Sentencia CIVIL Nº 198/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21090/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012684
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2017/0012684
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL)
21090/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia - UPAD Mercantil /
Donostiako Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Merkataritza-arloko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 678/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Santos
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ZABALETA D ANJOU
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA PEREZ ARRIETA
Recurrido/a / Errekurritua: MANAGED LEARNING SOLUTIONS S.L
Procurador/a / Prokuradorea: AMALIA LOPEZ-RUA LENS
Abogado/a/ Abokatua: SHEILA OROZKO URARTE
S E N T E N C I A N.º 198/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 678/2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia - UPAD Mercantil, a instancia
de D./Dª. Santos , apelante - demandante, representado por la procuradora Dª. MARIA ZABALETA D ANJOU
y defendida por el letrado D./Dª. JOSE MARIA PEREZ ARRIETA, contra MANAGED LEARNING SOLUTIONS
S.L, apelada demandada, representada por la procuradora D./Dª. AMALIA LOPEZ-RUA LENS y defendida
por la letrada D.ª SHEILA OROZKO URARTE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6 de junio de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-. - El día 6 de junio de 2018 el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que apreciando la falta de legitimación pasiva de la demandada, se desestima la demanda formulada por la Procuradora Sra. Zabaleta D-Anjou, en nombre y representación de D. Santos contra Managed Learning Solutions S.L, absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra. No se hace pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por la representación procesal de D. Santos que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO. -Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO-. Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideración podemos reseñar los siguientes: 1º Por D. Santos se presentó demanda frente a Managed Learning Solutions S.L, de impugnación de acuerdos adoptados en los apartados Segundo y Tercero del Orden del Día de la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de dicha sociedad celebrada el día 12 de diciembre de 2016, cuyo objeto era respectivamente el examen y aprobación en su caso de las Cuentas Anuales (el Balance, la cuenta de perdidas y ganancias, el estado que refleja los cambios en el patrimonio neto del ejercicio y la Memoria) y de la propuesta de aplicación del resultado correspondiente al ejercicio cerrado el 31 de diciembre de 2015, y la reducción del capital social a cero y simultáneo aumento de capital mediante aportaciones dinerarias y en su caso modificación del artículo 5 de los Estatutos Sociales, y también se impugna un acuerdo adicional consistente en aprobar un Balance de Sociedad cerrado a fecha 30 de junio de 2016 que se adoptó al tratar el Apartado Tercero del Orden del día a pesar de no estar incluido en el mismo. Respecto del acuerdo de aprobación del acuerdo de aprobación de las Cuentas Anuales del Ejercicio 2015 se impugna en base a que las cuentas anuales no cumplían el requisito legal de claridad ni mostraban la imagen fiel de la empresa, pues las cuentas de 2015 estaban condicionadas por las cuentas anuales de 2014 que tras su aprobación fueron posteriormente anuladas mediante Sentencia judicial firme por no reflejar la imagen fiel de la sociedad, que en particular las perdidas de -72.813,41 euros que arrojaban las cuentas de 2014 declaradas nulas se arrastran en las cuentas anuales del ejercicio 2015 provocando que éstas arrojen un patrimonio negativo de -46.800,24 euros y el hecho de facturar sin margen determinados servicios prestados al socio mayoritario Alecop y a otras empresas del Grupo Alecop y realizar determinados ajustes contables perjudica gravemente los ingresos de la sociedad y perjudica al socio minoritario en beneficio del socio mayoritario Alecop, que habiéndose entablado un procedimiento ordinario sobre impugnación de la aprobación de las cuentas de 2014 que se encontraba en tramitación la sociedad demandada conocía los vicios o defectos denunciados por el demandante y sin embargo aplicó los mismos criterios contables en las cuentas de 2015. Respecto del acuerdo de aprobación del Balance de la sociedad a fecha 30 de junio de 2016 se impugna porque la falta de mención en la convocatoria de la Junta a la existencia de este Balance y al informe de auditoria impidió que el demandante conociera su existencia y pudiera hacer uso de su derecho de información, que además dicho Balance no refleja la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, que en cuanto al informe de auditoria el balance auditado se basa en las cuentas de 2014 que no reflejan la imagen fiel de la compañía y no ha utilizado las mismas cuentas anuales de 2014 y 2015 que utilizó la firma auditora del socio mayoritario Alecop. Respecto de la impugnación del acuerdo de reducción del capital social a cero y simultáneo aumento de capital social se impugna porque no existe el desequilibrio patrimonial que se utilizó como argumento para justificar la operación, porque el Balance a fecha 30 de junio de 2016 que se ha utilizado no cumple los requisitos del articulo 323, fue aprobado sin estar incluido en el Orden del día de la Junta y no refleja la imagen fiel de la sociedad, porque infringe el acuerdo de socios suscrito el 14 de mayo de 2013, en la convocatoria de la Junta no se indicaba el importe de la ampliación y se ha utilizado con el único propósito de eliminar de la sociedad al socio minoritario Sr. Santos , que poco mas de tres meses después de adoptar dicho acuerdo, mediante acuerdo del socio adoptado en Junta General celebrada el 5 de abril de 2017 y elevado a escritura publica de fecha 11 de abril de 2017 se procedió a la disolución, liquidación y extinción de la sociedad, que precisamente era lo que se pretendía evitar mediante la reducción del capital social a cero y la simultanea ampliación. También se solicita en la demanda la inscripción de la Sentencia que se dictase en el Registro Mercantil y la cancelación de asientos e inscripciones contradictorios practicados en dicho Registro.

2º En su escrito de contestación la demandada Managed Learning Solutions S.L se puso a la demanda alegando falta de legitimación activa del demandante por haber éste perdido su condición de socio de forma voluntaria y falta de legitimación pasiva de la demandada al carecer de personalidad jurídica por estar disuelta y liquidada desde hacía casi diez meses, alegándose también que las cuentas impugnadas representan la realidad de la sociedad, que la sociedad se allanó en el procedimiento entablado por el actor para impugnar las cuentas anuales de 2014 porque como consecuencia de no haber asumido el demandante participaciones objeto de la ampliación de capital acordada en la Junta de 16 de diciembre de 2016 la sociedad se había extinguido, con la consiguiente pérdida de personalidad jurídica y cancelación de sus asientos en el Registro Mercantil, que la declaración de nulidad de las cuentas de 2014 no tiene por qué arrastrar la de los ejercicios siguientes porque en las siguientes se pueden corregir los vicios que dieron lugar a la nulidad, que los acuerdos impugnados se adoptaron con anterioridad a la firmeza de la Sentencia que resolvió sobre la invalidez del acuerdo de aprobación de cuentas del ejercicio de 2014, que además dicha Sentencia dejó imprejuzgado el fondo del asunto, que la clasificación de los servicios prestados a otras empresas del grupo como 'otros ingresos de explotación' es la forma correcta de mostrar la imagen fiel de las cuentas anuales, que el acuerdo de aprobación del Balance de 30 de junio de 2016 es válido, que forma parte indisoluble del acuerdo de reducción de capital, que no es preciso hacer constar en la convocatoria la necesidad de aprobarlo, que el actor ejercitó su derecho de información, que el acuerdo de reducción de capital social a cero y simultáneo aumento de capital social es asimismo valido, que existía desequilibrio patrimonial de la sociedad desde el ejercicio 2014, que el acuerdo de socios no es oponible a la sociedad y se encuentra extinguido, que la disolución y liquidación de la sociedad fue consecuencia directa de la no asunción de participaciones por parte del actor.

3º La Sentencia dictada desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y estimó la excepción de falta de legitimación pasiva, por entender que la demanda se ha dirigido frente a una sociedad disuelta y liquidada, carente de personalidad jurídica, que la Sentencia del Pleno del TS de 24 de mayo de 2017 admite la personalidad jurídica latente de la sociedad extinta y liquidada, pero lo hace para supuestos de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, y a los meros efectos de completar las operaciones de liquidacion, pues las reclamaciones derivadas de activos sobrevenidos pueden suponer labores de liquidacion aun pendientes y que no sea definitiva la liquidacion practicada, no pudiendo privarse en estos casos a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad bajo la representación de su liquidador, que esta doctrina jurisprudencial no es aplicable a casos como el presente, en el que no se formulan reclamaciones de carácter patrimonial ni la estimación de la demanda puede suponer la aparición de pasivos sobrevenidos que impliquen la no terminación de las labores liquidatorias, que para mantener la situación de 'latencia' que la STS de 24 de mayo de 2017 considera como justificante de la capacidad para ser parte de la sociedad extinguida debieron haberse impugnado los acuerdos de disolución, liquidacion y extinción de la sociedad, y que la petición incluida en la demanda de que se cancele la inscripción 8ª de 23 de abril de 2017 que tiene por objeto la inscripción de la escritura publica de 11 de abril de 2017 que elevó a publico los acuerdos de disolución, cese de administrador único, nombramiento de liquidador único, liquidación, extinción y cese del liquidador adoptados en fecha 5 de abril de 2017 por el socio único Alecop S. Coop no basta para mantener la pervivencia jurídica de la sociedad pues se pide como efecto de la Sentencia cuando debería ser efecto derivado de un pedimento de impugnación de dichos acuerdos en cuanto perjudiciales para el actor, conjugado con la medida cautelar de suspensión de los acuerdos impugnados, lo cual a su vez habría permitido al actor solicitar la nulidad de acuerdos sociales anteriores al acuerdo de disolución y liquidacion de la sociedad.

4º El recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia se fundamenta en la infracción del artículo 206.3 LSC, porque los acuerdos impugnados se adoptaron con anterioridad al acuerdo de disolución y liquidación, en la fecha de su adopción no había transcurrido el plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 205 LSC para la impugnación de acuerdos sociales, y el demandante solo puede dirigir su demanda frente a la sociedad; infracción del artículo 93.c) LSC en relación con el artículo 24 CE basado este motivo en que la Sentencia impugnada incurre en vulneración de su derecho a impugnar acuerdos sociales y supone la validación de una estrategia torticera de la sociedad de proceder a una rápida disolución y liquidación de la sociedad tras la adopción de un acuerdo de reducción de capital social a cero y simultáneo aumento de capital social a la que el socio minoritario no ha concurrido para que de ese modo el socio no pueda impugnar el acuerdo que le perjudica; infracción de los artículos 20.2 CCo y 7 RRM , porque la inscripción de la disolución y liquidacion de la sociedad no convalida actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes; infracción de doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 27 de diciembre de 2011 , 20 marzo 2013 y 24 mayo de 2017 , porque en esta última se utilizan argumentos que superan el caso concreto y su doctrina puede aplicarse a todos los supuestos en los que no se hayan agotado las relaciones jurídicas de la sociedad, entre los cuales ha de incluirse la relación jurídica que proviene de acuerdos sociales adoptados y del derecho del socio a impugnarlos, y porque además en caso de estimación de la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2015 surgirá un activo sobrevenido y si se estima la acción de impugnación del acuerdo de reducción del capital social a cero y simultanea ampliación de capital, surgirá un pasivo sobrevenido, consistente en el derecho del actor a su cuota de liquidacion, porque habría recobrado la condición de socio y ello conllevaria que las operaciones de liquidacion no habrían terminado, y en cuanto a la necesaria impugnación del acuerdo de disolución y liquidacion a que se refiere la Sentencia impugnada alega el recurrente que no hubiera podido impugnar tal acuerdo pues al haber perdido su condición de socio carecería de legitimación para ello y en cualquier caso no era necesaria tal impugnación pues la doctrina jurisprudencial reitera la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad.

5º La representación de Managed Learning Solutions S.L se opone al recurso de apelación interpuesto, por considerar que la Sentencia impugnada no incurre en las infracciónes normativas alegadas de contrario y se ajusta a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 27 de diciembre de 2011 , 20 marzo 2013 y 24 de mayo de 2017 y por la DGRN en reiteradas resoluciónes.



SEGUNDO-. Se alega como primer motivo de recurso la infracción de determinados preceptos legales ( artículos 206 LSC, 93 c) LSC, 20.2 CCo y 7 RRM ) y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en que habría incurrido la Sentencia recurrida. Al respecto debemos señalar que el artículo 206 LSC señala que las acciónes de impugnación de acuerdos sociales deben dirigirse frente a la sociedad y el artículo 93 c) LSC incluye, entre los derechos del socio, el derecho a impugnar acuerdos sociales, pero ello no significa que el socio pueda impugnar los acuerdos sociales en todo momento y circunstancias, pues su derecho habrá de conjugarse con el cumplimiento de los requisitos exigidos en cada supuesto por el resto de normativa aplicable, debiéndose por tanto examinar, como más adelante haremos, si en el presente caso la decisión de la Sentencia de instancia, que excluye el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales frente a la sociedad demandada por hallarse disuelta y liquidada al tiempo de interponerse la demanda, resulta o no acorde con la Ley y la doctrina jurisprudencial.

En cuanto a la alegada infracción de los artículos 20.2 CCo y 7 RRM , en los que se establece que la inscripción de la disolución y liquidacion de la sociedad no convalida actos y contratos que sean nulos con arreglo a las leyes, debemos concluir que la Sentencia recurrida no incurre en tal infracción, pues en ella no se prejuzga la validez de los acuerdos impugnados por el hecho de que se encuentre inscrita la disolución y liquidación de la sociedad que los adoptó, sino que simplemente se desestima la demanda por apreciar que la disolución y liquidación de la sociedad y su consiguiente extinción priva a la sociedad de personalidad jurídica y de consiguiente legitimación pasiva ante la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada por el demandante, sin entrar por tanto la Sentencia en el análisis de la validez o nulidad de los acuerdos impugnados ni atribuir a la inscripción de disolución y liquidación de la sociedad efectos validatorios de dichos acuerdos.

El pronunciamiento de la Sentencia recurrida no constituye tampoco vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, incluso aun cuando fuera erróneo pues, como nos recuerda la SAP Madrid Sección 10ª de 18 de julio de 2012 : 'El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la consideración del Tribunal Constitucional no comprende el derecho al acierto de las resoluciónes judiciales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: '... Aunque la Sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciónes judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...' ( S.T.C. 53/1995, de 23 de febrero y 204/1999, de 8 de noviembre , entre muchas otras). (-) Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, '...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...' ( STC 100/1987, de 12 de junio ; FJ 2.º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondiciónado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una Sentencia 'meramente procesal': '...como hemos dicho en numerosas ocasiones, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse 'al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido' ( STC 190/1991 , FJ 4.º)' ( STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: '... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE se satisface tanto a través de resoluciónes que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivada y no arbitraria...' ( STC 267/1993, de 20 de septiembre ). De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface 'preferiblemente', 'prioritariamente' o de modo 'predominante' pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida.

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva '...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...' ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991 ; ); '...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...' ( S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990 )'.



TERCERO-. Se alega también como motivo de recurso que la Sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 27 de diciembre de 2011 , 20 marzo 2013 , y 24 mayo de 2017 y que en concreto el juzgador de instancia interpreta erróneamente la citada jurisprudencia, al circunscribir la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinta a unos concretos supuestos entre los cuales no se encontraría el que es objeto del procedimiento cuando, según el recurrente, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo permite una interpretación más amplia.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 unificó la doctrina de dicha Sala sobre la capacidad para ser parte de la sociedad de capital disuelta y liquidada después de la cancelación de todos sus asientos registrales, ante la existencia de pronunciamientos contradictorios de la Sala sobre dicha cuestión. Asi se dice en la citada STS que: 'i) Por una parte, las Sentencias 979/2011, de 27 de diciembre , y 220/2013, de 20 de marzo , reconocen capacidad para ser parte a estas sociedades , por entender que pervive su personalidad jurídica , aunque sólo sea para atender a las relaciónes jurídicas pendientes: ii) Y, por otra, la Sentencia 503/2012, de 25 de julio , después de considerar que 'la cancelación de los asientos registrales -de la sociedad disuelta y liquidada- señala el momento de la extinción de la personalidad social', concluye que no cabe demandar a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre: 'La disolución y la liquidación de la sociedad anónima tienen como finalidad fundamental la desaparición de la persona jurídica social por medio de un proceso en el cual, a la disolución , sucede el período de liquidación y a éste la extinción formal de la sociedad. '. El artículo 278 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas , vigente en aquella fecha, disponía que 'aprobado el balance final, los liquidadores deberán solicitar del Registrador mercantil la cancelación de los asientos referentes a la sociedad extinguida y depositar en dicho Registro los libros de comercio y documentos relativos a su tráfico' [...] 'La cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro ( art. 7 TRLSA ), correlativamente la cancelación de las inscripciónes referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere. Una sociedad liquidada y que haya repartido entre los socios el patrimonio social, es una sociedad vacía y desprovista de contenido, aunque resulta necesaria la cancelación para determinar de modo claro, en relación con todos los interesados, el momento en que se extingue la sociedad. Éste es el sentido de la exigencia de que los liquidadores se manifiesten sobre la liquidación realizada ( artículo 247.2 RRM ), manifestación que será objeto de la oportuna calificación del Registrador ( artículo 18.2 Código de Comercio ), cerrándose así el proceso de extinción . 'Sin embargo, como resulta obvio, la cancelación no tiene carácter sanatorio de los posibles defectos de la liquidación . La definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir. En otro caso, los socios y los acreedores podrán lógicamente, conforme a las normas generales, pedir la nulidad de la cancelación y la reapertura de la liquidación , para interesar al tiempo la satisfacción de su crédito, demandado en todo caso a aquellos que hubieren propiciado una indebida cancelación de la inscripción de la sociedad. Lo que no resulta conforme a lo ya razonado es que se demande, sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre'. 3.

Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado, siguiendo una secular doctrina, se alinea con la postura de las Sentencias 979/2011, de 27 de diciembre , y 220/2013, de 20 de marzo , (:...) Por otra parte, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica , en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación . A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad , y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, 'después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciónes jurídicas de que la sociedad es titular' (Resolución de 14 de diciembre de 2016). (-.) Ya sea bajo la Ley de Sociedades Anónimas, ya sea bajo la Ley de Sociedades de Capital que, como hemos visto, completa el régimen de extinción de las sociedades anónimas, aunque formalmente la cancelación de los asientos registrales relativos a la sociedad conlleva su extinción , no podemos negarle cierta personalidad jurídica respecto de reclamaciones derivadas de pasivos sobrevenidos. Estas reclamaciones presuponen que todavía está pendiente alguna operación de liquidación .

Es cierto que la actual Ley de Sociedades de Capital, en su art. 399 , prevé la responsabilidad solidaria de los antiguos socios respecto de las deudas sociales no satisfechas hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación , en caso de pasivos sobrevenidos. En muchos casos, para hacer efectiva esta responsabilidad, no será necesario dirigirse contra la sociedad. Pero reclamaciones como la presente, sin perjuicio de que acaben dirigiéndose frente a los socios para hacer efectiva responsabilidad solidaria hasta el límite de sus respectivas cuotas de liquidación , pueden requerir de un reconocimiento judicial del crédito, para lo cual resulte conveniente dirigir la demanda frente a la sociedad. En estos supuestos, en que la reclamación se basa en que el crédito reclamado debería haber formado parte de la liquidación , y que por lo tanto la practicada no es definitiva, no sólo no debemos negar la posibilidad de que pueda dirigirse la reclamación frente a la sociedad sino que, además, no debemos exigir la previa anulación de la cancelación y la reapertura formal de la liquidación . De este modo, no debe privarse a los acreedores de la posibilidad de dirigirse directamente contra la sociedad, bajo la representación de su liquidador, para reclamar judicialmente el crédito, sobre todo cuando, en atención a la naturaleza del crédito, se precisa su previa declaración. Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación , está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes. Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación. De ahí que ratifiquemos la posición contenida en las Sentencias de esta sala de 979/2011, de 27 de diciembre , y 220/2013, de 20 de marzo , y entendamos que la sociedad demandada gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante'.

En la Sentencia de instancia se concluye que la justificación que en esta doctrina se da a la situación de latencia de la sociedad extinguida que habilita su legitimación pasiva es 'completar las operaciones de liquidación' por cuanto que la reclamación guarda relación con 'labores de liquidación que se advierten están pendientes' y que en el caso concreto resuelto en la STS de 24 de mayo de 2017 se considera que la sociedad demandada 'gozaba de capacidad para ser parte en este concreto pleito, en el que se reclama la reparación del perjuicio sufrido por un cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad frente a la demandante', es decir, como indica la Sentencia mas adelante, se trata de pasivos sobrevenidos que justifica que no se le niegue cierta personalidad jurídica a la sociedad respecto de reclamaciones derivadas de los mismos, dado que pueden suponer labores de liquidación aun pendientes'. Continúa diciendo la Sentencia de instancia que 'El caso que nos ocupa es totalmente diferente, no estamos ante reclamaciones de carácter patrimonial ni la estimación de la demanda puede suponer la aparición de pasivos sobrevenidos que impliquen una no terminación de las labores liquidatorias, tampoco hay operaciones pendientes, sino que la pretensión va dirigida a pedir la nulidad de acuerdos adoptados en el seno de una sociedad ya disuelta, extinguida y cancelada registralmente; en la demanda en su primera pagina se admite literalmente que se ha procedido a la disolución y liquidación de la demandada mediante inscripción practicada en el Registro Mercantil con fecha 26 de abril de 2017, es decir, siete meses antes de la demanda (-) en un solo acto, el día 5 de abril de 2017 el socio único de la sociedad adopta decisiones en orden a la disolución de la sociedad, cese de administrador único designado liquidador único, aprobación del balance final de liquidación, aprobación del informe completo sobre las operaciones de liquidación y el proyecto de división del activo resultante, quedando disuelta, liquidada y extinguida la sociedad y cancelados todos los asientos relativos a la misma'.

Pues bien, el examen conjunto de la STS de 24 de mayo de 2017 y de las SSTS de 27 de diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013 cuya línea doctrinal decide seguir aquélla, nos lleva a alcanzar la misma conclusión que el juzgador de instancia, en el sentido de que la personalidad latente de la sociedad extinta se admite en unos supuestos muy concretos -obligaciones pendientes sobrevenidas, derechos de crédito de acreedores frente a la sociedad, relaciónes jurídicas pendientes- que nada tienen que ver con el que nos ocupa, y ello no solo en base a la STS de 24 de mayo de 2017 sino también a la vista de las precedentes citadas (en concreto en la STS de 27 de diciembre de 2011 se resuelve sobre una reclamación de indemnización derivada de un incendio, y la STS de 20 de marzo de 2013 versa sobre reclamación de condena por vicios y patologías de un procedimiento constructivo), de las que se deduce que el término 'relaciónes jurídicas pendientes' empleado en las Sentencias citadas se refiere a relaciónes entabladas por la sociedad que han dado lugar a la aparición de pasivos sobrevenidos de los que la sociedad debe responder y que requieren que el proceso de liquidación deba reabrirse para darles satisfacción, pues ese es el fundamento de la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad extinta: que sea necesario el mantenimiento de una personalidad jurídica 'latente' para completar la liquidación del patrimonio social, y esto solo se produce cuando se encuentran pendientes de cumplimiento relaciónes jurídicas de claro e inmediato contenido patrimonial, que son las únicas que pueden incidir en el proceso liquidatorio y que justifican que se reabra la liquidación, para satisfacer esos créditos pendientes o pasivos sobrevenidos, pero no cuando lo que se pretende es la nulidad de un acuerdo social adoptado por la sociedad antes de su extinción. Del examen de la línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal Supremo en la STS de 24 de mayo de 2017 y SSTS de 27 de diciembre de 2011 y 20 de marzo de 2013 , e incluso de la seguida en la STS de 25 de julio de 2012 , en la que se dice expresamente que la desaparición definitiva de la sociedad solo se produce cuando 'la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir', en clara referencia a la existencia de deudas sociales pendientes que justifican que la sociedad mantenga su personalidad jurídica a dichos efectos, se deduce que el Alto Tribunal ha mantenido siempre una interpretación restrictiva del concepto de personalidad jurídica 'latente' de la sociedad extinguida, que por tanto no puede ampliarse a supuestos distintos a los que se refieren las Sentencias citadas, pues el reconocimiento de personalidad jurídica a un ente social que ha muerto jurídicamente es necesariamente excepcional.

La misma conclusión se desprende de las resoluciónes dictadas por la DGRN , en concreto de la resolución de 14 de diciembre de 2016 en la que, con cita de otras resoluciónes de dicho Centro Directivo se dice que 'después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciónes jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciónes jurídicas de la misma. La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación'.

Alega el recurrente en apoyo de su tesis que la pretensión que formula en la demanda puede encontrar amparo en la línea doctrinal de referencia porque supondrá la aparición de activos y pasivos sobrevenidos, en concreto señala que en caso de estimación de la impugnación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales de 2015 surgiría un activo o crédito por importe de 160.000 euros a favor de la demandada y a cargo de su socio mayoritario Alecop correspondiente a una indemnización por despido percibida por el Sr.

Santos de la sociedad y que debe abonar Alecop, y que surgiría un pasivo sobrevenido en caso de estimación de la impugnación del acuerdo de reducción de capital social a cero y simultanea ampliación, pues surgiría el derecho del demandante a su cuota de liquidación ya que habría recobrado la condición de socio, y la recuperación por el demandante de su condición de socio conlleva que las operaciones de liquidación de la sociedad no hayan terminado. Al respecto debemos señalar que se trata de una alegacion ex novo que no se introdujo en el debate procesal en el momento oportuno, incurriéndose con ello en una 'mutatio libelli' no admisible, pero en cualquier caso resultaría igualmente rechazable, pues el recurrente da por cierto que la estimación de la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas anuales de 2015 supondria el surgimiento automático del credito al que alude (que además seria un crédito no a favor del actor sino de la propia sociedad a la cual se está demandando), y que en caso de estimarse la impugnación del acuerdo de reducción del capital social a cero y simultanea ampliación de capital la sociedad estaría incursa en causa de disolución y surgiría un eventual derecho del demandante a percibir una cuota de liquidación, siendo todo ello meras hipótesis y presunciones carentes de certeza y concreción.

Asimismo deben rechazarse las consideraciónes efectuadas en el recurso de apelación sobre la imposibilidad y falta de necesidad de impugnar los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad para ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales objeto de este procedimiento, debiéndose por tanto acoger los pronunciamientos que efectúa el juzgador de instancia sobre esta cuestión. Efectivamente el unico medio de que disponía el actor para evitar la extinción de la sociedad y poder así impugnar los acuerdos sociales que impugna en su demanda era impugnar los acuerdos de disolución y liquidación de la sociedad, lo cual hubiera resultado plenamente factible en la forma que la propia Sentencia indica, impugnando dichos acuerdos en cuanto perjudiciales para el actor y solicitando la medida cautelar de suspensión de los acuerdos impugnados prevista en el articulo 727 10ª LEC , que a su vez habilitaría la petición de nulidad de los acuerdos anteriores manteniendo la personalidad de la sociedad, sin que la petición que en el Suplico de la demanda se hizo de cancelación de la inscripción 8ª de 23 de abril de 2017 que tuvo por objeto la inscripción de la escritura publica de 11 de abril de 2017 que elevó a publico los acuerdos de disolución, cese de administrador único, nombramiento de liquidador único, liquidación, extinción y cese del liquidador adoptados en fecha 5 de abril de 2017 por el socio único Alecop S. Coop baste para mantener la pervivencia jurídica de la sociedad pues, como se indica en la Sentencia de instancia, dicha solicitud de cancelación no estaba fundamentada en un pedimento de impugnación de dichos acuerdos.

Finalmente debemos indicar que la Sentencia dictada el 15 de mayo de 2018 por la Sala de lo Social del TSJPV confirmando la dictada en autos 534/17 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº1 de Eibar, a instancia del Sr. Santos contra la sociedad Managed Learning Solutions S.L que estimó parcialmente la demanda interpuesta el 9 de noviembre de 2017 en reclamación de cantidad en concepto de comisiones derivadas de una relación laboral de alta dirección iniciada con AISE y extendida a Managed Learning Solutions S.L y Alecop S. Coop, que se aporta con el recurso de apelación, no contradice los pronunciamientos de la Sentencia recurrida sobre la falta de legitimación pasiva de la sociedad demandada en el presente caso, pues en dicho procedimiento, iniciado cuando la sociedad se encontraba disuelta y liquidada, el Sr. Santos reclamó un crédito que ostentaba frente a la sociedad, que es precisamente el supuesto de aparición de pasivo sobrevenido que segun la jurisprudencia del Tribunal Supremo justifica la pervivencia de la personalidad jurídica de la sociedad disuelta y liquidada.

En definitiva, a tenor lo expuesto, procede la integra desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO-. La desestimación del recurso de apelación determina que las costas procesales de esta alzada sean impuestas a la parte apelante ( articulo 398 LEC ).



QUINTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de representación de D. Santos contra la Sentencia de fecha 6 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia-San Sebastián en autos de Juicio Ordinario 678/17, con la consiguiente confirmacion de la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1090 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.