Sentencia Civil Nº 199/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 26/2007 de 14 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 199/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. Julio Calvet Botella

MAGISTRADO: Doña Encarnación Caturla Juan

MAGISTRADO: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a catorce de mayo de dos mil siete.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario número 849/03, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, Ortuño Compacto S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dña. María Angeles Fenoll Sala y dirigido por el Letrado D. Alberto Padilla García de Arboleya, y como partes apeladas Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. y D. Agustín, representados por la Procuradora Dña. Cristina Sánchez y Martín Cortés con la dirección del Letrado D. Lorenzo Bonmatí Giner.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 17 de marzo de dos mil seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fenoll Sala en nombre y representación de Ortuño Compacto S.L., contra Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L., D. Agustín y contra Dña. Ana María, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos contenidas en la demanda y con imposición de las costas a Ortuño Compacto S.L."

Asimismo, estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. y D. Agustín contra Ortuño Compacto S.L., debo declarar y declaro la nulidad de la escritura de agrupación efectuada por Ortuño Compacto S.L. de las fincas nº NUM000, NUM001 , NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 y que ha dado lugar a la finca nº NUM006 del Registro de la Propiedad nº 3 de Elche , efectuada mediante escritura de fecha 29 de mayo de 2003 , autorizada por el Notario Dª Pilar Chofre Oroz, así como de los asientos que consecuencia de la misma se han producido en el registro de la propiedad nº 3 de Elche, es decir, la finca nº NUM006 , inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM009, con imposición de las costas a Ortuño Compacto S.L.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 26/07 , tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y los apelados su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 8 de mayo de dos mil siete en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Domingo Salvatierra Ossorio, magistrado Suplente de esta sección Novena que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Ortuño Compacto S.L. ejercita inicialmente acción de deslinde y amojonamiento contra la entidad Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. suplicando al juzgado que dictara Sentencia declarando que la finca propiedad de la entidad Ortuño Compacto S.L., reseñada en el hecho cuarto de la demanda tiene los linderos norte y este que se consignan gráficamente en el plano acompañado en el punto 7 del documentos 5 de la demanda y que son los siguientes "norte en una línea quebrada de extensión de trescientos cincuenta y con una dos metros noventa centímetros, con finca propiedad de Plantados y Palmeras Ilicitanos S.L.; por el este, en una extensión de ochenta y tres metros setenta centímetros, con la mercantil anterior y en trescientos veintidós metros cuarenta centímetros, con el Camino de la Piedra Escrita o Camino de los Selvas, teniendo su entrada por este camino , hasta su entronque con la Vereda de Sendres". También suplicaba la actora que se practicara el amojonamiento de los linderos que separan la finca de la demandante y de la demandada, de conformidad y en base a los linderos anteriores, diligencia a practicar en ejecución de Sentencia, o sobre los linderos y bases que se fijan en la misma con condena en costas a la demandada.

La demandada, Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. se opuso a la estimación de la demanda alegando, en esencia, a) que la actora no tiene la posesión de la finca que dice adquirida a Dña. Ana María. B) que para el ejercicio de una acción de deslinde y amojonamiento es preciso que no estén claros los límites o áreas que pertenecen a cada propietario , siendo los límites descritos por la actora en su escrito de demanda tan claros (aunque erróneos) que ha llegado no solamente a agrupar las fincas, sino que además hace una descripción de la finca agrupada tan precisa que no procedería la acción ejercitada. c) que la finca ni tiene la descripción que afirma la actora ni los metros que expresa por lo que es errónea tanto la agrupación efectuada como la presentación gráfica que efectúa de dicha finca.

La demandada formuló demanda reconvencional por la que interesaba la declaración de nulidad de la escritura de agrupación de fincas efectuada por Ortuño Compacto S.L. de las fincas que eran propiedad de Dña. Ana María (fincas NUM000 , NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 , NUM005) y que ha dado lugar a la finca NUM006 del Registro de la Propiedad número tres de Elche, efectuada mediante escritura de fecha 29-5-03 autorizada por el Notario de Elche Dña. Pilar Chofré Oroz.

El día 14 de julio de 2004 se celebró el juicio ordinario, en cuyo acto por la representación de la demandada Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. se alegó litisconsorcio pasivo necesario al considerar que una de las fincas, en concreto la finca registral NUM010 era propiedad de D. Agustín y su hermana Dña. Ana María, y que dicha finca se veía afectada por la acción de deslinde ejercitada por la actora. El Magistrado a quo procedió a la suspensión del acto del juicio a los efectos de que la parte actora ampliara su escrito de demanda.

Con fecha 17 de noviembre de dos mil cuatro la demandante Ortuño Compacto S.L. formuló escrito de ampliación de la demanda contra D. Agustín y Dña. Ana María en cuyo suplico se interesaba se dictara Sentencia declarando a) que la finca propiedad de la entidad Ortuño Compacto S.L., según el informe pericial de fecha 6-7-2004 emitido por el Perito Judicial Sr. Ruiz Torres , tiene los linderos Norte y Este que se consignan gráficamente en el plano número 5 de su informe pericial, que se acompaña como documento número 6 y que son los siguientes: "norte en una línea recta de 223 metros, con finca propiedad de Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. y en 154 metros, con finca sin heredar; y por el este en una línea recta de 265,44 metros, con camino de la Piedra Escrita, en 90 metros, con finca sin heredar y en 53 metros con finca propiedad de Plantados y Palmeras Ilicitanas S.. b) Que se practique el amojonamiento de los linderos que separan la finca de la demandante de la de los codemandados , de conformidad y en base a los linderos anteriores y el amojonamiento practicado y emitido por el Perito Judicial Sr. Ruiz Torres, diligencia a practicar en ejecución de Sentencia; o sobre los linderos y bases que se fijan en la misma con condena solidaria de las costas a los codemandados.

El día 11 de enero de dos mi cinco, el codemandado D. Agustín presentó escrito de oposición a la demanda, interesando la desestimación de la misma e interponiendo demanda reconvencional en la que interesaba la declaración de nulidad de la escritura de la escritura de agrupación realizada por la actora, básicamente con apoyo a los mismos hechos y fundamentos de Derecho que los alegados por la demandada inicial Plantados y Palmeras Ilicitanas. En este escrito, la representación procesal del Sr. Agustín, con carácter previo, interesaba la desestimación de la ampliación de la demanda, al entender que con esta ampliación se enmascaraba la acción inicialmente entablada , al comprobar la actora el error padecido en su demanda inicial en cuanto a los linderos y modificando su inicial petición en el escrito de ampliación.

La parte actora se opuso a las demandas reconvencionales formuladas en su contra interesando la desestimación de las mismas con expresa condena en costas a los demandados reconvinientes.

El día 17 de marzo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Elche dictó Sentencia por la que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por el representación procesal de Ortuño Compacto S.L., absolviendo a los codemandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora y estimando íntegramente la demanda reconvencional formulada por los codemandados, declarando la nulidad de la escritura de agrupación efectuada por Ortuño Compacto S.L. de las fincas NUM000, NUM001, NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 que ha dado lugar a la finca NUM006 del Registro de la Propiedad Nº 3 de Elche con imposición de costas a Ortuño Compacto S.L.

El Magistrado a quo desestimó la demanda y estimó la reconvención al alcanzar la conclusión de que no nos encontramos ante un problema de confusión de linderos, sino ante una absoluta y total ignorancia de la situación real de las fincas, al desconocerse la ubicación física de las distintas fincas, por lo que ante esta constatación, no es posible determinar si existe confusión de linderos, incurriendo la agrupación de fincas en vicio de nulidad al implicar la arrogación de forma unilateral de la propiedad de las fincas, conocidas registralmente , pero ignoradas en su realidad física , al incluirse en la agrupación tierras que no se corresponden con las de propiedad de la actora al ser de terceros , lo que supone la infracción de los artículos 44 y 45 del Reglamento Hipotecario y lesión del derecho de propiedad ajena, sin que exista base o soporte alguno que justifique la misma.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la representación procesal de Ortuño Compacto S.L. interpone recurso de apelación denunciando error en la apreciación de la prueba, aplicación indebida de los artículos 44 y 45 del reglamento Hipotecaria e inaplicación de los artículos 386 y 387 del Código Civil .

Mantiene el apelante en esencia, que se han cumplido los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción de deslinde, al haber resultado acreditada la titularidad dominical, la colindancia y la confusión de linderos, así como la citación de los predios colindantes , incurriendo el Magistrado a quo en un evidente error en la valoración de la prueba al existir colindancia de fincas y confusión de linderos y por proceder todas fincas de una misma finca matriz, lo que se desprende según nos dice la apelante de los informes periciales obrantes en la causa, así como de las manifestaciones y documentos aportados por los demandados reconvinientes, por lo que no puede sostenerse, como afirma la resolución de instancia, que nos encontremos ante una ignorancia de la ubicación de las fincas, ya que la mayoría de ellas , sí que han sido ubicadas por las periciales aportadas por las partes, siendo la confusión de linderos las que determinan de conformidad con los artículos 386 y 387 del CC que se proponga el deslinde y amojonamiento mediante la distribución del terreno. Respecto a la nulidad de la agrupación de fincas, alega el apelante, que la misma no debe ser estimada nula de pleno Derecho, sino que debe ser rectificada conforme determinó el perito designado judicialmente y ello , porque en modo alguno se han visto afectadas fincas de terceros.

Por último, discrepa en cuanto a la condena en costas que le ha sido impuesta tanto derivada de la demanda principal como de la demanda reconvencional , en primer lugar, al no proceder la imposición respecto a los codemandados absueltos de la demanda interpuesta por la apelante, ya que el llamamiento de estos demandados lo fue como consecuencia de la excepción fomulada por la representación procesal de la mercantil Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. y en segundo lugar, porque es incierto que pueda calificarse que exista una actitud temeraria y mala fe por parte de la hoy apelante, estando ante un tema de gran complejidad que debe llevar aparejada la no imposición de costas de la demanda ni de la reconvención a la mercantil Ortuño Compacto S.L.

TERCERO.- Este Tribunal , tras analizar de forma pormenorizada la documental obrante a las actuaciones, así como tras visionar la prueba practicada en el acto del juicio oral, con especial énfasis en las dos pruebas periciales practicadas en la instancia, debe desestimar el recurso en su integridad.

Es necesario aclarar como primera premisa que pese a que el apelante se empeña en afirmar que el perito D. Alejandro Ruiz Torres actuó en calidad de perito judicial, lo cierto es que tal afirmación no se ajusta a la realidad puesto que incluso al comienzo de la sesión del Juicio Ordinario el Magistrado de instancia dejó claro que dicho perito lo era de la parte actora y así lo entendió también el hoy apelante, pues esta cuestión ya había sido resuelta en la correspondiente audiencia previa al juicio.

Una vez dicho esto, procede analizar si como mantiene el apelante las fincas están total y claramente ubicadas en el terreno o no es así. Veamos , lo primero que se aprecia de una atenta lectura del escrito del recurso es que la propia apelante reconoce que no todas las fincas están ubicadas en el terreno, indicando a este respecto que la mayoría de ellas lo están.

El perito D. Alejandro Ruiz Torres en el acto del juicio señaló, que era prácticamente imposible identificar las fincas, y que no puede ubicarlas de una a una sobre el terreno, reconociendo también, que dentro de la zona que se le atribuía a la mercantil actora, se encontraría también la de los codemandados hermanos Don Agustín y Doña Ana María , así como otra de la codemandada Plantados y Palmeras Ilicitanas, y afirmando, que su propuesta no es coincidente con los linderos que se incorporan en la escritura de agrupación. En su informe, tras reconocer la dificultad que entraña el asunto encomendado, propone ubicar las fincas propiedad de la demandada Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. al norte de la Senia , al parecerle razonable situar las de la mercantil Ortuño y Compacto S.L. al sur de la Senia.

Por otro lado , el perito D. Carlos María, realizó a instancia de la demandada Plantados y Palmeras Ilicitanas S.L. un estudio sobre la agrupación de las fincas realizada por Ortuño y Compacto S.L., concluyendo, que los datos de las fincas con las que se realiza el reparto proporcional no son conformes al existir una finca, en concreto la número NUM010 de una superficie de 13.580 metros cuadrados, que se ubica dentro de la misma zona y que no contempla dicho reparto, por lo que el exceso de cabida no sería correcto e invalidaría las posteriores operaciones de la agrupación, al igual que ocurre sobre la ubicación del resto de la finca nº NUM011 propiedad de Plantados de Palmeras Ilicitanas S.L., coincidiendo ambos peritos sobre este extremo según se desprende del juicio.

A mayor abundamiento , hemos de decir, que ni siquiera tras el dificultoso estudio de la documental obrante, referida a cada una de las fincas, podemos afirmar que todas ellas sean colindantes , porque parece advertirse que al menos algunas de ellas no se encuentran enclavadas dentro de la denominada Finca la Senia, a lo que habría que añadir, que tampoco en la propia escritura pública de agrupación de fincas otorgada por Ortuño Compacto S.L. se dice que las fincas que se agrupan sean colindantes entre sí.

CUARTO.- La acción de deslinde persigue y en ella prevalece una finalidad identificativa o puramente individualizadora del predio, fijando sus linderos y persiguiéndose la concreción de unos Derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto (es decir, constituye una mera cuestión de tolerancia). No cabe duda, por tanto, que los propietarios de fincas colindantes, cuyos linderos no existen identificados o se encuentran en situación de confusión, pueden pretender , ante la Jurisdicción Civil, el deslinde de sus respectivas propiedades en los términos que establecen los artículos 384 y concordantes del Código Civil, pero para ello en el presente caso era requisito necesario e indispensable que las fincas que se pretenden deslindar sean realmente colindantes, y en el supuesto examinado y tras el estudio toda la documental acompañada con los escritos de demanda y contestación y tras la práctica de las pericias que fueron ampliadas en el acto de la vista, coincidimos con el magistrado a quo en que la actora, pese a lo que afirmó y reitera en su recurso, no acredita que las fincas agrupadas sean colindantes, sin que además aparezcan físicamente establecidas sobre el terreno , por lo que en idéntico sentido que declara la Resolución de instancia, no nos encontramos ante una real confusión de linderos, sino ante una absoluta ignorancia de la situación real de las fincas, lo que nos conduce a confirmar la sentencia de instancia al no apreciar error alguno en la valoración de la prueba cuyos razonamientos compartimos en su integridad, confirmación, que se hace extensible a la declaración de nulidad de la agrupación de fincas realizada por la actora, puesto que como afirma la Sentencia y comparte esta Sala, al haberse irrogado la actora de forma unilateral la propiedad de fincas que pese a estar identificadas registralmente se ignora su realidad física, incluyendo Ortuño Compacto S.L. en la finca resultante de la agrupación tierras que no se corresponden con las de su propiedad al ser de terceros lo que supone la infracción de los artículos 44 y 45 del Reglamento Hipotecario y la lesión del Derecho de propiedad ajena sin base que justifique dicha lesión y sin que sean por lo tanto aplicables al caso los artículos 386 y 387 del Código Civil .

No puede tampoco en esta alzada estimarse la pretensión de la apelante consistente en interesar que la agrupación no sea declarada nula de pleno Derecho , debiendo, según se alega, ser rectificada conforme a determinado el perito designado judicialmente, y ello porque en modo alguno se han visto afectadas fincas de terceros. Veamos , es la propia demandante la que reconoce que al menos una finca de tercero se encuentra afectada por la agrupación, y aunque al menos hay una segunda finca de tercero afectada por la misma, lo que no puede pretenderse es que se proceda a la rectificación de la agrupación realizada por la demandante, puesto que lo que debe hacer es realizar una agrupación correcta de las fincas y una vez cumplido este requisito acudir ante la Jurisdicción civil para ejercitar el deslinde de sus propiedades.

QUINTO.- En cuanto a la imposición de costas que le ha sido impuesta en la instancia ésta debe mantenerse al alcanzar en esta alzada la misma conclusión del Magistrado a quo, ya que se desprende de la actuación de la mercantil actora una temeridad manifiesta en el ejercicio de un Derecho basado en una declaración unilateral y sin prueba alguna acerca de la situación de las fincas, obligando a la demandada a defenderse de tan infundada alegación, lo que debe también mantenerse en cuanto a la imposición de costas de la demandada reconvencional al fundamentar la oposición en argumentos tan insostenibles como sus alegaciones iniciales.

SEXTO.- Al ser desestimado íntegramente el recurso de apelación , por aplicación de los artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte actora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ortuño Compacto S.L., contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número dos de Elche, de fecha 17 de marzo de 2006 , que confirmamos en su integridad. Se imponen las costas del recurso a la apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme , no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.