Sentencia CIVIL Nº 198/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2479/2017 de 27 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000215
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000215
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 2479/2017 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 49/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luis Angel
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE
Abogado/a / Abokatua: OYBA VALENZUELA ANDRES
Recurrido/a / Errekurritua: Pedro Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO
Abogado/a/ Abokatua: SABINO MARIA ZABALETA IRAZABALBEITIA
S E N T E N C I A Nº 198/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de Abril de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
49/2016 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, a instancia de Luis Angel apelante -
demandante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE y
defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. OYBA VALENZUELA ANDRES, contra D./Dª. Pedro Miguel apelado
- demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO y
defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. SABINO MARIA ZABALETA IRAZABALBEITIA; todo ello en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de
septiembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 18 de septiembre de 2017 la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpetia dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Luis Angel contra D. Pedro Miguel absuelvo a este de todos los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 24 de abril de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y recurso de apelación.- (1)Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por D. Luis Angel contra D. Pedro Miguel en reclamación de la suma de 25.254,90 euros intereses legales desde la interposición de la demanda y costas .

(2)Destacamos del escrito de demanda : -Es propietario de las fincas NUM000 y NUM001 de Zestoa (Gipuzkoa) y que en ellas tiene plantados númerosos ejemplares de árboles de las más diversas especies desde hace más de 35 años con carácter ornamental.

-Desde verano de 2015 se han estado produciendo diversos daños de diferente gravedad en estos árboles provocados por un rebaño de cabras que a pesar de ser propiedad del demandado campan a sus anchas por los terrenos del demandante y colindantes se acompañó como documento número 3 reportaje fotográfico en el que constan dichos daños.

-La presencia de las cabras en los terrenos del demandante ha sido una constante desde hace años si bien es a partir del verano del año 2015 cuando los daños han sido insoportables y muy graves.

-El vallado con el que cuentan las fincas ha resultado ineficaz por la habilidad de los animales de sortearlo .Asímismo los daños se han producido no solo en el arbolado sino asimismo en los muros de piedra existentes en los terrenos.

-Para evitar el incremento de los daños en el arbolado el demandante se ha visto obligado a reforzar el vallado preexistente con el consiguiente desembolos económico. Asímismo se ha protegido individualmente con mallas de plastico los troncos de los árboles perjudicando su carácter ornamental.

-Los requerimientos del demandante para que retirra sus cabras de los terrenos DIRECCION000 y DIRECCION001 han resultado infructuosos .

El demandante tuvo una conversacion en este sentido con el demnadado a presencia de D. Genaro vecino del demandante y en la que el demnadado reconoció que las cabras eran de su propiedad y afirmó estra en condiciones de retirar las mismas.

-En las vacaciones de Navidad el demandante fue a sus terrenos para realizar labores de poda de los árboles y corta de hierba encontrándose con un considerable rebaño ' en pleno festín'.

Ante ello el demandante llamó por teléfono al demandado el día 24 de diciembre exigiéndole la retirada de las cabras respondiéndole el demandado que en ocho días las retiraría .

El día 28 de diciembre de 2015 el demandante comunicó al demandado mediante burofax su intención de presentar demanda si en el plazo de cinco días no retiraba las cabras .El burofax fue recibido el día 29 de diciembre de 2015 sin que hasta la fecha se hubiera dado respuesta.

-Los daños ocasionados en los árboles asciende a 19.294,90 euros conforme la tasacion del actor realizada en bas a la 'Norma Granada '.

A tal cantidad añade los daños generados en muros y muretes por un importe de 5.960 euros lo que da un total de 25.254,90 euros.

-En relacion a la base jurídica de la demanda se ha ejercitado la acción derivada de los artículos 1902 y 1905 ambos del CC .

(3)En tiempo y legal forma D. Pedro Miguel ha contestdo a la demanda .

El Tribunal transcribe , por ajustarse a una correcta síntesis , el relato referido al contenido de la contestación a la demnada el cual se recoge en el FJ
PRIMERO de la sentencia : '(-.)falta de legitimación pasiva dado que él no es el propietario del rebaño de cabras, si no que únicamente es cazador. Señaló que se trata de cabras salvajes o silvestres y que el demandado en su calidad de cazador ha ayudado en algún momento, junto a otros cazadores a la batida de las mismas. Indicó además que de este hecho tuvo conocimiento el Ayuntamiento de Azkoitia, la Ertzaintza y que incluso existe un procedimiento penal abierto en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia (DP 1126/2014 ). Alegó que el origen de los daños en el arbolado era por el paso del tiempo y por animales, pero no solo por las cabras silvestres.

Asimismo manifestó que el demandante no tiene el terreno cercado en toda su extensión por lo que es muy fácil que cualquier tipo de animal acceda al mismo. Por ello alegó falta de litisconsorcio pasivo necesario señalando que los daños también los habían causado los corzos. Se opuso a la cantidad reclamada alegando que no era de aplicación el 'MÉTODO GRANADA' para su cuantificación. También alegó prescripción dado que la mayoría de los daños datan de hace mas de un año'.

(4)Se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia de fecha 28 de septiembre de 2017 cuyo FALLO fue el siguiente : 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Luis Angel contra D. Pedro Miguel absuelvo a este de todos los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte demandante.

(-.)'.

(5) Frente a la precedente sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Angel alegando, en esencia, lo siguiente : -Toda vez que SSª consideró en base a lo declarado por el Agente Rural de la Ertzaintza número NUM002 destinado en la patrulla rural de la zona Azkoitia-Zarautz que el demandado era propietario junto a tres personas más de parte de las cabras silvestres entiende el recurrente que procede la aplicación del artículo 1905 del CC que la Juzgadora inaplica en la sentencia .

-A pesar de ello la sentencia contiene un pronunciamiento absolutorio porque considera que los daños no han sido producidos únicamente por las cabras silvestres .

Sin embargo la parte demandante aportó un reportaje fotográfico ( documento número 3) en el que constan los daños evidentes en el arbolado y se ve asimismo como las cabras campan a sus anchas .

Además el Agente de la Ertaintza número NUM002 en la vista oral número 49/2016 en sede de interrogatorio manifestó que los daños en los árboles '(-.) por la forma que están comidos (-.)' si habían podido ser producidos por las cabras.

Se ha postulado el dictado de una sentencia estimatoria revocando la dictada en la instancia y acogiendo los pedimentos contenidos en la demanda.

Por la representación procesal de D. Pedro Miguel se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Examen del recurso de apelación.- (1)Destacamos de la prueba practicada en el acto del juicio.- En su deposición el Agente de la Ertzaintza NUM002 manifestó en esencia lo siguiente : Se ha reunido con ambas partes litigantes pero no tiene relacion de amistad con ellas ;integra una patrulla rural en la Comisaría de Azkoitia-Zarautz dedicándose a todo lo relacionado con problemáticas vecinales, montes , animales : el demandado con tres personas más participó en una reunión con el testigo en la Ertzain Etxea de Azkoitia el día 24 de Enero de 2016 a las 11:00 horas ; en la reunion el demandado y las otras tres personas reconcieron ser propietarios de cabras en la zona de Zestoa y además le dijeron ' son nuestras. Se nos han desmadrado el tema ', ' que se había criado en libertad ', ' que no sabían ni las que tenían', 'que no saben que hacer con ellas ' ' que se les han asilvestrado '; dijeron que lo sentían mucho y el testigo les instó a resolver el temaporque era mejor para todos ; ha podido comprobar los daños , cómo están los arbolitos , están roidos las piedras movidas ; estos daños pueden estar generados por cabras , por la forma en que están comidas.

Lo que hizo por su parte era evitar que se llegara aquí ( al juicio ) y le informó , sobre todo al ahora demandado, de los trámites que tenía que hacer para solucionar el grave problema que estaba ocasionando a otras personas; los que acompañaban al demandado eran Felicidad , Carlos Francisco y Pedro Francisco ; reconocieron que parte de las cabras eran de ellos ;en todo momento se habla de cabras , no de corzos o de jabalis , unas propiedad de ellos y otras ' saber de quienes son ' u otras cabras asilvestradas ;conoce la zona, fue a los dos días, es una zona muy empinada ,con mucha piedra; según las fotografías que tomo el demandante hay unas 10 o 15 cabras; cuando él va al lugar no ve las cabras ; les indicó cuáles eran los pasos para solucionar el problema y no llegar a juicio ;aparte de los daños en los árboles que era clarísimo había daños en los muretes desconociendo si lo había hecho un burro o un caballo .

Perito Sr. Argimiro : Es ingeniero agronomo ;ha hecho tres visitas en la parcela del Sr. Luis Angel para elabora el Informe ; se trata de una parcela forestal con pendientes en torno al 50%, está cerca de una cantera de áridos ; el muro está situado en la zona norte de la parcela y un poco en la zona este junto al camino ;en otras zonas hay un vallado pero no está en buenas condiciones;es un muro de mampostería con piedras y poca argamasa de tal forma que las piedras van encajadas unas con otras ;las piedras en la parte superior del muro algunas estaban movidas ; este tipo de muros precisa de un mantenimiento al no tener argamasa ;los daños en los muros no se deben solo a los animales también se deben a la erosión y al mantenimiento ;en relacion al arbolado la diferencia respecto del de la parte demandante radica en que de los 35 árboles que señala la parte demandante 25 los da como desechables pero él en su valoracion solamente hay 5 árboles desechables ya que hay árboles sin daño y otros con algun tipo de daño ; él margina el método granada de valoracion utilizado pr la parte demandante ya que está en una zona forestal y la norma granada fue presentada por una asociación de parques y jardines publicos y es para valora árboles ornamentales;en relacion ala fotografía 26 de su Informe insiste que en el estado del árbol -un níspero- tiene más influencia que se desarrolle bajo un muro de mampostería que las heridas causadas por animales .

El propietario de un terreno no está obligado a cercar su terreno;en ningún caso considera que se trate de un jardín con algunos ejemplares que son iguales a los de los terrenos colindantes ; para tener un valor ornamental tendrían que estar los arboles en jardines o en plazas ; hay unas 32 especies diferentes en media hectárea.

(2)Conclusiones del tribunal.- 1ºEl ahora demandado /apelante en unión de otras tres personas era propietario o cuanto menos poseedor de un grupo de cabras.

Este extremo fue confirmado por la tetsifical del Agente de la ertzaintza número NUM002 integrante de una Patrulla rural en la Comisaría de Azkoitia-Zarautz.El Tribunal atribuye plena credibilidad a la declaración prestada por el citado Agente en el juicio por entender que es un testigo conocedor de primera mano de los hechos y, asímismo, y objetivo por su condicion de Agente de la Ertziantza y por conocer tanto a la parte demandante como a la demandada 2ºEl carácter de responsabilidad objetiva dimanante del artículo 1905 del CC .

Como dijo el TS en sentencia de 29 de mayo de 2003 , ' deriva de la posesión del animal; sólo se evita que surja tal obligación cuando se rompe el nexo causal por fuerza mayor o por culpa del perjudicado.

Es abundante y muy reiterada la jurisprudencia moderna sobre tal norma: destacan el carácter objetivo de la responsabilidad (rectius, obligación de reparar el daño) las sentencias de 31 de diciembre de 1992 , 21 de noviembre de 1998 y la de 12 de abril de 2000 que resume la doctrina jurisprudencial(...).El Código Civil español no distingue la clase de animales y su artículo 1905 Legislación citadaCC art. 1905 , como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, constituye uno de los escasos supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en nuestro Ordenamiento Jurídico (Ss. de 3-4-1957, 26-1-1972, 15-3-1982, 31-12-1992 y 10-7-1995), al proceder del comportamiento agresivo del animal que se traduce en la causación de efectivos daños, exigiendo el precepto sólo causalidad material.' La existencia de varios copropietarios de las cabras junto al ahora demandado , citados por el Agente número NUM002 en su declaración , no puede servir de base para la alegación de una falta de legitimacion pasiva ' ad causam ' del Sr. Pedro Miguel , toda vez que todos los copropietarios de las cabras son responsbles solidarios frente a terceros por los daños causados por los animales .Por esta razón el demandante puede dirigirse contra cualquiera de ellos o contra todos estando correctamente constituida la relacion procesal en el lado pasivo en ambos casos.

3ºEl agente de la Ertzaintza número número NUM002 apreció daños en los árboles cuyo origen era animal.

En el reportaje fotográfico obrante como documento número 3- documento no impugnado por la contraparte- se observa significativamente un grupo de cabras en el interior del terrenoo del demandante.

Las referencias en torno a otro posible origen de los daños en los arboles ( corzos, jabalíes ) son solo afirmaciones de parte que no han quedado acreditadas.

4ºEl actor ha fundamentado la valoracion d elos daños en los árboles en la denominada 'Norma Granada' como así se denomina al 'Método para la Valoración de Arboles y Arbustos Ornamentales'.

Desde el año 1990, la Asociación Española de Parques y Jardines Públicos (AEPJP) ha elaborado la Norma Granada , un protocolo a seguir para la valoración de la vegetación, producto de la experiencia de los técnicos en la materia. Desde aquel año, dicha norma ha sufrido revisiones y modificaciones. La primera fue en 1999, la segunda en 2006 con una posterior revisión en 2007.

Este criterio de valoracion és rechazado por el perito de la parte demandada Sr. Argimiro .

El Tribunal se inclina por la posición de la parte demandada y ello por entender que tal Norma es empleada en el mercado de arbolado ornamental y contempla la misma unos parámetros alejados a la situación actual como son la singularidad de la especie , el especial valor cultural o histórico, el valor paisajístico o la inversión hecha en cuidados para los ejemplares y su entorno.El árbol ornamental es, a estos efectos, el que existe con propósitos decorativos por sus características estéticas, como las flores, hojas, perfume, la textura de su follaje, frutos o tallos.El árbol ornamental no es el forestal ni el frutal y se define en términos negativos al no obtenerse de ellos ( arboles ornamentales ) una productividad material directa .

El perito de la parte demandada incidó , para rechazar la aplicación de la Norma Granada en la ubicación y características de la párcela en zona forestal, rodeada de plantaciones forestales y con una pendiente del 52%.Por consiguiente habrá de estarse a la pericial del Sr. Argimiro la cual fue sometida a contradicción que fijó el valor del arbolado dañado en 2.027,04 euros.

5ºEn relacion a los daños en el muro el Tribunal se inclina igualmente por la valoracion del perito de la parte demandada que eleva a 320 euros y que consistiría en el trabajo de recolocación de las piedras caídas en los muros.

El presupuesto aportado por la parte demandante ( documento número 7) se eleva a 4.925,72 euros.Pero de aceptar este presupuesto ello implicaría una mejora en el muro al contemplar ejecución de zapatas, excavacion y colocación de hormigón armado, cuando en su origen es de mampostería con piedras y poca argamasa de tal forma que las piedras van encajadas unas con otras .

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso interpuesto condenando al demandado al abono de 2.347,04 euros .



TERCERO.- Vista la estimación parcial de la demanda no procede efctuar expresa imposicion de costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia de fecha dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Azpeitia de fecha 28 de septiembre de 2017 y, en consecuencia, revocamos parcialmente la misma en el sentido siguiente : -Condenar a D. Pedro Miguel a abonar a D. Luis Angel la suma de 2.347,04 euros.

La citada cantidad devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago.

No procede efectuar expresa imposicion de costas generadas en la alzada.

No procede eefctuar pronunciamiento en las costas generadas en la instancia.

Devuélvase a el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.