Sentencia Civil Nº 198/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 7185/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

Or13-7185

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1474/09

Juzgado: de Primera Instancia número 19 de Sevilla

Rollo de Apelación: 7185/13-B

SENTENCIA Nº 198/14

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VICTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En SEVILLA, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 1474/09 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 30/4/13 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla se dictó Sentencia de fecha 30/4/13 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Ladrón de Guevara Izquierdo, en representación acreditada de D. Enrique y Dª. Graciela contra Florentino , D. Gonzalo , e Infraestructuras y Construcciones del Sur 2005 S.L. debo condenar y condeno a dichos demandados a que abonen solidariamente a los actores la suma de 19.302,13 €, con los intereses legales de la misa desde la fecha de la presente resolución; y debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las restantes pretensiones contra ellos deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

Y debo absolver y absuelvo a Avanzados y Promociones Inmobiliarias S.L.de todas las pretensiones contra ella deducidas en la demanda originadora del presente procedimiento, con expresa condena en costas a los actores.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don VICTOR NIETO MATAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda formulada por Enrique y Graciela contra Florentino , que ostentaban la calidad de arquitecto superior, contra Gonzalo que ostentaba la calidad de arquitecto técnico y contra las entidad constructora INFRAESTRUCTURA Y CONSTRUCCIONES DEL SUR y la desestimó contra la compañía promotora y propietaria de las obras AVANZADOS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L.

Contra esta sentencia interpuso recurso Enrique en él solicita la condena de la entidad absuelta en su condición de promotora y dueño de la obra, la absolución de la condena al pago de las costas causadas a esa codemandada, y además que se condene a todos los codemandados al pago de la cantidad de 6.000 € solicitada como arrendamiento y a la totalidad de lo acreditado por los demás conceptos, sin minorarla por la concurrencia en un 25 % de otras causas que no le son imputables, así como al pago de las costas del recurso a los demandados.

Este último pronunciamiento es de imposible acogimiento al venir previsto legalmente en este supuesto solo dos posibilidades, no hacer declaración sobre las costas causadas en la apelación si el recurso procediera ser estimado y en otro caso, cuando procediere ser desestimado imponérselas al apelante.

Para una mejor metodología en la resolución de la apelación que se han formulado contra la sentencia dictada en la primera instancia habr de examinarse en primer lugar la causas del siniestro y si han sido dos o más las concurrentes de tal modo que se si se determinara que la causa única o concurrente fueran las obras de demolición y cimentación habría de determinarse la responsabilidad de los agentes intervinientes en esa demolición tanto de los condenados como de la que resultó absuelta que era promotora de la obra.

SEGUNDO.- Respecto a la petición de condena de la entidad AVANZADOS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. en su condición de promotora y dueña de la obra, se fundamenta en esta condición de ser dueña y promotora de la obra que se ejecutaba, ya que es constante y pacifica la doctrina jurisprudencial que mantiene la responsabilidad del promotor de una obra por la causación de unos daños en viviendas colindantes como consecuencia de obras de cimentación y construcción, además esta condena es procedente porque la misma ha de responder de los perjuicios causados por culpa 'in eligiendo' respecto a la actuación de los arquitectos superiores y técnico que han sido condenados y que debieron de ser vigilados por esta entidad quien que los había nombrado para las obras de demolición y porque la promotora disponía de seguro de responsabilidad civil exigido al constructor y del 7 % de retención sobre las certificaciones abonadas que le servían para hacer frente a las indemnizaciones solicitadas Y como consecuencia de esta petición solicita que no se le impongan las costas de esta demandada que no debe ser absuelta.

TERCERO.- Analizada en la sentencia apelada la causa de las patologías sufridas en la vivienda de la parte actora se concluye señalando que las mismas fueron los trabajos de excavación y cimentación del solar colindante , se ha analizado a quien le es imputable y teniendo en cuenta que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-11-1989 , la moderna doctrina jurisprudencial tanto procesal como civil ha venido desplazando la institución de la compensación de culpas al campo de lo causal, valorando los comportamientos confluyentes en la producción del resultado, tanto desde el lado activo de la infracción (autor), como desde el lado pasivo de su consecuencia (víctima), y limitando su aplicación a los supuestos en que se produzca una interferencia en el nexo causal como consecuencia de la propia víctima o de un tercero que no llegan a ocasionar la ruptura del nexo de causalidad, acierta la sentencia apelada cuando estima que en la producción del resultado ha intervenido la culpa de los demandados en un 75 % siendo el restante consecuencia de que a la producción de los daños concurrió la filtración de agua que probablemente procedía de la vivienda afectada como lo acredita el hecho de que tras la reparación se hubo de recurrir al uso de mortero para de nuevo reparar la presencia de agua en abundantes lugares que coincidían con la red de saneamiento de la vivienda.

CUARTO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que expresa la omnímoda facultad de los Tribunales de Instancia a elegir, ponderando entre los distintos criterios valorativos que figuran en los informes evacuados en las actuaciones, sin la obligación de seguir uno determinado de ellos, y que, en esta ponderación valorativa del conjunto de la prueba pericial los juzgadores no están obligados a someterse a la misma y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericias concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas, añadiéndose además que tal omnímoda potestad de la valoración puede ser atacada si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura cabe ya que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica, limitando esos supuestos a los casos de interposición de un recurso de casación y no debiendo ser , por tanto, aplicados de forma automática cuando por tratarse de la resolución de un recurso de apelación el Tribunal tiene completa potestad para revisar los hechos y fundamentos tenidos en cuenta siempre y cuando ello sea objeto del recurso.

QUINTO.- Y como para la determinación de la existencia de relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión - causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, la doctrina jurisprudencial viene aplicando el principio de la causalidad adecuada , que exige, para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, ha de entenderse por consecuencia natural, aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, por lo que valorándose en cada caso concreto enjuiciado, el acto antecedente - la existencia previa de fugas de agua- se valora como causa concurrente en el porcentaje estimado por la sentencia apelada, ya que tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido. Este motivo del recurso es procedente que sea desestimado.

Por tanto la solución adoptada por la resolución recurrida es acertada pues, un análisis detenido de todos y cada uno de los factores que confluyen en el evento revela, como conclusión más coherente en el orden racional de las cosas, que las patologías de la vivienda de la parte actora se produjeron como consecuencia de las obras de demolición llevadas a cabo en el edificio colindante y no haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitarlas, sin que haya base para sostener , pues no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o posibilidades, que sin aquellas patologías las obras de demolición hubieran se habrían igualmente producido los daños y mucho menos cual sería su importancia o gravedad.

Así en efecto se ha acreditado el edificio donde se ubica la vivienda dela parte demandante no se hallaba en buen estado, sus patologías y que en concreto las filtraciones de agua, sino fueron la causa de sus desperfectos si constituyen un hecho que interrumpa el nexo causal ya que el estado previo del edificio ha resultado probado que concurrió a que las patologías se produjeran al realizar las obras de excavación y demolición del edificio colindante .

SEXTO.- Por otra parte la culpa extracontractual sancionada en el art. 1902 del Código Civil no consiste en la omisión de normas inexcusables o aconsejadas por la más vulgar o elemental experiencia sino en el actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo y lugar para evitar perjuicios de bienes ajenos, lo que sitúa la diligencia exigible en la que correspondería al buen padre de familia puntualizando en el inciso final del art. 1104 del Código, esto es, que la persona a quien se atribuye la autoría de los daños, está obligada a justificar, para ser exonerada, que en el ejercicio de su actividad obró con toda prudencia y diligencia precisas para evitarlos , lo que tiene su fundamento en una moderada recepción del principio de responsabilidad objetiva, basada en el riesgo o peligro, que excusa el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es igual, que la culpa de éste se presume «iuris tantum» y hasta tanto no se demuestra que el autor de los daños obró con prudencia y diligencia, y tal objetivación moderada de la responsabilidad extracontractual ha sido reconocida por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO.- Ciertamente, como señala reiterada jurisprudencia que por conocida no es preciso mencionar, por lo general a quien encomienda una obra a una dirección facultativa y a una empresa constructora no puede exigirse otra responsabilidad con respecto a los daños causados a terceros que la incardinada en el artículo 1902 del Código Civil con base exclusivamente en la llamada 'culpa in eligendo', culpa que no concurre cuando se contrata a profesionales con la titulación adecuada y a empresas especializadas.

Esta regla general sin embargo no es aplicable cuando la propiedad de la obra corresponde a una sociedad mercantil que se dedica empresarialmente a la promoción de edificios para obtener beneficios de tal actividad. En este caso es aplicable el principio reconocido jurisprudencialmente de que la empresa que se aprovecha económicamente de la actividad constructiva debe hacerse cargo de los daños que se causen en el curso de la misma salvo que pruebe ella cumplidamente que empleo toda la diligencia que le era exigible en aplicación de los adagios 'ibi emolumentum ubi onus', o 'cuius commoda eius incommoda', diligencia que debe emplear no solo al elegir los profesionales y empresas adecuados, sino también in vigilando, es decir, controlando que dichos profesionales y empresas realicen el trabajo adecuadamente.

OCTAVO.- A una empresa que se dedica a la actividad mercantil de promover edificaciones ha de presumírsele y exigírsele la capacidad y los medios necesarios para controlar el correcto desarrollo de la obra.

En estos casos, como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2004 ,con cita de otras en igual sentido, ha de aplicarse la teoría de la responsabilidad por riesgo en tanto en cuanto la promotora y constructora al poner en marcha el proceso constructivo en su propio beneficio creó una situación de la que, por la misma Ley de causalidad o producción de eventos presumibles o, incluso, incontrolados, se podría derivar, como aconteció, un peligro o daño efectivo para quienes tienen que padecer la onda o expansión de esas consecuencias, estaba obligada a extremar todas las precauciones entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y mantenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, resultando por todo ello de adecuada aplicación el artículo 1902 del Civil.

NOVENO.- En el caso de autos, si bien puede considerarse acreditado que eligió a unos profesionales adecuados para la obra, también se ha acreditado que incumplió a su labor de vigilar y controlar que los trabajos se desarrollaran conforme a las normas de la buena construcción, cuando los daños que se produjeron en el edificio colindante evidencian que ello no ocurrió así. Y ello porque resulta acreditado que la entidad codemandada AVANZADOS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. cuyo objeto social es la construcción de edificios y la promoción inmobiliaria es la dueña de la obra y la promotora de la de la construcción en la que se enmarcaron los trabajos de demolición y excavación que produjeron los daños, de tal forma que no solo eligió al arquitecto superior que realizo el proyecto quien además se encargó de la superior dirección de las obras y al aparejador encargado de la dirección material de la ejecución de la obra sino que también concertó y eligió la empresa constructora que realizo los trabajos de demolición , excavación y vaciado.

DECIMO.- En consecuencia debe ser condenada en su condición de promotora y dueña de la obra la demandada AVANZADOS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L.. estimando en este aspecto el recurso interpuesto por la parte actora ya que su conducta expresada constituye una de las «causas eficientes» del resultado tanto desde la óptica cuantitativa, como cualitativa, por ser quien encargó y por cuenta de quien se hizo la demolición y quien en definitiva estaba obligada a adoptar las medidas precautorias oportunas y no lo hizo, omitiendo de tal modo la diligencia que le era exigible, tanto más habida cuenta el sector del tráfico económico en el que se produjo el acontecimiento, dado que se trata de una empresa promotora que pretendía edificar en el lugar un edificio.

DECIMO PRIMERO.- En relación a la petición de que se le indemnice a los recurrentes por los gastos de alquiler la misma no es procedente acordarla y ello no tanto porque al ser un documento privado el presentado para probar el alquiler precisa ratificación para tener eficacia, ratificación que solo sería necesaria cuando hubiera sido impugnado el documento, sino porque ese contrato de alquiler se refiere a un plazo muy superior al que duraron las obras , contiene una también estipulaciones que la convierten además en una opción de compra con la influencia que ello ha de tener sobre el precio d pactado , se concierta para vivienda permanente de los damnificaos y don de forma provisional mientras resultara inhabitable la vivienda dañada, circunstancias que unidas a las referenciadas en la sentencia apelada sobre esta cuestión relativas, entre otras, a lo manifestado no solo por el perito Sr. Pedro que señaló la innecesaridad de que se produjera el desalojo de la vivienda dañada sino al resultado concordante del informe del perito Sr. Romeo y de la ausencia de tal pertinencia por los técnicos del Servicio de Bomberos y de la Gerencia de Urbanismo hace procedente, como se ha dicho, no estimar esta petición de la parte apelante.

DECIMO SEGUNDO.- Al ser procedente estimar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo prescrito en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de Enero de 2000 que se remite al anterior 394, sobre las costas del mismo no procede hacer pronunciamiento expreso.

DECIMO TERCERO.- Han sido vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y

En su virtud,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Enrique , revocar el fallo de la sentencia apelada en el solo sentido de incluir a la entidad AVANZADOS Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.L. en la condena solidaria con los demás demandados a la cantidad que se señala en la sentencia y a dejar sin efecto la condena a la actora al pago de las costas causadas a esta codemandada en la primera instancia , quedando idénticos sus demás pronunciamientos y sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-