Sentencia Civil Nº 198/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 908/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2015-0007045

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 908/2015- S -

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000028/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALZIRA

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 DE CARCAIXENT.

Procurador.- Dña. MARIA CABRERA ARANDA.

Apelado: D. Hipolito , Dª Bárbara Y Dª Evangelina .

Procurador.- Dña. CARMEN GIL ALBELDA.

SENTENCIA Nº 198/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados/as

DÑA SUSANA CATALAN MUEDRA

D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a trece de junio de dos mil dieciséis .

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 000028/2015, promovidos por D. Hipolito , Dª Bárbara Y Dª Evangelina contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 DE CARCAIXENT sobre 'Impugnación de acuerdos de Junta de Comunidad de Propietarios', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 DE CARCAIXENT, representado por el Procurador Dña. MARIA CABRERA ARANDA y asistido del Letrado D. CARLOS ARAGONES MARTI contra D. Hipolito , Dª Bárbara Y Dª Evangelina , representado por el Procurador Dña. CARMEN GIL ALBELDA y asistido del Letrado Dña. ANA MARIA VAYA GARRIGUES.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALZIRA, en fecha 16.9.2015 en el Juicio Ordinario - 000028/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA formulada por D º Hipolito ; D ª Bárbara y D ª Evangelina representados por la Procuradora de los Tribunales D ª Carmen Gil Albeldacontra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE CARCAIXENT representada por la Procuradora de los Tribunales D ª María Cabrera Aranda y en consecuencia declaro haber lugar a la misma y declaro que el acuerdo impugnado de fecha 10 de Noviembre del año 2014 es contrario a la ley y por tanto nulo dejando ineficaz el mismo, y en consecuencia se condena a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración. Se imponen las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALLE000 Nº NUM000 DE CARCAIXENT, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Hipolito , Dª Bárbara Y Dª Evangelina . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día diecinueve de mayo de dos mil dieciséis .

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-

Este procedimiento se inició por la demanda en la que se impugnaba el acuerdo tomado en la Junta General Extraordinaria de fecha 10 de Noviembre de 2014, para que se dictase resolución por la que estimando íntegramente esta demanda se acuerde declarar que el acuerdo impugnado es contrario a la ley y por tanto nulo dejando ineficaz el mismo, y en consecuencia se condene a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago de las costas causadas en este procedimiento. Explicando que: funda su acción en las prevenciones previstas en el articulo 18. 2 de la LPH así como art. 13. 3 del mismo texto legal , al entender a la actora se le convocó a la reunión infringiendo lo previsto en el artículo 9. 1.h de la LPH , ya que no se comunicó la convocatoria de la Junta a un vecino de forma interesada por la demandada siendo que ese vecino no pudo asistir a la Junta. Igualmente se alega que de la convocatoria y celebración de la reunión hoy impugnada no se informó a los comuneros de los acuerdos a tratar.

Habiéndose dictado Sentencia en la cual se que se estimó la demanda declarando que el acuerdo impugnado de fecha 10 de Noviembre del año 2014 es contrario a la Ley, y por tanto, nulo dejando ineficaz el mismo; explicando en el fundamento de derecho segundo que'... de las pruebas documentales aportadas por la actora en su demanda actas de la celebración de la Junta de 14 de Abril del año 2014 doc. n º 6 de la demanda y Junta de 10 de Noviembre del año 2014 hoy impugnada doc. n º 4 de la demanda se aprecia la existencia de ciertas irregularidades destacables realizadas por el Administrador siendo necesario destacar que ninguna de las partes ha aportado como prueba el acta de convocatoria de la Junta Extraordinaria que realizó el Administrador con los puntos del día a tratar de conformidad con el Art. 16 de la LPH ; no obstante lo anterior con la documental de las actuaciones y comparando ambas actas de Junta de Abril y Noviembre del año 2014 se aprecia la existencia de hechos de especial relevancia: En primer lugar y así consta acreditado que en fecha de 14 de Abril del año 2014 doc. n º 6 de la demanda se trato en el orden del día la instalación de un ascensor así como aprobación de los presupuestos aportados. Las partes no discuten en las presentes actuaciones la validez de dicho acuerdo dado que la instalación del ascensor se adoptó para eliminar barreras arquitectónicas y por imperativo legal 17. 1 de la LPH así consta en el acta de la Junta de 14 de Abril del año 2014, no obstante lo anterior si es de resaltar y consta acreditado que las mayorías se adoptaban por acuerdo de los vecinos, dado que había armonía, no por coeficiente de participación sino 'un piso un voto' así se establecían las mayorías así lo han manifestado todos los testigos que han declarado en sede judicial incluido el administrador de la Comunidad y ello es así por cuanto en el acta de 14 de Abril del año 2014 el administrador así lo hace constar en el coeficiente señalando que si son diez vecinos, el 10% es el coeficiente que pone el administrador para adoptar los acuerdos. Es necesario resaltar que en la Junta de Abril del año 2014 con los votos en contra de los hoy actores, con las repercusión económica que ello les supone Art. 17. 2 de la LPH , se adoptó el acuerdo por la mayoría de los propietarios 50% la instalación del mismo, dada la ausencia de la vecina del ultimo piso, pero también se aprobó el presupuesto aportado de entre los cuatro presupuestos propuestos y se aprobó el presupuesto de la empresa Pertor estableciéndose en el acta un cuadro de derrama, cuadro de derrama a pagar por partes iguales de acuerdo con el 10% es decir a partes iguales. En el acta de la Junta de Abril del año 2014 se dice: ' Sin perjuicio de las cantidades y plazo mencionadas en la derrama para hacer frente al pago, el sr. Adriano propone que los pisos de las plantas inferiores soporten un menor coste en la instalación del ascensor sin que por ello las viviendas de los pisos situados en la ultima planta tengan que soportar mayor coste que el mencionado en la citada derrama, con lo que se convocara junta extraordinaria para valorar las propuestas presentadas'. Examinado lo expuesto es de resaltar que el administrador en dicha acta si consignaba los vecinos que estaban privados del derecho de voto que eran la puerta NUM000 y NUM001 y sin embargo curiosamente se les dejaba votar, desconociendo entiende esta Juzgadora que el administrador no aplicaba la LPH sino que se dejaba llevar por la voluntad de los vecinos, no obstante lo expuesto no se impugna en esta litis dicho acuerdo. Comparada el acta de 10 de Noviembre del año 2014 se hace constar en el orden del día porque no se dispone de la convocatoria de la Junta extraordinaria, que el orden del día es: ' presentación de presupuestos del ascensor. Debate y aprobación presupuestos. Aprobación derrama', siendo que en el punto 1º se dice: 'se debate y se discute el régimen de pago para sufragar el gasto del ascensor, y ante la falta de acuerdo se opta por el sistema de coeficiente como marca la ley', es patente que si se examina el acta de la Junta de Abril del año 2014 ya quedo aprobado por mayoría de propietarios la instalación y presupuesto del ascensor, siendo que la convocatoria de 10 de Noviembre del año 2014 en la que se decía que era la presentación de ascensor, debate y aprobación presupuesto aprobación derrama en realidad se discutió algo de lo no establecido en el orden del día incumpliendo con ello con las prevenciones legales del Art. 16. de la LPH dado que solo se puede discutir en la Junta los puntos establecidos en el orden del día, entre los que no se encontraba la relativa a la forma de contribución esto es si los vecinos abandonaban lo que hasta entonces se hacia un piso un voto o se aplicaba a falta de acuerdo lo previsto legalmente esto es por coeficiente de participación, y llama poderosamente la atención a esta Juzgadora que se adopta el acuerdo de mayorías no por el sistema de antes esto es 'un piso un voto' sino por coeficiente de participación de acuerdo a la LPH, como si estuviera todo predispuesto con anterioridad a la Junta, siendo sorprendente que se diga que: ' cuotas de participación favorables para efectuar el pago de la instalación del ascensor por coeficiente: 11, 50% correspondiente a las puertas NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 º. En contra 12% correspondiente a las puertas NUM006 , NUM000 , NUM001 ' Se acuerda continuar con lo previsto en la convocatoria al considerar contrario a derecho la oposición de los vecinos que votaron en contra de pagar el coste del ascensor por coeficiente', siendo de resaltar que el Sr. Virgilio que no asistió a la Junta le hizo saber al administrador doc. n º 7 de la demanda de conformidad con el Art. 17. 1 de la LPH su discrepancia con lo acordado en la Junta siendo que dicho voto no puede ser computado como favorable. A lo anterior se debe unir el acuerdo adoptado en Ruegos y Preguntas relativo a las medidas de seguridad de la terraza que tampoco constaba en el orden del día de conformidad con el Art. 16. 1 de la LPH siendo patente que la Junta Extraordinaria es nula de pleno derecho al haberse infringido lo previsto en el Art. 16 de la LPH y ser lesivos los acuerdos adoptados para los actores, siendo por ello que de conformidad con el Art. 217 de la Lec la parte actora ha probado los hechos constitutivos de su pretensión y en consecuencia debe ser estimada la demanda y declaro que el acuerdo impugnado de fecha 10 de Noviembre del año 2014 es contrario a la ley y por tanto nulo dejando ineficaz el mismo, y en consecuencia se condene a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración...'.

Ante esta resolución, por la representación de la parte demanda se formuló recurso de apelación, entendiendo que la resolución no era ajustada a derecho, centrando su recurso en los puntos controvertidos: sobre la forma de notificación de la convocatoria, sobre el sistema de contabilización de los votos y sobre la aprobación en ruegos y preguntas de la instalación de un vallado en la terraza de la finca; en ultimo lugar, solicitó la condena en costas de la contraparte por la estimación del recurso.

SEGUNDO.-

En primer lugar y sobre el punto controvertido de la forma de notificación de la convocatoria fue ajustada a derecho, el recurrente alegó en síntesis: ya que el punto numero 1 del orden del día era bastante claro sobre lo que va a debatirse en atención a lo acontecido en la anterior junta, habiéndose aprobado la instalación del ascensor y se dejo para la junta siguiente la forma de acceder al pago ante las diferentes propuestas existentes, de ahí que el orden del día en el punto primero es bastante clarificador de lo que se va a someter a discusión, por ello se sometió a votación la forma de proceder al pago de la instalación del ascensor y se presentaron los presupuestos, no se aprobó ningún cambio en la forma de participar en los gastos comunes acudiendo a lo establecido legalmente ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo, el administrador ratificó esta postura, pues jurídicamente no puede pretender la actora que se pague por partes iguales al no haberse modificado el estatuto de la Comunidad de conformidad con todos los propietarios.

El análisis del recurso exige que se limite, con atención a lo resuelto por la Juez 'a quo', de la que la Sala disiente y al contenido de lo alegado por el recurrente, al de los motivos por los que se impugnó este acuerdo en la demanda, donde la solicitud de nulidad del de la junta de 10 de noviembre de 2014, se sustentaba en la infracción del artículo 18 a) de la LPH , y concretamente en: primeramente la infracción del artículo 9.1 h de la LPH , respecto a la comunicación de la convocatoria; en segundo lugar, mala fe ya que se modifico la forma de pago de la derrama del ascensor por coeficiente; en tercer lugar, por el voto en contra de don Virgilio emitido con posterioridad, en cuarto lugar la infracción del artículo 10.1.b de la LPH ; en quinto lugar, la infracción del artículo 17.2 de la LAU ; y en sexto lugar, porque no suprime las barreras arquitectónicas por su colocación en el entresuelo.

b) Conforme la documental aportada se constata que:

- Con fecha 14 de abril de 2014 en su punto seis, presentación de presupuestos del ascensor, debate y aprobación al respecto, se acordó según el acta (folios 29 y 30), que: se aprobó la instalación del ascensor por cinco votos a cuatro, se votó el presupuesto de Pertor por cinco votos a cuatro, se fijó la derrama, pero se acordó convocar nueva junta para valorar las propuestas presentadas en referencia a la manifestación de don Adriano de que las plantas inferiores aporten menos, sin que las plantas superiores aporten una mayor. Lo que debe interpretarse en el sentido diferente al apelado, en la media que la admisión de una nueva discusión, implica que quedó sin concretar el acuerdo sobre la derrama.

- En el punto primero del acta del día de la junta de 10 de noviembre de 2014, se discutió sobre este punto propuesto, aprobándose contribuir según coeficiente por cuatro votos contra tres.

En base a esta correlación de juntas se coincide con el recurrente, ya que la previsión del artículo 16 de la LPH , exige que en la convocatoria se fije el orden del día con los asuntos a tratar, siendo esa norma de carácter imperativo y por tanto de obligado cumplimento, y en cuanto, aunque la redacción del orden del día podría calificarse de insuficiente, es evidente que la discusión se centraba en la determinación del presupuesto y la fijación de la derrama, a tenor de lo acordado en la junta anterior que era conocido por los asistentes, por lo que no cabe apreciar que el acuerdo excediese del orden del día. Máximo cuando en el mismo se incluyó la aprobación de las derramas que implicaba la discusión sobre la contribución de cada propietario a aquellas, al interpretar la exigencia legal conforme la doctrina de la Sentencia 353/2010 de 15 de Junio , que decidió'... fijar como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fije en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios...',siendo claro que aquellos tenían conocimiento de lo que iba a ser objeto de decisión en ese punto del orden del día.

A estos presupuestos debe añadirse que no existe constancia que la contribución a los gastos generales de la finca no se realice según la forma legal, por coeficientes, por ello la Sala, en principio no comparte la conclusión anulatoria efectuada por la Juez 'a quo' en la medida que el acuerdo del 10 de noviembre de 2014 debe interpretarse como continuación del de 14 de abril, y por tanto, acordada ya la instalación del ascensor la cuestión objeto del acuerdo impugnado era fijar las derramas y en este sentido es evidente que si el en los estatutos no consta pactado un sistema diferente del legal ( artículo 9.1.e de la LPH ); ese acuerdo, que fijó la contribución por por coeficientes, en cuanto no implicó una modificación no exigía ningún acuerdo expreso, éste solo era necesario si se modificaba el régimen legal y estatutario. Por tanto no se puede declarar aquél contrario a la Ley o a los estatutos, a tenor del artículo 18.1.a, si aplicó la previsión legal para la contribución del propietario a la derrama del ascensor.

En el mismo sentido de la prueba practicada no se acredita que al Sr. Miguel Ángel no se le hubiera citado en la forma que exige el articulo 9.1.h , es mas en la declaración presenta en el acto del juicio, que si bien indicó que no recibió la carta convocándole a la junta, el Administrador si que explicó que la citación se le efectuó en forma debida. Y esa conclusión de la Juez 'a quo' desestimando esta causa no ha sido discutida en esta segunda instancia.

Sobre la mala fe, que se imputa al Presidente y al Administrador la Sala no la aprecia, si se atiende a que en el acta de 10 de abril de 2014 quedo claro que se dejaba para posterior reunión la fijación de la contribución a la derrama, y por tanto, que se entrase a resolver en la del 14 de noviembre esa cuestión no se puede calificar de mala fe. Por demás, el artículo 18.2 de la LPH cuando menciona las causas de impugnación no hablan de mala fe sino de abuso de derecho y referida a la adopción del acuerdo, apreciarlo en si mismo, partiendo de lo explicado, sería una contradicción, al ser un acuerdo que no modifica ni el régimen legal ni el estatutario. Aunque en la demanda se introduce la infracción del artículo 17.2 de la LPH , en realidad se está haciendo referencia al computo de los votos, que junto con la del voto del Sr. Virgilio serán examinados en el fundamento siguiente, siguiendo el orden de los motivos del recurso de apelación. Pero se olvida que este precepto se refiere no a la fijación de la contribución sino a la mayoría necesaria para la realización de las obras de supresión de las barreras arquitectónicas, matización que se hace conforme lo que se explicará en el párrafo siguiente dada la naturaleza y contenido del acuerdo impugnado.

Tanto al impugnación al amparo de la infracción del artículo 10.1.b de la LPH , como en base a que la instalación del ascensor, porque no llegaba hasta la planta abaja al quedar en el entresuelo, no suprimía las barreras arquitectónicas, y aunque la Juez 'a quo' no entró en esta ultima cuestión, dichas impugnaciones no afectan a las conclusiones antes expuestas, pues el acuerdo impugnado no aprobó la instalación del ascensor, ésta se efectuó en el de 14 de abril de 2014, que no fue impugnado expresamente en esta demandada, y por consecuencia esa aprobación no puede serlo ahora a través de la impugnación del acuerdo de la junta de 10 de noviembre de 2014, con objeto distinto.

TERCERO.-

Sobre el segundo punto controvertido, el sistema de contabilización del voto , alegó el recurrente que: no se ha acreditado que los escritos aportados por la parte actora hayan llegado al Administrador o al Presidente, no consta el recibí, esta ausencia impide darles transcendencia, además el Sr. Miguel Ángel indicó que no lo redacto él sino al parte actora que se lo llevó al firmar, por lo que no se le pueden dar valor probatorio a estos escritos, habiendo transcurrido 30 días sin que se formulará en forma oposición los voto quedaron consolidados, con mayoría favorable al acuerdo tanto en numero de coeficientes como de puertas.

La Juez 'a quo' sobre la contabilización de los votos expuso en el fundamento de derecho segundo, que '....y llama poderosamente la atención a esta Juzgadora que se adopta el acuerdo de mayorías no por el sistema de antes esto es 'un piso un voto' sino por coeficiente de participación de acuerdo a la LPH, como si estuviera todo predispuesto con anterioridad a la Junta, siendo sorprendente que se diga que: ' cuotas de participación favorables para efectuar el pago de la instalación del ascensor por coeficiente: 11, 50% correspondiente a las puertas NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 º. En contra 12% correspondiente a las puertas NUM006 , NUM000 , NUM001 ' Se acuerda continuar con lo previsto en la convocatoria al considerar contrario a derecho la oposición de los vecinos que votaron en contra de pagar el coste del ascensor por coeficiente', siendo de resaltar que el Sr. Virgilio que no asistió a la Junta le hizo saber al administrador doc. n º 7 de la demanda de conformidad con el Art. 17. 1 de la LPH su discrepancia con lo acordado en la Junta siendo que dicho voto no puede ser computado como favorable...'.

En este sentido atendiendo como antecedente a la votación, según el acta votaron a favor las puertas NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 , con un coeficiente de 11,50 % y en contra las puertas NUM006 , NUM000 , NUM001 con un 12%. La Sala comparte el argumento del recurrente pues el objeto del acuerdo fue fijar la cuota de contribución y mas concretamente si era por iguales o por coeficientes. En este sentido debe partirse de que la cuota legal, por coeficientes, y por tanto la votación para la modificación de ésta contribución debió ser mayoritaria y no la fue conforme lo antes expuesto, en tanto que esa una mayoría se computa como insuficiente, implica que no cabe modificación del sistema pactado en los estatutos o en su defecto el legal e impide calificar ese acuerdo de nulo por el computo, ya que la consecuencia fue la no modificación del régimen legal de coeficientes.

Por ultimo, sobre la manifestación del Sr. Virgilio debe estarse al contenido de la carta remitida al Administrador (folio 31) en esta se dice dos cosas: 1º) que no quiere participar en la instalación del ascensor, esta oposición no cabía ya que el este tema se había votado en junta anterior; 2º) que que no está de acuerdo en que se lleve a cabo la participación por partes iguales a la hora de sufragar los gastos de instalación, por lo que tampoco se puede computar este voto a favor de la participación por partes iguales y en contra de la participación por coeficientes; y 3º) que, ante la oposición de la comunidad demandada, no hay constancia que este escrito llegase a poder del Administrador y por tanto que surta el efecto previsto por la LPH.

CUARTO.-

En tercer lugar, sobre la aprobación en ruegos y preguntas de la instalación de un vallado en la terraza de la finca, alegó el recurrente en síntesis que: se ha ratificado que la vivienda propiedad de la Sra. Lidia fue ocupada por unos desconocidos, las testificales acreditaron que tenían conocimiento de lo acontecido en esa vivienda, lo que demuestra la relevancia de los hechos y el cambio de cerradura de esa vivienda y el reforzamiento de las medidas de seguridad de la finca, por lo que no hubo carácter sorpresivo en el acuerdo de la medida adoptada, además se demuestra la buena fe de la parte que esta obra no se ha realizado, la que supondría un pequeño gasto.

La Juez 'a quo' explicó en el fundamento de derecho segundo que'.... A lo anterior se debe unir el acuerdo adoptado en Ruegos y Preguntas relativo a las medidas de seguridad de la terraza que tampoco constaba en el orden del día de conformidad con el Art. 16. 1 de la LPH siendo patente que la Junta Extraordinaria es nula de pleno derecho al haberse infringido lo previsto en el Art. 16 de la LPH y ser lesivos los acuerdos adoptados para los actores ...'.

Para resolver esta cuestión debe atenderse a que:

- El orden del día de la junta del 10 de noviembre de 2014 contenía dos puntos: 1- presentación de los presupuestos de ascensor, debate y aprobación del presupuesto, aprobación de la derrama; y 2- ruegos y preguntas.

- Según el acta redactada (folios 25 a 27), dentro de ese segundo punto se acordó la adopción de medidas de seguridad en la terraza. Concretamente la instalación de un vallado alrededor de la pared recayente a la fachada exterior impidiendo que se pueda acceder a los áticos desde la terraza, dicha propuesta fue debatida por los asistentes y aprobada por ellos, acordando que de todos los presupuestos se contrate al más económico y adecuado a la valoración del presidente y el administrador.

- En esa junta estuvieron presente inicalmente los demandantes, el propietarios del NUM007 puerta NUM006 , NUM007 puerta NUM000 , que se ausentaron durante la discusión del punto primero, y el propietario del piso NUM006 puerta NUM001 .

- Testificalmente se ha acreditado que aquella medida se adoptó ante la ocupación de una vivienda y para reforzar las medidas de seguridad en los pisos altos y en la terraza.

Con estos antecedentes se coincide con la conclusión de la Juez 'a quo', atendiendo por un lado a la previsión del artículo 16 de la LPH , que exige que en la convocatoria se fije el orden del día con los asuntos a tratar, siendo esa norma de carácter imperativo y por tanto de obligado cumplimento ( S.TS. de 7 de abril de 1976 ), que tiene su fundamento en que cada propietario tiene el derecho a la información que se conforma en conocer con la antelación suficiente los temas que se van a tratar. A pesar de la manifestación del recurrente y de algunas testificales, los propietarios no tenían porque saber que en 'ruegos y preguntas' se iba a decidir sobre la colocación de la valla de la terraza.

Evidentemente concurrió la infracción de este derecho, lo que implica la de la norma, por lo que se vulneró el de los propietarios al no constar en el orden del día y deliberar lo que no había sido objeto de la convocatoria; omisión que tiene transcendencia por cuanto como explicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.004 '' ... la jurisprudencia de esta Sala exige que en el orden del día se consignen los asuntos a tratar en la junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día.',en el mismo sentido las sentencias de 16 diciembre 1.987 , de 26 de junio de 1.995 y de30 de noviembre de 1.991 yla Sentencia 353/2010 de 15 de Junio, que decidió'... fijar como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de Juntas de Propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fije en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios...'.Pues como explica la misma sentencia, que'... quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la Junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración y que la asistencia a las Juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos a tratar al margen de los fijados en el orden del día permitiría conseguir la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad...'.Esta conclusión se hace sin obviar que también es cierto que en determinadas situaciones se han entendido como una excepción a este previsión legal la existencia de 'particulares circunstancias', en este caso se ampara en la necesidad de reforzar las medidas de seguridad de la terraza ante lo acontecido; sin embargo, esa alegacion se califica de insuficiente pues no se ha acreditado la urgencia de la adopción de este acuerdo para no incluirlo en el orden del día, máximo cuando cono reconoce el recurrente aun hoy en día no se ha ejecutado, recordando una vez mas la sentencia citada que excluye esta excepción argumentando que, '.... una solución diferente abriría la posibilidad a que en las Juntas se pudieran tomar decisiones respecto de las que ningún conocimiento previo tuvieran los copropietarios, tras considerar, como aquí hace la Audiencia, que existen especiales circunstancias para ello, lo que conllevaría una evidente inseguridad...'.

QUINTO.-

El recurrente ha alegado sobre las costas que éstas deben imponerse a la demandante por la estimación del recurso. La Sala concluye al amparo de los artículos 394 y 398 de la LEC , que:

1º) Siendo la estimación de la demanda parcial, no procede hacer declaración sobre las costas de primera instancia debiendo cada uno pagar las suyas y las comunes por mitad.

2º) Estimándose parcialmente el recurso no procede hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Cabrera Aranda, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edifico sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Carcaixent, contra la Sentencia n.º 95/2015 de 16 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Alzira , en el juicio ordinario seguido con el numero 28/2015.

SEGUNDO.-

Revocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de:

1º) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Hipolito , doña Bárbara y doña Evangelina contra la la Comunidad de Propietarios del edifico sito en la CALLE000 n.º NUM000 de Carcaixent.

2º) Declarar que el acuerdo del punto segundo de la junta de propietarios de esa comunidad de 10 de noviembre de 2014, sobre medidas de seguridad en la terraza es nulo e ineficaz, condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración.

3º) Desestimar la demanda en la petición de nulidad del acuerdo del punto primero de la junta de propietarios de esa Comunidad de 10 de noviembre de 2011, sobre presentación presupuestos de ascensor, debate y aprobación presupuesto, aprobación derrama.

4º) No hacer declaración sobre las costas de primera instancia debiendo cada parte pagar las suyas y las comunes por mitad.

TERCERO.-

No hacer declaración sobre las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, si concurrieran los presupuestos procesales para ello.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.