Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1458/2017 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0818442120170033057
Recurso de apelación 1458/2017 -J
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 94/2017
Parte recurrente/Solicitante: Diego
Procurador/a: JAIME PALOMA CARRETERO
Abogado/a: Manuel Gonzalez Peeters
Parte recurrida: Sotinher, S.L., Ignorados Ocupantes del PASEO000 , nº NUM000 de Sant Cugat
del Vallés
Procurador/a: JAUME IZQUIERDO COLOMER
Abogado/a: ERNESTO DÍAZ-BASTIEN LÓPEZ, GABRIELA BALLESTEROS HUIDOBRO
SENTENCIA Nº 198/2019
Magistrado/as:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 21 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 94/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. JAIME PALOMA CARRETERO, en nombre y representación de D. Diego contra Sentencia - 13/09/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. JAUME IZQUIERDO COLOMER, en nombre y representación de Sotinher, S.L., y los Ignorados Ocupantes del PASEO000 , nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando #íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales JAUME IZQUIERDO COLOMER en nombre y representación de SOTINHER SL contra Diego y contra los IGNORADOS OCUPANTES DEL PASEO000 Nº NUM000 DE SANT CUGAT DEL VALLES, condeno a los demandados: 1.- a dejar libre y a disposición del demandante la vivienda del PASEO000 número NUM000 de Sant Cugat del Vallés, con apercibimiento de lanzamiento si no proceden a su desalojo voluntario.

2.- Se condena a los demandados al pago de las costas procesales de esta instancia. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora del procedimiento, la actora SOTINHER, S.L., ejercitó acción de desahucio por precario contra D. Diego y los ignorados ocupantes de la finca sita en el PASEO000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés.

Alegó que D. Diego había sido condenado por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de julio de 2014 como cooperador necesario de un delito continuado de apropiación indebida y como autor de un delito de blanqueo de capitales, por los cuales le habían sido impuestas sendas penas y había sido condenado al pago de las responsabilidades civiles, que superaban los 20.000.000 de euros en favor de la aquí actora; en el mismo procedimiento penal, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa condenó también a la hija del demandado, Dª Yolanda como autora de un delito de blanqueo de capitales, le fue impuesta una pena, y fue también condenada al pago de responsabilidades civiles hasta cubrir la suma de 499.862 euros; la hija del demandado es la administradora única de la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L. Alegó que, en el fallo de la citada sentencia firme, se acordó el comiso del inmueble propiedad de la sociedad citada sito en PASEO000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés, y que, para asegurar el pago de las responsabilidades civiles, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia, donde fue instruido el procedimiento, dictó auto de 23 de junio de 2008 por el que acordó como medida cautelar el embargo y prohibición de disponer de la citada vivienda, propiedad de PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L., y nunca fueron levantadas esas cargas; además, la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa señalada acordó el comiso de esta vivienda, y, para la efectividad del pronunciamiento condenatorio mientras la sentencia adquiría firmeza, se acordó por ese tribunal nuevamente el embargo y prohibición de disponer de la finca en fecha 21 de octubre de 2014 ; la sentencia adquirió firmeza en fecha 2 de marzo de 2016 ; en fecha 9 de agosto de 2016 , la Audiencia Provincial de Guipúzcoa autorizó mediante providencia destinar ese inmueble decomisado a cubrir las responsabilidades civiles a las que había sido condenada la hija del demandado; en su virtud, la hija del demandado, como administradora única, vendió a la aquí actora la vivienda señalada mediante escritura de dación en pago de fecha 24 de octubre de 2016, la cual quedó supeditada a la condición suspensiva de que la Audiencia Provincial alzara la prohibición de disponer y el embargo existentes; el 26 de octubre de 2016, la aquí actora pidió el alzamiento de las medidas cautelares señaladas, a lo que se opuso el aquí demandado, quien presentó un 'Acta de manifestaciones' falsa de fecha 27 de diciembre de 2012, supuestamente suscrita entre su hija y él mismo, y pretendió hacer valer un falso e inexistente derecho de usufructo sobre la finca objeto de autos en su favor; el 15 de diciembre de 2016, la Audiencia Provincial acordó mediante auto la cancelación de las medidas cautelares de prohibición de disponer y de embargo, y señaló en dicha resolución que el documento presentado por el aquí demandado 'no puede surtir ningún efecto ni consecuencia en este procedimiento, pues la prohibición de disponer acordada, era oponible en general a cualquier persona (erga omnes) y, en particular y especialmente, a los que eran y son partes en el procedimiento'; además señaló que 'la constitución de un usufructo requiere el otorgamiento de escritura pública, pues se trata de un derecho real sobre cosa ajena y, en todo caso, la propietaria del inmueble no era Dª Yolanda , sino Promociones Inmobiliarias Educi, S.L.'; dicho auto quedó firme, tras ser desestimado el recurso interpuesto por el aquí demandado, y el Registro de la Propiedad de Sant Cugat del Vallés número 2 inscribió el día 3 de febrero de 2017 el pleno dominio de la finca a favor de la aquí actora, en virtud de la escritura de dación en pago, por lo que consta acreditado que desde el día 24 de octubre de 2016 mi representado es el actual y único propietario de la citada vivienda, con título inscrito en el Registro de la Propiedad. Alegó que, aparte de las acciones civiles y penales que pueda ejercitar en relación con el documento de 27 de diciembre de 2012 relativo al usufructo, dicho documento es falso porque la propia hija del demandado reaccionó ante él presentando al día siguiente ante la Audiencia Provincial de Guipúzcoa un escrito haciendo constar que el documento relativo al supuesto usufructo nunca ha sido suscrito por ella, ni había tenido jamás conocimiento de dicho documento, tratándose de una burda imitación de su firma; así, en fecha 22 de diciembre de 2016, la hija del demandado otorgó un Acta de manifestaciones ante notario, donde manifiesta expresamente que nunca ha suscrito dicho documento, ni conocía de su existencia hasta que su abogado le envío copia tras su presentación en las actuaciones judiciales antes referidas, y añadió que, a tal efecto quería manifestar también que, en la supuesta fecha de otorgamiento de dicho documento privado de 27 de diciembre de 2012, existía una prohibición de disponer dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que impedía constituir cualesquiera derechos reales en favor de ninguna persona, cosa que conocían tanto ella como su padre. Alegó que, en cualquier caso, el pretendido usufructo nunca sería válido y eficaz, como correctamente estableció la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en autos firmes de 15 de diciembre de 2016 y de 18 de enero de 2017 , ya que la prohibición de disponer acordada era oponible en general a cualquier persona (erga omnes) y, especialmente, a quienes son parte en el procedimiento; la constitución de un usufructo requiere el otorgamiento de escritura pública, pues se trata de un derecho real sobre cosa ajena, y, en todo caso, la propietaria del inmueble no era la hija del demandado, sino PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L.; además, la hija del demandado reconoció en la escritura pública de dación en pago que la vivienda se transmitía libre de cargas y gravámenes, sin perjuicio de aquellos que constan en la nota de cargas del Registro de la Propiedad que se acompañaban a la escritura de dación en pago. Alegó, en suma, que la actora es propietaria de la vivienda unifamiliar adosada objeto del procedimiento y que estaba siendo ocupada ilegalmente y de forma abusiva por el demandado, privando a la actora de su uso; el demandado carece de título válido que legitime la ocupación, lo hace gratuitamente y sin el consentimiento de la actora, quien no consiente que esa situación de precario continúe.

El demandado D. Diego se opuso en la contestación, partiendo de que el auto de 23 de junio de 2008 , dictado por el Juzgado nº 2 de Azpeitia, no le fue notificado, por no ser parte en el procedimiento, y estar entonces privado de libertad. Alegó que la escritura pública de dación en pago de 24 de octubre de 2016 era nula de pleno derecho, por concurrir vicio en el consentimiento prestado por Dª Yolanda (administradora de la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L.) a dicha transmisión, y que no era cierto que el documento de 27 de diciembre de 2012 fuese burdo y falso. Negó que PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L. fuese la propietaria real de la finca, así como que Dª Yolanda fuera la administradora real, y pasó a explicar que fue el demandado quien, en 1998, constituyó la citada sociedad, cuyas participaciones sociales quedaron atribuidas a Dª Yolanda (60%) y a otra de sus hijas, Dª Belen (40%), quedando la primera como administradora formalmente, sin llegar a ser socia real y efectiva de la sociedad, siendo una mera fiduciaria de su padre, al igual que Dª Belen ; fue el demandado quien adquirió con su dinero la finca objeto del procedimiento por escritura pública de 11 de octubre de 2002, por el precio de 514.466,36 euros (IVA incluido), y cuestionó que el precio de la dación en pago se ajustase a la valoración real de la finca, según dictamen pericial que aportaba, lo que provocaba un enriquecimiento injusto por parte de la adquirente. Como prueba de que él era el propietario real de la finca, alegó que la venía ocupando desde un principio, y que sufragaba los suministros, los impuestos, las obras, etc. relativos a la misma, todo lo cual era conocido por la actora, y añadió que Dª Yolanda no podía disponer de lo que no era realmente suyo. En cuanto al documento de 27 de diciembre de 2012, el demandado alegó que era verdadero, en contra de lo que mantuvo su hija Dª Yolanda en las actuaciones penales, ante la tesitura de tener que ingresar en prisión a cumplir la pena impuesta que le fue impuesta por sentencia firme de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 24 de julio de 2014 ; la aquí actora, parte activa en el procedimiento penal (Grupo ASEDIR), exigió, incluso, a Dª Yolanda que otorgase ante Notario el Acta de manifestaciones de 22 de diciembre de 2016 al que se alude en la demanda; además, según dictamen pericial caligráfico aportado con la contestación, la firma del documento de 27 de diciembre de 2012 corresponde a Dª Yolanda . Alegó, asimismo, que ignoraba que Dª Yolanda fuese socia única de PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L., sin haber aportado la escritura de compraventa de las participaciones sociales de Dª Belen , y que, en la escritura de dación en pago aparece la falsedad de que la finca se transmite libre de arrendatarios, cuando estaba ocupada por el demandado. En la fundamentación jurídica, formula litispendencia con apoyo en el art.40 LEC , en relación con las actuaciones penales seguidas acerca del documento de 27 de diciembre de 2012, y anunció, a su vez, su intención de presentar querella contra la acusación particular por la presunta comisión de delito de estafa procesal ( arts.248 , 249 y 250.1.7º CP ), de forma que, también por ello, procedía la suspensión del procedimiento civil por prejudicialidad penal.

El demandado presentó, en efecto, en fecha 4 de septiembre de 2017, la querella anunciada contra Dª Yolanda , PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L., SOTINHER, S.L. y otros, por la presunta comisión de delitos de estafa y de estafa procesal, y de falsedad en documento público en relación con la escritura pública de dación en pago de 24 de octubre de 2016 y con el Acta de manifestaciones de 22 de diciembre de 2016.

El demandado formuló reconvención contra la parte actora, a fin de que se declarase la existencia y vigencia de un negocio jurídico fiduciario, en la modalidad de fiducia 'cum amico', y se decretase la nulidad de pleno derecho de la escritura pública de 24 de octubre de 2016, disponiendo la titularidad real, material y efectiva por parte de D. Diego , tanto de las participaciones sociales de la sociedad como respecto de la finca objeto del procedimiento, cuya propiedad y posesión ostenta y deberá ser mantenida en la misma, debiendo abstenerse la demandada reconvencional y las otras de realizar actos que perturben la legitimidad de la misma.

La reconvención fue inadmitida a trámite por auto firme de 30 de mayo de 2017, por no concurrir para ello los requisitos previstos en el art.406.1 y 2 LEC . Se motiva que la nulidad debe pretenderse en juicio ordinario con arreglo a la cuantía ( art.251,3ª.1º LEC ), a ejercitar en procedimiento independiente.

Los ignorados ocupantes, también demandados, no comparecieron en el procedimiento.

La sentencia es estimatoria de la pretensión de la actora. Se parte del concepto de precario, y se motiva que las alegaciones formuladas por el demandado D. Diego son propias de un procedimiento de nulidad de escritura pública, pretensión ejercitada mediante la reconvención inadmitida a trámite. Se deniega la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, por cuanto que por el demandado se aportó solamente copia de la presentación de la querella, en contra de lo dispuesto en el art.40.4 LEC . Se añade que, aunque el demandado esgrime también la existencia de un usufructo vitalicio respecto de la vivienda que ocupa, respecto de cuya validez se sigue causa penal, no existe tampoco prejudicialidad penal, pues, aunque fuese válido el documento de 27 de diciembre de 2012, no sería oponible a la actora, al no constar en escritura pública ni estar inscrito en el Registro de la Propiedad, como exige el art.32 LH . Se concluye que, por el momento, el título que aporta la actora es plenamente válido, sin constar siquiera en el Registro anotación preventiva de demanda o de querella, que avise a terceros de una posible anulación de la escritura de compraventa de 24 de octubre de 2016.

El demandado D. Diego solicita en su recurso la suspensión del curso del procedimiento por prejudicialidad penal. Alternativamente, que se decrete la nulidad de la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, el acto de juicio, en tanto que entiende vulnerados derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes ( art.24 CE ), habiéndosele causado indefensión, por cuanto no se ha dado lugar a la prueba propuesta por su parte, de suerte que el plenario ha de repetirse, con práctica de esa prueba y presidido por juez distinto al que ha conocido del mismo. Alternativamente, solicita que no se dé lugar al desahucio por precario, por no concurrir los presupuestos para ello.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El apelante parte en su recurso de que, según se razona en la sentencia recurrida, la jurisprudencia ha ido perfilando la figura jurídica del precario hasta dejarla cristalizada como ocupación de una cosa ajena sin título o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez, sin mediar renta o contraprestación, ni otra razón que mera condescendencia o liberalidad del dueño, y que el actor debe acreditar título suficiente legitimador de su acción, mientras que corresponde al demandado demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el actor. Alega que, en este caso, el demandado ha demostrado que el título aportado por la actora, la escritura pública de dación en pago de 24 de octubre de 2016, es nulo, por ser producto de un fraude, y que, si la causa de pedir está afecta al vicio de la nulidad, no puede darse lugar a la estimación de la demanda. Reitera la prejudicialidad penal planteada, pues, si bien reconoce que aportó solamente la querella que presentó contra Dª Yolanda , PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L., SOTINHER, S.L. y otros, sin acreditar la existencia de un procedimiento penal en curso, la escritura de dación en pago está afectada por insubsanable vicio de la nulidad de pleno derecho, de modo que el juez 'a quo' debió obrar con criterios de prudencia, y que se han iniciado las Diligencias Previas 207/2017 ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí; en cuanto al documento de usufructo de 27 de diciembre de 2012, reconoce que no fue inscrito en el Registro de la Propiedad, pero que no cabe en este momento descartar que de él tuviera conocimiento la aquí actora, por haber connivencia de la actora en la comisión del fraude, al menos indiciariamente; además, existen dos informes caligráficos - el aportado por el demandado al procedimiento y el emitido por la Policía Judicial en el procedimiento seguido en el País Vasco-, de los que resulta que la firma dubitada pertenece a su hija Dª Yolanda , y el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián ha dictado auto de sobreseimiento provisional el 19 de septiembre de 2017 en relación con las actuaciones penales iniciadas acerca de la presunta falsedad, lo que afirma abunda en la comisión de un fraude al otorgar la escritura pública de dación en pago de 24 de octubre de 2016.

Seguidamente, alega el apelante la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con las debidas garantías, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de los intereses y derechos encomendados, lo cual le ha causado indefensión ( art.24 CE ), puesto que fueron rechazados en primera instancia diversos medios de prueba, y, tras ser denegado el recurso de reposición contra la inadmisión, consignó la oportuna protesta; aunque declararon como testigos acerca del documento de 27 de diciembre de 2012 el Sr. Jose Pedro y Dª Yolanda , quien negó de nuevo su firma, alega que la denegación de prueba le ha impedido demostrar que su hija miente y que la escritura pública de dación en pago es fraudulenta; añade que se debe repetir el plenario, con juez distinto y repetición de todas las pruebas indebidamente rechazadas.

Reitera luego el apelante los argumentos vertidos en su contestación acerca de la titularidad real de la finca y de la sociedad, acerca del negocio fiduciario y acerca de la fraudulenta transmisión de la finca por parte de Dª Yolanda a la actora, por cuanto que era fiduciaria del demandado, y hace alusión al desarrollo del plenario seguido en vía penal. Reitera también los argumentos vertidos en su contestación acerca del documento de 27 de diciembre de 2012, del que resulta ser usufructuario vitalicio sobre la finca. Y reitera, asimismo, los argumentos ya vertidos en relación con el consentimiento viciado prestado por Dª Yolanda al otorgar la escritura pública de dación en pago, y con el mendaz precio de la transmisión.



TERCERO .- Comenzando, por razones de orden lógico, con el análisis de nulidad de actuaciones planteada por el apelante, este Tribunal, a la vista de las razones esgrimidas para ello por el apelante, basadas en el rechazo en primera instancia de diversos medios de prueba, considera que no procede su declaración, puesto que no se aprecia infracción procedimental alguna que la justifique, conforme a lo dispuesto en el 225 LEC, que dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.

5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Letrado de la Administración de Justicia.

6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.

7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca.' De hecho, ni siquiera se ha peticionado por el apelante la práctica en segunda instancia de la prueba inadmitida, conforme autoriza el art.460 LEC .

Cabe añadir que, en caso de que hubiera procedido la nulidad de actuaciones, ello no conllevaría que el asunto fuese conocido por parte de un juez distinto.



CUARTO .- En cuanto a la prejudicialidad penal, el art.40 LEC dispone lo siguiente: '1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia.

4. No obstante, la suspensión que venga motivada por la posible existencia de un delito de falsedad de alguno de los documentos aportados se acordará, sin esperar a la conclusión del procedimiento, tan pronto como se acredite que se sigue causa criminal sobre aquel delito, cuando, a juicio del tribunal, el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto (...)'.

El propio apelante reconoce que, cuando formuló esa petición de suspensión, no había sido aún admitida a trámite la querella presentada por su parte en fecha 4 de septiembre de 2017 contra Dª Yolanda , PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L., SOTINHER, S.L. y otros, por la presunta comisión de delitos de estafa, estafa procesal y falsedad en documento público en relación con la escritura pública de dación en pago de 24 de octubre de 2016 y con el Acta de manifestaciones de 22 de diciembre de 2016. Por tanto, es evidente que, como se señala en la sentencia recurrida, no concurría la circunstancia de la existencia de causa criminal, sin que la suspensión de las actuaciones civiles hubiera de ser acordada, en su caso, con apoyo en criterios de prudencia, alejados de los criterios legales que impone el art.40 LEC .

En cualquier caso, como es de ver del Rollo de apelación, tras recaer la sentencia de primera instancia objeto del presente recurso, ha sido dictado auto de 1 de octubre de 2018, dictado en el marco de las Diligencias Previas 207/2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Rubí , por el que se ha acordado el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa, auto contra el que el apelante afirma haber presentado recurso de reforma, cuya presentación no queda acreditada mediante sello de juzgado alguno.

Por otra parte, en la contestación, el demandado-apelante aludió también a la prejudicialidad penal con apoyo en el art.40 LEC , en relación con las actuaciones penales seguidas acerca del documento de 27 de diciembre de 2012 ante un Juzgado de San Sebastián. Y también durante la tramitación del Rollo de apelación, ha sido aportado auto de 28 de noviembre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián en el marco de las Diligencias Previas 514/2017, a instancia de SOTHINGER, S.L., por el que se acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones penales relativas a falsedad de la firma de Dª Yolanda obrante en el documento de 27 de diciembre de 2012, contra el cual no consta haya sido interpuesto recurso alguno.

No hay base, pues, para la suspensión solicitada por prejudicialidad penal.

Cabe puntualizar aquí que, si bien el apelante hace referencia en escrito presentado en este Rollo de apelación el 18 de mayo de 2018 a la prejudicialidad civil, en alusión al el procedimiento declarativo ordinario por él instado contra SOTHINGER, S.L. y contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L. (Ordinario 679/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí), con posterioridad, incluso, a ser dictada la sentencia de primera instancia, ha recaído auto de 10 de diciembre de 2018 en tales actuaciones civiles, por el que se aprecia la excepción de cosa juzgada y se acuerda el sobreseimiento del proceso. No consta acreditado que el citado haya sido recurrido por el demandado, tal y como sostiene en escrito de 28 de diciembre de 2018, pero, sobre todo, cabe aclarar que no formuló prejudicialidad civil alguna en el momento procesal oportuno.



QUINTO .- Entrando ya en los argumentos de fondo del recurso, relativos a la titularidad real de la finca y de la sociedad PROMOCIONES INMOBILIARIAS EDUCI 98, S.L. por parte del demandado, al negocio fiduciario, a la fraudulenta transmisión de la finca por parte de Dª Yolanda a la actora, a la eficacia del documento de 27 de diciembre de 2012 (usufructo vitalicio), y al consentimiento viciado prestado por Dª Yolanda al otorgar la escritura pública de dación en pago, este Tribunal comparte los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida para dar lugar al desahucio por precario.

Como recuerda la Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 15 de octubre de 2018 : ' El desahucio por precario, es un juicio verbal con carácter plenario, pues con la LEC 1/2000 pierde el carácter de sumario, por lo que la sentencia recaída produce efectos de cosa juzgada, si bien ésta se limita al derecho a poseer ( art. 447.2 LEC ).

El objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión real; en consecuencia, tal es, por propia definición, el ámbito del juicio por precario, no obstante nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja. En definitiva, determinándose el procedimiento por razón de la materia, debe decidirse en el verbal acerca de si existe o no título que ampare la ocupación, con amplias posibilidades de discutir sobre el mismo, sin perjuicio de que, de considerarse existente, y sólo en función de éste (derecho de uso derivado de un derecho real o personal), este procedimiento fuera, por razón de la materia, inadecuado para conocer y pronunciarse sobre el propio título (interpretación, validez, vigencia o alcance), controversia que sí debería plantearse y resolverse en un procedimiento ordinario .' En este supuesto, consideramos que no existe título que ampare la posesión de la finca por el demandado, posesión que es un hecho no negado por la parte actora, pero a la que pretende poner fin. La STS, Sala 1ª, de 28 de febrero de 2017 recuerda lo siguiente: ' Esta sala ha definido el precario como ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ) .' La actora ostenta legitimación activa para solicitar el desahucio por precario contra el demandado, por cuanto que acredita ser la propietaria de la finca, en virtud de la escritura de dación en pago otorgada en su favor por Dª Yolanda en fecha 24 de octubre de 2016, quien, en efecto, fue condenada por sentencia firme como autora de un delito de blanqueo de capitales, le fue impuesta una pena, y fue también condenada al pago de responsabilidades civiles hasta cubrir la suma de 499.862 euros. Es cierto que, gracias a esa dación en pago, Dª Yolanda eludió su entrada en prisión para cumplir la pena impuesta, pero no procede entrar aquí en el análisis de dicha decisión, y, desde luego, un eventual vicio en la prestación del consentimiento, generador de anulabilidad ( arts.1300 y 1301 CC ), solo podría ser esgrimido por Dª Yolanda ( art.1302 CC ), no por el demandado.

Además, consta acreditado documentalmente que ya en su momento, en las actuaciones seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Azpeitia por la presunta comisión de los delitos por los que fueron condenados el demandado, su hija Dª Yolanda y otros, fue dictado auto de 23 de junio de 2008 por el que acordó como medida cautelar el embargo y prohibición de disponer de la citada vivienda, y nunca fueron levantadas esas cargas; posteriormente, la sentencia firme de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa acordó el comiso de la vivienda, y, para la efectividad del pronunciamiento condenatorio mientras la sentencia adquiría firmeza, se acordó por dicho tribunal nuevamente el embargo y prohibición de disponer de la finca en fecha 21 de octubre de 2014 . Y, cuando la sentencia adquirió firmeza, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa autorizó mediante providencia destinar ese inmueble decomisado a cubrir las responsabilidades civiles a las que había sido condenada la hija del demandado. Se contó, pues, con la autorización judicial.

Por el contrario, como alega la apelada, el demandado aduce que es titular real de la finca, que la puso a nombre de la sociedad, de la cual es también titular real, que existió, en suma, un negocio fiduciario. Pero pasa luego a sostener, contradictoriamente, que es usufructuario vitalicio de la finca. Ello con apoyo en la denominada ' ACTA DE MANIFESTACIONES ' de fecha 27 de diciembre de 2012, donde Dª Yolanda hace tales afirmaciones.

Lo cierto es que Dª Yolanda ha venido siempre negando haber suscrito dicho documento, incluso en este procedimiento, y las actuaciones penales fueron archivadas por auto de sobreseimiento provisional, por no quedar suficientemente justificada la perpetración del delito sostenida por SOTINHER, S.L. ( art.779.1.1º LECr ), no por no ser el hecho constitutivo de delito.

En cualquier caso, como con acierto se señala en la resolución recurrida, la realidad es que, de ser cierta la firma de Dª Yolanda en ese documento, es decir, de ostentar el demandado el usufructo vitalicio de la finca, este Tribunal considera que no podría oponerlo con éxito a la actora propietaria de la finca, que es un tercero, puesto que ese usufructo no consta inscrito en el Registro de la Propiedad. Así, el art.32 LH dispone que 'Los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero'.

La STS, Sala 1ª, de 22 de abril de 2013 , recogiendo la jurisprudencia sobre la materia, señala, además, lo siguiente: ' Según se deduce de las SSTS de 31 de julio de 1999, RC n.º 57/1995 , y 3 de marzo de 1995 , cuya doctrina se cita en la más reciente de 11 de noviembre de 2010, RC n.º 792/2007 , la cesión gratuita del usufructo es equiparable a una donación. Este gravamen o carga real establecida sobre un inmueble tiene la naturaleza de bien inmueble, por lo que para su constitución de forma gratuita es necesario cumplir los requisitos de la donación de bienes inmuebles.

Requisito esencial para la validez de la donación de bienes inmuebles es que se realice en escritura pública en la que conste el animus donandi [voluntad de donar] del donante y la aceptación de la donación por el donatario ( SSTS del Pleno, de 11 de julio de 2007, RC n.º 5281/1999 , y 4 de mayo de 2009, RC n.º 2904/2003 , cuya doctrina ha sido reiterada en las más recientes de 26 de marzo de 2012 , RIPC n.º 279/2009 , y 30 de abril de 2012, RC n.º 1294/2009 ).

(...) Esta Sala reitera que la constitución del usufructo sobre un inmueble a título gratuito es un negocio jurídico que tiene la naturaleza de un acto de liberalidad que supone la existencia jurídica de una donación, por lo que es exigible su constitución en escritura pública como requisito determinante de su validez por aplicación del artículo 633 CC '.

Y el art.531-12.1 CCC dispone en cuanto a la forma de la donación de bienes inmuebles que 'Las donaciones de bienes inmuebles solo son válidas si los donantes las hacen y los donatarios las aceptan en escritura pública (...)'.

En atención a todo lo expuesto, compartimos los argumentos de la resolución recurrida y consideramos que el demandado no ostenta título que ampare la posesión de la finca por su parte.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Diego contra la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2017 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera nº 2 de Rubí, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.