Sentencia Civil Nº 198/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 177/2013 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00198/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DEMADRID

Sección10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G.28000 1 4003092 /2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 177 /2013

Autos:JUICIO VERBAL 1745 /2010

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID

De:AUTOVIA DE ARAGON TRAMO 1 S.A.

Procurador:JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Contra: Jesús María

Procurador:SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria.

Magistrado:ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID , a veinticinco de abril de dos mil trece.

El Magistrado D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 1745/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante AUTOVIA DE ARAGON TRAMO 1, S.A., representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y defendida por Letrado, y de otra como demandada-apelada MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD SEGUROS A PRIMA FIJA, representado por el Procurador D. Ignacio Rodríguez Díez y defendida por Letrado y AF COMSA, S.L. Y D. Jesús María , incomparecidos en esta instancia, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Madrid, en fecha 15 de marzo de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr Martín Fernández, en nombre y representación de Autovía de Aragón, Tramo 1, S.A. contra D. Jesús María , AF. Comasa S.L y Mutu Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija, debo CONDENAR Y CONDENO a los demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CINCO CON DIECINUEVE CENTIMOS (1.805,19 Euros) más intereses legales desde el día 22 de julio de 2010, que para la aseguradora será un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en un 50% dese la fecha del siniestro, 28 de diciembre de 2009, hasta su completo pago a la actora, sin que transcurridos dos años el interés pueda ser inferior al 20%, sin expresa imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de abril de 2013, se señaló para fallo el día 23 de abril de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, a excepción de los fundamentos primero y sexto, los cuales serán reemplazados por los que expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1)Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 22 de julio de 2011, la representación procesal de la entidad mercantil «Autovía de Aragón-Tramo 1, SA» ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «A F Comasa, SL», a don Jesús María y a la entidad «Mutua Madrileña Automovilista» en la que tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que se condene a los codemandados a que solidariamente abonen a mi representada la cantidad de cuatro mil sesenta y tres euros con dieciocho céntimos (4.163,18 euros), intereses legales, intereses especiales con cargo a la aseguradora costas y gastos de este juicio».

Fundaba la demandante la pretensión ejercitada, en síntesis, en que el día 28 de diciembre de 2009 circulaba el codemandado don Jesús María conduciendo el vehículo furgoneta propiedad de la entidad AF Comasa, SL M-7215- XU y asegurada en la entidad codemandada, por la Autovía de Aragón (A-2). A la altura del punto kilométrico 14,800, perdió el control del vehículo y colisionó contra las instalaciones de seguridad y señalización que fueron reparadas por la propia demandante por valora, pericialmente tasado por don Eugenio en la cantidad reclamada de 4.163,18 euros.

(2)Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid este órgano acordó por Decreto de 30 de julio de 2010 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de vista sin determinación de fecha ni hora. No obstante en las copias de las cédulas obrantes en los autos aparecen citadas las partes para la audiencia del 24 de febrero de 2011.

(3)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 3 de septiembre de 2010 la representación procesal de «Autovía de Aragón Tramo 1, SA» interesó la citación judicial del perito Sr. Eugenio .

(4)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de septiembre de 2010 la representación procesal de la entidad «Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija» afirmaba el propósito de valerse del informe pericial a emitir por don Jesús e incluso adelantaba la eventual posibilidad de allanarse parcialmente a la demanda. Asimismo expresaba la intención de asistir al acto de la vista con representación y dirección jurídica técnica.

(5)Mediante escrito con entrada en fecha 11 de enero de 2011 la representación procesal de la entidad «Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija» afirmaba presentaba informe pericial emitidor por don Jesús , se allanaba parcialmente a la demanda en la cantidad de 1252,72 euros y expresaba la intención de asistir al acto de la vista con el expresado perito.

(6)En la fecha señalada de 24 de febrero de 2012 se celebró la vista con asistencia de ambas partes. Tras evacuar las partes por su orden las alegaciones que reputaron conducentes a su interés y la práctica de las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar, quedaron los autos conclusos.

(7)El Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2012 en la que resolvió estimar parcialmente la demanda interpuesta y, en su virtud, condenó a la parte demandada a satisfacer con carácter solidario «... a la actora la cantidad de mil ochocientos cinco con diecinueve céntimos (1.805,19 euros), más intereses legales desde el 22 de julio de 2010, que para la aseguradora será un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en un 50% desde la fecha del siniestro, 28 de diciembre de 2009, hasta su completo pago, sin que transcurridos dos años el interés pueda ser inferior al 20%, sin expresa imposición de costas procesales.

(8)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de diciembre de 2012 la representación procesal de la entidad «Autovía de Aragón Tramo I, SA » interpuso recurso de apelación frente a la resolución recaída con fundamento en un único motivo, artificialmente desarticulado en dos alegaciones, asentadas ambas en la que reputaba improcedente denegación del derecho a la íntegra satisfacción del total importe de los medios humanos, técnicos y materiales empleados en la reparación a pesar de concurrir la negligencia del conductor codemandado. Afirmaba que «...las quitas de medios que se aplican en la sentencia son incompatibles con la acción de responsabilidad civil ejercitada...», con infracción del artículo 1902 del Código Civil en relación con el art. 1 y ss. del TR de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor en cuanto imponen «reparar el daño causado».

(9)Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de febrero de 2013 la representación procesal de la entidad «Mutua Madrileña Automovilista» evacuó oposición al recurso interesando su desestimación.

TERCERO.-Se ha de prescindir en esta Sede de la pretendida incongruencia « ultra petita» que denuncia la parte recurrida haberse cometido en la sentencia de primer grado, pues la propia parte expresa que su voluntad de no impugnar la sentencia con ese solo objeto. En consecuencia, la supuesta falta, cuyo examen ni siquiera puede ser realizado por esta Sala al no ser pretensión oportunamente deducida, mal podría ser objeto de corrección sin, al propio tiempo, incurrir en incongruencia, esta vez «extra petita» al pronunciarse acerca de cuestiones no suscitadas en tiempo y forma idóneas, con infracción del art. 456 LEC 1/2000 .

CUARTO.-De la apreciación combinada de los medios de prueba practicados aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la resolución de las cuestiones controvertidas: A) En fecha 28 de diciembre de 2009, circulaba el vehículo furgoneta propiedad de la entidad AF Comasa, SL M-7215-XU y asegurada en la entidad «Mutua Madrileña Automovilista» por la Autovía de Aragón (A-2) conducida por el codemandado don Jesús María ; B) A la altura del punto kilométrico 14,800, el conductor perdió el control del vehículo y colisionó contra las instalaciones de seguridad y señalización que fueron reparadas por la propia demandante por valor, pericialmente tasado por don Eugenio en la cantidad reclamada de 4.163,18 euros.

QUINTO.- I. Preliminar

A propósito de las facultades del órgano «ad quem» en relación con la valoración de los medios de prueba por el órgano « a quo»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium» sino como una « revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano « ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (« quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (« quaestio iuris»), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la « reformatio in peius», y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (« tantum devolutum quantum appellatum») [ SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002, de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio ) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286)].

SEXTO.-Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 ( CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD, 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438)-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 ( CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 ( CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 ( CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928), en la que puede leerse:

«.. . TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1 .692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado...».

SÉPTIMO.-En análogo sentido, para la más reciente STS, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2009 [Rec. núm. 1834/2005; ROJ: STS 7778/2009 ]:

«.. . nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -«tantum devolutum quantum appellatum»: art. 465, apdo. 4 LEC 1/2000 -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -«pendente appellatione nihil innovetur»-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla -prohibición de una «reformatio in peius»: art. 465, apdo. 4 LEC 1/2000 -. Sin embargo, el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia.

Son reiteradas las declaraciones jurisprudenciales en ese sentido. Entre otras, cabe mencionar las sentencias: De 26 de noviembre de 1.982 :

«... siendo la apelación un recurso ordinario, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en el proceso originario, es una comprobación del resultado, realizada mediante una propia , en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez inicial . ..».

De 16 de febrero de 1983: «... nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, aun concibiendo el recurso de apelación como una simple revisión del proceso primitivo anterior, sin posibilidad de reiteración de todos sus trámites, permite, sin embargo, al Tribunal ad quem conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito' ( sentencia de 6 de julio de 1.962 ) y... 'cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio...». De 16 de junio de 2003: «... los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963 )...». O de 23 de octubre de 2003: «... el recurso de apelación se configura en nuestro ordenamiento como una revisión del proceso seguido en la primera instancia, que tiene por finalidad censurar los resultados ya obtenidos, examinando íntegramente la cuestión litigiosa y decidiéndola, de ordinario, sobre la base del mismo material instructivo, por lo que el juzgador de alzada se encuentra frente a la cuestión debatida con la plenitud de conocimientos y en la misma posición que tuvo el juez originario, tanto en la cuestión de hecho como en la de derecho...». Especial interés para el caso planteado tiene la sentencia TS de 15 de octubre de 1.991 , dictada para un supuesto en que el Tribunal de apelación había declarado textualmente que «... a efectos del recurso de apelación, el criterio que el juzgador de instancia formula acerca de la convicción formada por los elementos probatorios traídos a la vista, debe ser respetado en este trance del recurso. ..». Expuso la Sala Primera que la referida doctrina debía: «... ser expresamente rechazada porque desconoce la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción e implica la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase, y ello incluso si, como también consta en la sentencia, se anade que , pues aunque esta matización puede interpretarse en el sentido de que la Sala ha valorado el material probatorio obrante en autos y acepta las conclusiones del Juez de Primera Instancia a este respecto, no es suficiente para obviar las dudas que puede suscitar lo antedicho, que merece una severa crítica...».

En conclusión la Audiencia Provincial puede valorar con plenitud la prueba practicada sin que le resulten de aplicación criterios propios de un recurso extraordinario que privarían a la parte recurrente del derecho a la plena revisión de la valoración de la prueba practicada en la primera instancia, y sin que sirvan de pretexto los principios de contradicción, inmediación y oralidad, que si bien sitúan al juzgador «a quo» en una situación de privilegio de la que carece el tribunal « ad quem», no impiden revisar en posición semejante y con « plena cognitio» lo actuado en la vista oral a través del soporte audiovideográfico.

OCTAVO.-Los arts. 1 .º y 27 de la Ley 8/1972, 10 mayo, de Construcción , Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, según la redacción que les confiriera la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, establecen, repectivamente que:

«Artículo 1

1. Es objeto de la presente Ley la regulación de las concesiones administrativas de construcción, conservación y explotación de autopistas y de las concesiones administrativas para la conservación y explotación de tramos de autopistas ya construidos. Estas últimas concesiones podrán otorgarse de manera anticipada a la finalización del plazo concesional de las autopistas cuya construcción, conservación y explotación haya sido objeto de concesión previa.

2. Autopista es la vía especialmente concebida, construida y señalizada como tal, para la circulación de automóviles, y que se caracteriza por las siguientes circunstancias:

a. No tienen acceso a la misma las propiedades colindantes.

b. No cruza a nivel ninguna otra senda, vía ni línea de ferrocarril o de tranvía ni es cruzada por senda o servidumbre de paso alguno, y

c. Consta de distintas calzadas para cada sentido de circulación, separadas entre sí, salvo en puntos singulares o con carácter temporal, por una franja de terreno no destinada a la circulación, denominada mediana, o en casos excepcionales por otros medios».

Y,

«Articulo 27

El régimen jurídico durante la fase de explotación en las concesiones de construcción, conservación y explotación, así como en las de conservación y explotación, será el siguiente:

El concesionario deberá conservar la vía, sus accesos, señalización y servicios reglamentarios en perfectas condiciones de utilización.

1. La continuidad en la prestación del servicio le obligará, especialmente, a:

a. Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de la vía, salvo que la adopción de medidas obedezca a razones de seguridad o de urgente reparación.

b. Limitar las explotaciones de las áreas de servicio de forma que no interfieran la libre y normal circulación.

c. Prestarlo ininterrumpidamente durante las veinticuatro horas del día, salvo supuestos excepcionales debidos a caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso deberá adoptar las medidas de emergencia que el Ministerio de Obras Públicas le imponga para lograr la reanudación inmediata del servicio y sin derecho a indemnización alguna.

2. Podrá contratar, en la forma que los pliegos de la concesión establezcan, la gestión de los servicios complementarios comprendidos en las áreas de servicio.

El Estado se reserva sus derechos sobre los conceptos que actualmente integran la Renta de Petróleos. La concesión de estaciones de servicio en las áreas de la autopista se regirá por sus normas específicas».

NOVENO.-Acaso convenga significar aquí que la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas está integrada por único artículo a través del cual se modifica la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -cuyo Texto Refundido aprobó precisamente el RDL 2/2000, de 16 de junio-, con objeto de albergar señaladamente la nueva disciplina del contrato de concesión de obras públicas [arts. 5.2.a ) y 7 , y Título V del Libro II].

Importa subrayar que en relación precisa con el contenido del contrato de concesión de «obras públicas» (definido en el art. 220), el art. 221 establece su contenido del modo siguiente: « 1. El contrato de concesión de obras públicas comprenderá necesariamente durante todo el término de vigencia de la concesión:

a) La explotación de las obras públicas conforme a su propia naturaleza y finalidad.

b) La conservación de las obras.

c) La adecuación, reforma y modernización de las obras para adaptarlas a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que aquéllas sirven de soporte material.

Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

2. Cuando el contrato tenga por objeto conjuntamente la construcción y la explotación de obras públicas, los pliegos generales o particulares que rijan la concesión podrán exigir que el concesionario esté igualmente obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

En el caso de que el contrato tenga por único objeto la explotación de obras ya construidas, el concesionario vendrá asimismo obligado a la conservación, reparación o reposición de las obras accesorias o vinculadas a la obra principal, si el pliego de cláusulas administrativas particulares de la concesión no dispusiera otra cosa.

3. En el supuesto de que estas obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos».

Por su parte, el art. 225 prevé, bajo la rúbrica de «retribución del concesionario» que «El concesionario será retribuido directamente mediante el precio que abone el usuario o la Administración por la utilización de la obra, por los rendimientos procedentes de la explotación de la zona comercial y, en su caso, con las aportaciones de la propia Administración de acuerdo con lo previsto en esta Ley, debiendo respetarse el principio de asunción de riesgo por el concesionario».

Y el art. 243 contempla las obligaciones del concesionario: « Serán obligaciones generales del concesionario:

a. Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

b. Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.

c. Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

d. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.

e. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 97de esta Ley.

f. Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

g. Cualesquiera otras previstas en esta u otra ley o en el pliego de cláusulas administrativas particular».

DÉCIMO.-En todo caso, considera este Tribunal que la retribución o contraprestación al concesionario por parte de la Administración concedente se circunscribe única y exclusivamente a los gastos de conservación y mantenimiento del estado de la vía como consecuencia de su utilización «normal», sin comprender las reparaciones que obedezcan a sucesos anómalos ni tampoco alcanza a los desembolsos que sea preciso realizar con motivo u ocasión de que las instalaciones experimenten daños como consecuencia de comportamientos dolosos o culposos de terceros, como acontece con los derivados de la conducción imprudente de un vehículo de motor.

UNDÉCIMO.-Descendiendo al análisis del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, en relación con las previsiones económicas contenidas en los cardinales 64 y 65, relativos a la «retribución del concesionario», se ha de indicar que el «régimen económico-financiero del contrato» y, en especial, el denominado «canon de demanda» previsto en el cardinal 65, no contempla elemento alguno que permita colegir fundada y racionalmente que la retribución comprenda el coste de la reparación de aquellos elementos de la vía o de las instalaciones que experimenten eventualmente daños fruto del comportamiento negligente de los usuarios. Y, en inmediata vinculación con este particular, el invocado cardinal 37.3, atinente a la «explotación de la Autovía», y, señaladamente, a propósito de lo previsto en el apdo. 3, no consiente, racionalmente interpretada, que el causante directo de los daños infligidos a la vía o a las instalaciones objeto de la concesión, y por ende, el asegurador de su responsabilidad civil, puedan verse liberados de la obligación de atender las consecuencias resarcitorias de los perjuicios anudados a la conducción desarrollada por el primero. En efecto, la cláusula citada se limita a prever que el concesionario «... estará obligado a disponer de todos los medios técnicos y humanos necesarios para restaurar y mantener la vialidad en condiciones de seguridad, incluso cuando se trate de efectos ocasionados por causas extraordinarias extremas de fuerza mayor». Lo que la cláusula no dice es que los costes de esos mismos medios técnicos y humanos precisos para acometer las reparaciones de las instalaciones objeto de la concesión deban ser asumidos por los concesionarios no ya en hipótesis de daños producidos por causas naturales, sino incluso en aquellos otros casos en los que obedezcan al comportamiento subjetivamente a un tercero. Por lo mismo, las operaciones descritas y las actividades contempladas en el cardinal 5 de la «Propuesta Técnica» incluye, como explícitamente consta en la misma las «labores de conservación ordinaria», calificación que no corresponde en modo alguno a actuaciones obedientes a la actuación culpable de un usuario, caso en el cual no se encuentra normativa ni convencionalmente excluída la posibilidad de que los costes aparejados puedan ser objeto de reintegro frente al causante inmediato y a quienes deban responder del comportamiento del mismo.

DUODÉCIMO.-Frente al criterio que preconiza la sentencia recurrida, en línea con el criterio que mantienen algunos órganos jurisdiccionales, considera este Tribunal que la circunstancia de que una empresa concesionaria asuma entre sus funciones las de mantenimiento y reparación de las instalaciones a través de las cuales se presta un servicio público, y deba, en consecuencia, disponer para la atención de las obligaciones convencionalmente contraídas de los medios personales y materiales que su adecuado desarrollo precise, no significa que los trabajos que haya de realizar para restablecer la vialidad y reemplazar, en su caso, los elementos e instalaciones dañados, cuando obedezcan a la causación dolosa o culposa de un tercero formen parte indisociable de la actividad propia de la concesión hasta el punto de no poder reintegrarse de su coste frente a un tercero. No es preciso, frente a lo que se sostiene -y considera alguna resolución judicial que no se comparte- que la entidad concesionaria esté gravada con la carga adicional de justificar que la reparación ha determinado un coste «excepcional». Nótese que, como se ha razonado, en la retribución percibida se contempla el coste de los cometidos «ordinarios», y claramente trascienden de esta calificación las operaciones debidas al comportamiento culpable de un tercero. Y desde esa perspectiva es indiferente, por tanto, que la «reparación» acometida se lleve a cabo por personal empleado por la propia entidad concesionaria, o que se destinen a ella instrumentos o maquinaria propios de la entidad, por cuanto no se trata de que la prestación de tales servicios haya determinado un incremento de los gastos de la entidad concesionaria, sino por su propia naturaleza extraordinaria, al obedecer a la conducta causal de un tercero que, por lo mismo, aquélla no tiene el deber de soportar.

DÉCIMO TERCERO.-Como se ha adelantado tangencialmente en el razonamiento jurídico anterior, la retribución que la concesionaria percibe de la Administración concedente no comprende los gastos anudados a la reparación de los daños experimentados en las instalaciones con motivo u ocasión del comportamiento negligente de un tercero. Deriva de este último la necesidad de restablecer el orden perturbado con la conducta causal. El deber resarcitorio se extiende ex deffinitione, a la totalidad del perjuicio infligido con la realización de un comportamiento -activo u omisivo- ilícito o antijurídico, derivado de culpa o de negligencia-, sin que de la realización o desenvolvimiento de un comportamiento dañoso pueda derivar para el culpable -o para quien por él deba responder- una ventaja patrimonial. Es por ello que en la determinación del alcance y extensión del daño y, en consecuencia, del alcance y extensión del resarcimiento, se ha de tomar en consideración no sólo -con carácter único y exclusivo- el empobrecimiento directo experimentado por el perjudicado; también se ha de computar el daño indirecto, con la finalidad de que el infractor no se pueda lucrar con diferencia alguna respecto del valor real del daño o perjuicio por él infligido. Porque no están contemplados en la retribución del concesionario los costes de reparación obedientes a las conductas negligentes de terceros no cabe hablar de «enriquecimiento injusto» del perjudicado, que si existiría para el causante, en cambio, con la exoneración de la obligación resarcitoria a la que se preordena el recurso interpuesto.

Y en relación con la valoración en concreto del perjuicio experimentado por la actora, ante la disparidad de importes que arrojan los dos dictámenes periciales de las partes, este órgano considera que ninguno de los peritos, y no sólo el propuesto por la parte actora, ha tenido a su disposición las nóminas concretas de los operarios que, en el caso, trabajaron en la señalización y reparación de los elementos dañados. Ninguno de los peritos ha tenido a su disposición las facturas de los materiales reemplazados. En consecuencia, en ambos casos se trata de valoraciones abstractas emitidas en atención a lo que, de acuerdo con el leal saber y entender de cada uno de los técnicos que informaron, reputaron necesario para el restablecimiento de la vía en las condiciones anteriores a la producción del accidente. En ambos casos, pues, se trata de valoraciones medias, ideales, de acuerdo con tablas de uso común. En esta tesitura, tanto por la homogeneidad de la fuente empleada -abstracción hecha de que arroje un coste mayor o menor que otras- cuanto porque comprende o incluye gastos generales cuanto beneficio industrial, que junto a los valores básicos determinan el coste que en realidad experimenta el sujeto empleador por la circunstancia de que los operarios dejen de atender otras tareas para reparar los daños infligidos por el asegurado de la recurrente, conducen a que este Tribunal acoja la valoración efectuada por la parte actora en detrimento de la que arroja el dictamen de la demandada.

DÉCIMO CUARTO.-En consecuencia, se impone el acogimiento del recurso, y con él la íntegra estimación de la demanda, de modo que el vencimiento en el primer grado apareja, en estricta y rigurosa aplicación del art. 394 LEC 1/2000 la condena al pago de las costas ocasionadas de la parte cuyas pretensiones han sido objeto de íntegra desestimación.

DÉCIMO QUINTO.-De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 , la estimación del recurso de apelación interpuesto comporta que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad «Autovía de Aragón Tramo I, SA » frente a la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 72 de los de Madrid en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 1745/2010, procede:

1.º REVOCARla expresada resolución y en su lugar dictar la siguiente:

«Con ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad «Autovía de Aragón Tramo I, SA» frente a la entidad mercantil «A F Comasa, SL», a don Jesús María y a la entidad «Mutua Madrileña Automovilista», procede:

1.- CONDENAR a los expresados codemandados a que solidariamente abonen a la actora la cantidad de cuatro mil sesenta y tres euros con dieciocho céntimos (4.163,18 euros), incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial, que serán los especiales del art. 20 LCS con cargo a la aseguradora codemandada desde la fecha del siniestro.

2.- CONDENAR a la parte demandada vencida al pago de las costas procesales ocasiondas en la sustanciación de la primera instancia.

2.º NO HABER LUGARa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo prevenido respecto de los extraordinarios por la DF decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0177/2013, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.