Sentencia CIVIL Nº 1989/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 344/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/025743

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0025743

Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación / E_ Recurso apelación acción individual condiciones generales de la contratación 344/2019 - N

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) Bilbao / Bilboko 11 zk.ko Lehen Auzialdiko Epaitegia

Autos de procedimiento ordinario 5001998/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª STELLA VIEJO CASANS

Abogado / Abokatua: D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO

Recurrido / Errekurritua: D. Iván

Procurador / Prokuradorea: D. JAVIER FRAILE MENA

Abogado / Abokatua: Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A N.º 1989/2019

TRIBUNAL QUE LA DICTA:

PRESIDENTA: Dª REYES CASTRESANA GARCÍA

MAGISTRADO: Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADO: D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao (Bizkaia), a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes antes se indicó, ha visto en trámite de rollo de apelación nº 344/2019 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 5001998/2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, promovido por KUTXABANK S.A.apelante-demandada, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, asistida del letrado D. JOSÉ RAMÓN MÁRQUEZ MORENO, frente a la sentencia de 27 de noviembre de 2018. Es parte apelada D. Iván, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, asistido de la letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Antecedentes

1.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 5001998/2017 sentencia de 27 de noviembre de 2017, cuyo fallo establece:

'1º. ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Iván frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulos de pleno derecho los siguientes apartados de las cláusulas Quinta y Sexta bis recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de febrero de 2005 suscrita por las partes:

'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación [...] de la hipoteca aquí constituida. b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo. c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. d) [-] e) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago. f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.'

'Sexta bis.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA

Quedará vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura y en especial por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal, intereses ordinarios o intereses de demora. [...]'

3º CONDENO a KUTXABANK S.A. a pagar a Iván la cantidad de 426,64€ más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

2.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de KUTXABANK S.A., en el que se alegaba:

2.1- Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.

2.2.- Infracción legal y errónea valoración de la prueba por considerar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.

2.3.- Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.

2.4.- Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.

2.5.- Infracción del derecho de la Unión Europea que prevé la asunción por el prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

2.6.- Infracción legal por incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.

2.7.- Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas y la estimación no es total.

3.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 15 de enero de 2019, dándose traslado a la otra parte, oponiéndose la representación D. Iván, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 21 de febrero de 2019 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 344/2018 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D . Edmundo Rodríguez Achútegui.

5.- En providencia de 28 de febrero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

6.-En resolución de 16 de septiembre se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 19 de noviembre.

7.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio y los del recurso

8.-El Sr. Iván, ahora apelado, presentó demanda instando la nulidad de las cláusulas quinta, de atribución de gastos al prestatario, y sexta bis, de vencimiento anticipado, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con Bilbao Bizkaia Kutxa - Aurrezki Kutxa eta Bahitetxea, hoy KUTXABANK S.A., el 17 de febrero de 2005, que había servido para adquirir una vivienda que destinaba a uso familiar. Como consecuencia de la nulidad de la primera de las cláusulas reclamaba 546,32 euros de gastos notariales, y 153,48 euros de gastos registrales. En los fundamentos jurídicos procesales alegaban que la demanda era de cuantía indeterminada.

9.-KUTXABANK S.A. se opuso a la nulidad de ambas cláusulas, discutió que fuera procedente el abono de cantidad por la de gastos, afirmó que hubo negociación, que es improcedente reclamación por impuestos, alega que por la normativa sustantiva y fiscal quien tiene que abonar los gastos es la parte prestataria, que hubo un pacto expreso para que fueran abonados por la parte prestataria, no cuestionaba los fundamentos jurídicos procesales, y además añadía que es improcedente el pago de los conceptos notaría, registro, tasación, Actos Jurídicos Documentados y gestoría, por todo lo cual, y lo demás que añade, solicita la desestimación de la pretensión de cantidad.

10.-Tras la celebración de la audiencia previa al juicio, en la que sólo se propuso prueba documental, la sentencia recurrida estima la demanda, declara la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y gastos, condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario, y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, así como interés legal desde la fecha de cada pago y las costas del procedimiento.

11.-KUTXABANK S.A. se alza contra la sentencia alegando en su recurso de apelación los motivos que se han resumido en §2. Se opone la parte prestataria, defendiendo que se mantengan los términos del fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre los hechos probados

12.-Son hechos relevantes para resolver el recurso, que deben ser declarados expresamente como probados, conforme a lo dispuesto en el art 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), los siguientes:

12.1.- D. Iván, suscribe el 17 de febrero de 2005 con la entidad Bilbao Bizkaia Kutxa - Aurrezki Kutxa eta Bahitetxea, hoy KUTXABANK S.A. un préstamo con garantía hipotecaria (doc. nº 2 de la demanda, folios 27 y ss de los autos) para la adquisición de un inmueble en Durango.

12.2.- En la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria (reverso folio 33 y folio 34), bajo la rúbrica, 'Gastos a cargo de la parte prestataria', se dispone:

'QUINTA.- Gastos a cargo de la parte prestataria.

Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguientes: a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de copia para Bilbao Bizkaia Kutxa, y registrales relativos a la constitución, modificación [...] de la hipoteca aquí constituida. b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida, (incluidas igualdades o reservas de rango), así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía del presente préstamo. c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. d) [-] e) Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago. f) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad prestamista, dirigida a la concesión o administración del préstamo.'

12.3.- En la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario (reverso folio 34 de los autos y ss), se dispone:

'Sexta bis.- RESOLUCIÓN ANTICIPADA

Quedará vencido el préstamo y exigible la deuda por las causas siguientes:

a) Por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en esta escritura y en especial por el impago de cualesquiera de las amortizaciones pactadas por principal, intereses ordinarios o intereses de demora. [...]'

12.4.- En aplicación de la cláusula quinta el prestatario abonó al notario 546,32 euros (doc. nº 3 de la demanda, folio 45 de los autos), y 156,48 euros al Registrador de la Propiedad (doc. nº 4 de la demanda, folio 46 de los autos).

12.5.- No se ha acreditado que hubiera negociación de la cláusula señalada en §12.2 y §12.3.

TERCERO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado

13.-Alterando el orden de los motivos se afrontará el segundo, que se refiere a la cláusula de vencimiento anticipado. Mantiene la recurrente que el pacto, en los términos que contiene, es válido, se pactó libremente, se informó de su contenido, atiende las exigencias del art. 693 LEC, y se acomoda a las de la jurisprudencia, por lo que entiende debe revocarse y dejarse sin efecto la declaración de nulidad que contiene la sentencia.

14.-Se partirá de que la cláusula de vencimiento anticipado es generalmente admitida por la jurisprudencia ( STS 1010/2006, de 2 enero, rec. 1641/1999, 506/2008, de 4 junio, rec. 731/2001, 1124/2008, de 12 diciembre, rec. 2027/2003, 792/2009, de 16 diciembre, rec. 2114/2005, o 39/2011, de 17 febrero, rec. 1503/2007), aunque lo contrario se mantuvo en STS 265/1999, de 27 marzo, rec. 2806/1994, calificando de 'abusiva' la resolución anticipada a voluntad del prestamista. La opinión jurisprudencial mayoritaria, por tanto, entiende que esta previsión contractual es válida siempre que se ajuste a las exigencias del ordenamiento jurídico.

15.-En particular se ha dicho, a partir de la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, que es abusiva una previsión que suponga que cualquier incumplimiento del deudor, por nimio que fuera, pueda autorizar el vencimiento anticipado. El ordenamiento jurídico autoriza en el art. 1.129 CCv la posibilidad de que un acreedor reclame la totalidad antes del vencimiento, y en el art. 1124 CCv, la resolución de obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. Pero como señala la sentencia antes citada, el incumplimiento tiene que ser relevante y serio, lo que no sucede si cualquier incumplimiento propicia la aplicación de esta cláusula. Lo fundamental es que haya justificación para el vencimiento, que no puede acordarse por meros retrasos o incumplimientos no relevantes.

16.-Desde tal perspectiva la cláusula recogida en el §12.3 de los hechos probados supone que los incumplimientos que pueden justificar el vencimiento anticipado se pueden presentar por el impago de cualquier amortización, o de cualquier cantidad, por modesta que sea, de intereses ordinarios o de demora. No se tiene en cuenta que una sola amortización puede no ser incumplimiento relevante, que cantidades nimias no pueden justificar la pérdida del derecho al plazo, que puede haber simples retrasos o que para resolver el contrato de larga duración es preciso un incumplimiento relevante, sustancial y no cualquier impago.

17.-Partiendo de tal evidencia, dijo al respecto el §73 de la STJUE 14 marzo 2013, C-415/11, caso Aziz, que '- por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. La previsión pactada, al facilitar el vencimiento por incumplimientos nimios, contradice esta jurisprudencia, y no se alterado tras las STJUE 26 marzo 2019, C-70/2017 y 179/17, asunto Abanca.

18.-Puede concluirse por ello, como hace la sentencia recurrida, que la cláusula señalada no es equilibrada, sino desproporcionada, pudiendo subsumirse en la previsión general de nulidad por abusiva del art. 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), y del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. No consta negociación individual de esta previsión, y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante, afectando a la buena fe puesto que incumplimiento leves no debieran generar tan grave consecuencia como la pérdida del derecho al plazo, como ha dicho la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013.

19.-A la vista de la jurisprudencia que fijan las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, 79/2016, de 18 febrero, rec. 2211/2014, y 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, y lo que esta misma sección ha dicho en SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 278/2018, de 25 abril, rec. 901/2017, o en los AAP Bizkaia, Secc. 4ª, 13 marzo 2017, rec. 772/2016 o 22 marzo 2017, rec. 57/2017, entre otras, se comparte con la sentencia recurrida que una cláusula como la de autos, que permite cualquier incumplimiento, por leve que sea, suponga la pérdida del beneficio del plazo, merece la consideración de abusiva conforme a los arts. 82 y 85.4 TRLGDCU. En consecuencia, conforme al art. 83 del mismo texto legal es nula, no produce ningún efecto, y como señala el art. 6.1 de la Directiva 93/13, no vincula al consumidor, por lo que han de apartarse del contrato.

20.-Lo que se argumenta respecto al cambio normativo del art. 693 LEC, que obliga a estar al impago de tres cuotas, desde luego que vincula al recurrente. El cambio permite a la parte acudir al procedimiento de ejecución si se incumplen no ya una de las cuotas, como con arreglo a la cláusula controvertida se habilitaba, sino cuando además se atienda la exigencia legal, que se eleva. Pero tal cambio no impide constatar el resto de circunstancias que contiene la cláusula, que se han desgranado en §12.3, y que de concurrir, habilitan para el vencimiento anticipado. De modo que es la inclusión en tan extensa cláusula de incumplimientos no graves, que pueden no ser imputables al deudor, lo que propicia la declaración de abusividad, como además se ocupó de explicar detalladamente la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, que no se limitó sólo a la cuestión del número de cuotas impagadas.

21.-El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU considera abusiva la cláusula que autoriza al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada si el consumidor no tiene otra facultad semejante, o si se verifica en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación. El párrafo segundo contiene una excepción: ' Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato'. Cabe la resolución anticipada, por tanto, si es por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes o que alteren las circunstancias que motivaron el contrato, circunstancia que abunda en la consideración de abusiva de la cláusula controvertida. El segundo párrafo del art. 84.5 TRLGDCU no supone, por ello, que la cláusula controvertida sea válida.

22.-Considera igualmente la apelante que estas cláusulas están avaladas por la doctrina jurisprudencial atendiendo a una interpretación razonable de los arts. 1255 CCv, que consagra la libertad contractual, y la facultad resolutoria del art. 1124 CCv. La apelante tiene razón, y por eso se ha recordado en §19 que esta previsión es válida legal y jurisprudencialmente. Lo que no es admisible es que sea desproporcionada, porque lo impiden las previsiones de la Directiva 93/13/CEE y de los arts. 82 y ss TRLGDCU, si cualquier incumplimiento, aunque no sea grave, aunque no sea imputable a la parte, aunque no suponga riesgo alguno para la continuidad de la relación contractual, facilita al prestamista la resolución a su voluntad del contrato. Esa posibilidad merece la consideración de abusiva y comporta la nulidad. El motivo por ello se desestima.

CUARTO.- Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria

23.- Volviendo entonces al primer motivo de su recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario ' es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal'. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 CCv, y previo a suscribir la escritura pública.

24.-Entiende así la apelante que se vulneran los arts. 1255, 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda '. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

25.-La parte recurrente no precisa cuándo o cómo se adoptó el pacto previo a la escritura de que todos los gastos correspondieran a los prestatarios, ni lo presenta para acreditar su existencia. Se limita a afirmar que existió y se negoció, lo que como sostiene la sentencia de instancia, carece de demostración puesto que ni se fundamenta en el recurso, ni puede deducirse de la prueba disponible en este procedimiento, que se contrae a la documental propuesta por ambas partes en la audiencia previa, reproduciendo la aportada en los respectivos escritos de demanda y contestación. La única documental que Kutxabank presentó fue el apoderamiento al procurador (doc. nº 1, folios 54 y ss). Tal prueba no acredita, por tanto, la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

26.-No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017.

QUINTO.- Sobre la pretendida previsión normativa de atribución de todas las cargas al prestatario

27.-En tercer lugar mantiene la parte apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos de la formalización e inscripción del préstamo como garantía hipotecaria, porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria. Sin embargo lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige el art. 1280 CCv, ni los arts. 50, 51 y 314 del Código de Comercio (CCom). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem, no precisa la intervención notarial para tener validez.

28.-La STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH) y 1875 CCv. Esto supone que si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

29.-Dice la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, y mantienen todas las que le siguen, que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica tal resolución que así obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC, sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que, de este modo, a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

30.-Atendiendo entonces a lo dicho por el Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

31.-Hay que estar entonces a la doctrina que han fijado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, que consideran que cabe una 'distribución equitativa' de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista. En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, como se sostiene acertadamente en primera instancia, al atribuir todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria en tanto consumidora, conforme al art. 83 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), que dice se tendrán por no puestas.

32.-De los conceptos concedidos por la sentencia recurrida la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los registrales se acomodan a la jurisprudencia que han sentado las STS 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, y 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, que defienden una 'distribución equitativa' de los gastos salvo que claramente correspondan a la parte prestamista o prestataria. Ha de ser ratificados, por tanto, tales pronunciamientos.

SEXTO.- Sobre el interés en suscribir el préstamo

33.-En el cuarto motivo del recurso se aduce que desde el punto de vista económico es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.

34.-Lo que la sentencia apelada quiere decir, siguiendo argumentativamente a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, es que el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza.

35.-Es indudable que el préstamo suscrito convenía a la prestatario, pero también lo es que el banco recurrente estaba dispuesto a concederlo por el negocio que supone, la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de sus ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés.

36.-El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Aunque la parte prestataria, ejerciendo su derecho, pudiera haber escogido notaría, lo que se aprecia en el caso de autos es que quien reclamó la intervención del fedatario público fue el banco recurrente. Esta conclusión se corrobora con la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, cuando explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que ' tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'.

37.-Finalmente a cuanto se ha expresado cabe añadir, a modo de conclusión, que dijo la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, en su FJ 5.6º.g) que ' quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. En consecuencia, el motivo se desestimará.

SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del derecho de la Unión Europea

38.-Pasando entonces al sexto motivo del recurso se alega la vulneración de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/201017/2004. Entiende que tal norma es directamente aplicable al no haberse transpuesto, reproduciendo profusamente su considerando 50º que entiende justifica su tesis de que los gastos de la operación corresponden a la parte prestataria.

39.-Efectivamente el citado considerando 50 dice que ' El coste total del crédito para el consumidor debe incluir todos los gastos que este deba abonar en relación con el contrato de crédito y que conozca el prestamista'. Pero añade el considerando que ello incluye ' los intereses, las comisiones, los impuestos, la remuneración de los intermediarios de crédito, los costes de tasación de bienes a efectos hipotecarios y cualquier otro gasto, exceptuando los gastos notariales, que sea necesario para obtener el crédito'. Si la norma es aplicable, como sostiene Kutxabank en su recurso, no se entiende su defensa de que la parte prestataria deba atender el gasto notarial. Tampoco que se ignore que también dice ' No deben incluirse en el coste total del crédito para el consumidor los gastos que este pague en relación con la adquisición del bien inmobiliario, como los impuestos asociados y los gastos notariales o los costes de registro de la propiedad'.

40.-Lo que sucede, en realidad, es que el citado considerando se refiere al ' coste total del crédito', porque sigue al 49, que comienza a exponer la conveniencia de un TAE único para la Unión, al expresar que ' Con el fin de impulsar la realización y el funcionamiento del mercado interior y garantizar a los consumidores un elevado grado de protección en toda la Unión, debe garantizarse de manera uniforme la comparabilidad de la información relativa a las TAE en toda la Unión'. El coste a que alude el considerando 50 no se refiere a que corresponda al prestatario abonar los conceptos que se indican, porque supondría que no tendría que hacerlo en los que excluye (gastos notarial, impuestos asociados, costes del Registro de la Propiedad). A lo que se refiere es al TAE, Tasa Anual Equivalente o Efectiva, es decir, a una información esencial para conocer el coste real de la operación de financiación, que no sólo pondera el interés que se ha de satisfacer, sino el coste que acarrean comisiones, gastos notariales, fiscales o de inscripción registral.

41.-Que los citados considerandos o sus artículos dispongan previsiones tendentes a asegurar una información clara sobre el coste real de la operación de financiación no acarrea, como sostiene Kutxabank en su recurso, que dichos costes hayan de corresponder a la parte prestataria, como ya tuvimos ocasión de señalar en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, nº 523/2018, de 25 de julio, rec. 967/2017, por lo que el motivo será desestimado.

OCTAVO.- Sobre los intereses

42.-Volvemos entonces al quinto motivo del recurso, donde se afirma que se aplica incorrectamente el art. 1303 CCv por disponer la condena al pago de interés desde los respectivos pagos, considerando inaplicable la previsión pues no hay prestaciones que reintegrarse. Estima más adecuado aplicar intereses del art. 1101 y 1108 CCv desde la reclamación judicial o extrajudicial.

43.-La cuestión que plantea la recurrente ha sido resuelta por la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018. Tal sentencia reconoce, como mantiene la apelante, que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, ' en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

44.-A pesar de ello el Tribunal Supremo entiende en la sentencia mencionada que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, lo que obliga a imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Estaríamos, según la jurisprudencia citada, ante una 'situación asimilable al enriquecimiento injusto', o con ' similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía'.

45.-Ello determina a la STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 a considerar que da efectividad al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, aplicar analógicamente el art. 1896 CCv, equiparando la calificación como abusiva de la cláusula a la mala fe del predisponente. En consecuencia, aplicados correctamente por la sentencia recurrida intereses desde los pagos que efectuó la parte prestataria, el motivo será desestimado.

NOVENO.- Sobre las costas

46.-Finalmente mantiene la recurrente que no es procedente la condena en costas en tanto que considera que la estimación ha sido parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC. Argumenta que las decisiones de los distintos tribunales han sido diferentes según las circunstancias y que, por tanto, era improcedente la condena al pago de las costas.

47.-Las pretendidas dudas jurídicas no revisten la seriedad que exige el art. 394.1 LEC. La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la que como tal fue motejada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013. Lo discutible era el alcance de la cantidad a reintegrar, sin ofrecer ninguna. De este modo la entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial, en lugar de atender la reclamación extrajudicial que consta en el doc. nº 5 de la demanda (folio 47). De este modo ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendido, pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.

48.-En cuanto a la pretendida estimación parcial, las costas son procedentes porque se pedía la nulidad de las cláusulas quinta, de gastos, y sexta bis, de vencimiento anticipado, y se han declarado, lo que supone la estimación de lo principal pedido. Además se reclamaba, como consecuencia de la nulidad de la cláusula quinta, por conceptos como notaría, registro y actos jurídicos documentados, y se han concedido los dos primeros en mayor o menor medida a la vista del 'reparto equitativo' que sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y las que le siguen. Siendo dos las peticiones principales de nulidad acogidas, y habiendo estimado también la mayoría de los conceptos reclamados, hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000, 7 mayo 2008, rec. 213/2001, 18 junio 2008, rec. 339/2001, 18 julio 2013, rec. 1791/2010, y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

49.-Además lo pretendido en la demanda es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria que supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio ( STS 791/2000, de 26 julio, rec. 2925/1995 y 762/2006, de 12 julio, rec. 3639/1999), que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión, por lo que la cuantía del procedimiento es indeterminada, como es procedente considerar cuando se afronta la validez de actos o cláusulas jurídicas, como para la impugnación de acuerdos de comunidades de propietarios dijo la STS 689/2366, de 24 julio de 1997, rec. 2366/1993, 226/1998, de 3 marzo, rec. 448/1994, o para la nulidad de actuaciones la STS 130/2003, de 20 febrero, rec. 2037/1997.

50.-Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 11 octubre 2017, rec. 258/2017, 18 julio 2017, rec. 2153/2015 y 2728/2015, STS 19 julio 2017, rec. 546/2015, 913/2015, 1112/2015, 1113/2015, 3054/2015 y 3270/2015, 10 enero 2018, rec. 1448/2015, y 17 enero 2018, rec. 1667/2015, entre otras. El motivo, por ello, será desestimado.

UNDÉCIMO.- Depósito para recurrir

51.-Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida para el apelante del depósito que consignó para recurrir.

DÉCIMOSEGUNDO.- Costas

52.-Conforme al art. 398.1 LEC, que se remite al art. 394.1, se condena al apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª STELLA VIEJO CASANS, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. frente a la sentencia de 27 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 5001998/2017.

II.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENARa KUTXABANK al pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0344 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 12 de diciembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.