Sentencia CIVIL Nº 198/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 328/2019 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
/
N.I.G.: 28.045.00.2-2018/0004252
Recurso de Apelación 328/2019
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 522/2018
APELANTE:: D./Dña. Jose Luis
PROCURADOR D./Dña. ARACELI GOMEZ-ELVIRA SUAREZ
D./Dña. Begoña
APELADO:: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 522/2018
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Colmenar Viejo, seguido entre partes de una
como apelantes Doña Begoña y Don Jose Luis , representados por la Procuradora Dña. ARACELI GOMEZ-
ELVIRA SUAREZ y de otra como apelada CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador D. MIGUEL ANGEL

MONTERO REITER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 10/01/2019 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 10/01/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Estimo la demanda formulada por el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL MONTERO REITER en representación de CAIXABANK SA contra Jose Luis Y DOÑA Begoña , y en consecuencia: 1 Declaro el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario formalizado por los litigantes mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid DON VICENTE MADERA JARABO, bajo el número 186 de su protocolo el día 27 de enero de 2009. 2 Condeno a los demandados al pago de la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL SETECIENTOS VEINTIUN EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (207.721,68 EUROS), más el interés remuneratorio que se devengue al tipo pactado desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha de esta resolución y a partir de la misma los intereses establecidos en el artículo 576 LEC hasta el completo pago. 3 Declaro el derecho de la entidad demandante a solicitar en ejecución de sentencia la realización del bien hipotecado para obtener la satisfacción de su crédito hasta el importe de la responsabilidad hipotecaria pactada, con el rango que corresponde a la inscripción de la hipoteca, privilegio y procedimientos legalmente aplicables. 4 Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la cuestión objeto de debate Son antecedentes fácticos de interés para la correcta comprensión y resolución del recurso los siguientes hechos, teniendo en cuenta que se trata de reclamación de cantidad por incumplimiento contractual ante una declaración de vencimiento anticipado, actuando como actor Caixa Bank SA y en calidad de demandado Don Jose Luis y Doña Begoña .

1.- La actora afirma que el día 23 de octubre de 2003 otorgó préstamo hipotecario por importe de 210.000 €, modificado mediante novación formalizada con fecha 31.3.2014, habiendo dejado de abonar en la fecha de presentación de la demanda 32 cuotas de amortización periódica sumando un total de 64.177,77 €.

Se pretende la declaración de vencimiento anticipado del contrato por la insolvencia de los prestatarios, así como la condena al pago del capital principal adeudado más los intereses remuneratorios devengados hasta la fecha de presentación de la demanda ascendiendo a la cantidad de 207.721,68 €, más los intereses remuneratorios que se devenguen desde la fecha de presentación de la demanda hasta la sentencia y los del articulo 576 LEC a partir de la sentencia y hasta el completo pago, también con carácter principal se solicita que se declare que Caixa Bank tiene derecho a solicitar la realización del bien hipotecado .Con carácter subsidiario se condene al pago de las cuotas de principal e intereses ordinarios al momento del cierre de la cuenta que asciende a la cantidad de 64.117,77 €, así como las cuotas que vayan devengándose. No constando que reclama cantidad en concepto de intereses de demora.

La demandada -sin desconocer ni negar el impago- alega cuestiones incidentales de previo pronunciamiento con suspensión del proceso, indicando que se ha utilizado este procedimiento ordinario de forma torticera para evitar la suspensión del proceso hipotecario ya iniciado y suspendido por prejudicialidad civil en base a la presentación de la cuestión prejudicial planteada por el T.S al TJUE - procedimiento hipotecario que ha sido desistido-.Cuestión resuelta en la A.P. en sentido desestimatorio por entender que en el presente supuesto se está ejercitando únicamente demanda por incumplimiento contractual.

También se alega existencia de cláusulas abusivas -vencimiento anticipado e intereses abusivos- alegándose la nulidad del contrato y la obligatoriedad del examen de oficio de cláusula abusiva, haciéndose constar que se está hablando de examinar la cláusula de interés moratorio cuando no consta que lo reclame, y en el suplico después de solicitar la suspensión y que se aprecie la existencia de cláusulas abusivas señala la desestimación de la demanda por no estar en presencia de deuda vencida y exigible y subsidiariamente se entre a conocer del fondo desestimando las peticiones.

2.-La sentencia estima totalmente la demanda, en la parte principal, señalando que no cabe entrar en el examen de la abusividad de oficio de los intereses moratorios porque no los reclama y porque así consta en la liquidación de la deuda, respecto del vencimiento anticipado tampoco procede entrar en el estudio de la abusividad porque no tiene en él fundamento la demanda sino en el incumplimiento contractual que si concurre al estar en deber 32 cuotas y haber perdido el beneficio del plazo.

Se condena al pago de la cantidad total reclamada En la apelación se reitera lo señalado en la instancia y hablado extensamente en la Audiencia Previa, posibilidad de examen de abusividad entendiendo que la entidad bancaria ha utilizado el proceso ordinario y no el de ejecución hipotecaria, afirmando que estamos ante una cuestión de previo pronunciamiento -art.387-porque aquí no se prevé una norma como la prevista en el art. 552.1.

La oposición a la apelación vuelve a señalar que el ejercicio del derecho a declarar vencida la hipoteca por los trámites del procedimiento declarativo y con el mantenimiento de la preferencia que le otorga la garantía, en lugar del procedimiento ejecutivo de carácter sumario previsto por los artículos 681 y sg LEC, está plenamente admitido

SEGUNDO.-Carácter de la acción ejercitada.- 1.-El articulo 387LEC establece que son cuestiones incidentales las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso.

Precepto que debe ser desestimado respecto de su aplicación a las cuestiones básicas en la resolución del presente supuesto pues como se señaló en la sentencia recurrida no existe inconveniente alguno en que el acreedor hipotecario pueda ejercitar tanto por acción ejecutiva personal directamente contra el deudor hipotecario ( artículo 1911CC )como por acción hipotecaria, porque mientras que la primera deriva de la escritura pública de un contrato de préstamo que da lugar simplemente a una acción personal contra el prestatario de reclamación de cantidad a devolver al prestamista según los artículos 1753, 1754 CC, la segunda deriva de la existencia de un derecho real de hipoteca que tiene gravado el bien inmueble, y ésta segunda acción es la que ya ejercitada se desistió posteriormente, actuación procesal perfectamente aceptada. Añadiéndose, también, y de acuerdo a lo señalado en el juzgado que en estos supuestos en los que se promueve la acción ordinaria con base en un contrato hipotecario queda fuera del objeto del proceso la alegación de cláusula abusiva al ser la base de la acción el incumplimiento contractual.

En éste sentido se pronuncia la STS Nº 44/2006 de 25 enero (rj2006/612) ...' Es cierto que, siempre en referencia al momento en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, el acreedor hipotecario contaba con una serie de opciones procesales entre las que podía elegir, en atención a las circunstancias del caso concreto y en orden a la mejor obtención de su derecho, cuales eran: a) El proceso declarativo ordinario que corresponda conforme a la cuantía de su reclamación, mediante el ejercicio de una pretensión declarativa de condena; opción que no será la normal pues supondría renunciar al medio más rápido que supone el acudir a las vías ejecutivas, dado que cuenta con un título ejecutivo extrajudicial; b) El juicio ejecutivo común u ordinario de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues disponía de un título ejecutivo -escritura pública- comprendido en el número 1º del artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; c) El llamado procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, siempre que concurrieran los presupuestos exigidos por el artículo 130 de la misma ; y 4º) En un aspecto puramente teórico, el procedimiento ejecutivo extrajudicial regulado en el artículo 129, II, de la Ley Hipotecaria y en los artículos 234 a 236 del Reglamento , cuya inconstitucionalidad sobrevenida ha sido declarada por esta Sala desde su sentencia de 4 de mayo de 1998 ....'

TERCERO.- Motivos de apelación 1.- Referido al vencimiento anticipado.- Derivado del carácter de la acción ejercitada se debe concluir con la no procedencia de entrar a dilucidar la nulidad de la referida clausula en base a la declaración de abusividad basada en la legislación tuitiva y protectora de Consumidores, porque amén de que no se invoca en la demanda como fundamento de la pretensión, la normativa aplicable ,reiterando, está configurada por la contenida en el CC referida al cumplimiento de las obligaciones, en especial el contenido del artículo 1129.. 'perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: cuando después de contraída la obligación, resulte insolvente ...', y es lo que ha tenido lugar en el supuesto planteado, el demandado ha incumplido la obligación de pagar las cuotas de un préstamo concedido, ascendiendo a 32 cuotas de amortización impagadas sumando todas ellas 64.177,77 €, en un crédito concedido que asciende a la cantidad total de 210.000 €.

Lo que procede en consecuencia es declarar la pérdida del beneficio del plazo considerando procedente el vencimiento anticipado del contrato de préstamo y declarar la condena de la cantidad reclamada.

Se considera tener en cuenta en la presente resolución la última jurisprudencia en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, en concreto las STS 500 nº de resolución 105/2020-501 nº de resolución 106/2020 y la sentencia del pleno 336/2020 nº de resolución 101/2020, que si bien se refieren a préstamos personales, aplican las conclusiones de las anteriores sentencias relativas a los préstamos hipotecarios, señalando, por lo que aquí se nos plantea, que una cláusula de vencimiento anticipado es nula cuando no cumpla los parámetros de gravedad del incumplimiento y esencialidad, concretamente falta de pago de tres plazos mensuales.

2.- Respecto del tema de los intereses moratorios, señalar que esta Sala entiende que de oficio se puede entrar a declarar la abusividad aun cuando no se reclamen en la correspondiente demanda y no afecten al pronunciamiento final.

La STS Nº 364/2016 de 3 de junio de 2016 señala que estamos ante una cláusula predispuesta que no ha sido negociada individualmente y por tanto sujeta al control de contenido de abusividad. Para realizar ese control tiene en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Considera que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. Por esta razón, declara el carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora del préstamo hipotecario en el 19%.

El pleno de la sala considera que la consecuencia de la declaración de abusividad de la referida cláusula es su eliminación total. Sin que ello suponga la supresión del interés remuneratorio, cuya cláusula no estaba viciada por abusividad y seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Por ello, la liquidación de intereses debe haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento del devengo.

Expresamente indica...'en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art. 114.3 9 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.... la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada....' En consecuencia la liquidación realizada por la parte actora y adverada por fedatario público es conforme al último párrafo, procediendo la desestimación de los motivos de apelación formulados.



CUARTO.-Costas Respecto de las costas se impondrán a la parte recurrente conforme articulo 398 L.E.C, al ser desestimado el recurso interpuesto VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jose Luis y Doña Begoña frente la sentencia dictada en el Juzgado de primera instancia nº 5 de Colmenar Viejo debemos confirmarla en todos los extremos.

Con expresa imposición de costas al recurrente La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0328-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.