Sentencia Civil Nº 199/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 683/2008 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 199/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio Declarativo Ordinario n º581/2.005

Rollo Apelación Civil n º 683/2.008

Año 2.008

En la ciudad de Cádiz, a día 5 de Mayo de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Declarativo Ordinario, en el que figuran como parte apelante y apelada, respectivamente, la entidad URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A. (URPINSA), representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don Jesús Martínez Benítez, y como parte apelada DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa , representados por el Procurador Doña Teresa Conde Mata y defendidos por el Letrado Don José Javier Celdrán Matute, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio Declarativo Ordinario anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.007 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Isidora , D. Ignacio , D. Paulino Y DOÑA Tomasa , representados por el Procurador Sr. Garzón contra URBANIZACIÓN PINAR DE D. JESÚS S.A. (URPINSA), representada por el Procurador Sr. Orduña, Y DECLARO: que la finca descrita en la escritura de segregación y compraventa de 1974, registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana, con los linderos en ella establecidos, es propiedad de Dña. Isidora , con todos sus accesorios y servidumbres en ella consignados; que la demandada URPINSA está obligada a rectificar el título de propiedad de su finca NUM001 Registro de la Propiedad de Chiclana , en cuanto al lindero oeste de la misma, así como, también, a la inscripción registral en el mismo sentido; que la demandada URPINSA está obligada a dejar libre y expedita de todas las pertenencias y depósitos existentes, la finca propiedad de la actora; CONDENANDO A URPINSA: a que reconozca la propiedad y entregue la posesión de la finca descrita en la escritura de segregación y compraventa de 1974, con los linderos en ella establecidos, a la actora Sra. Isidora con todos sus accesorios y servidumbres en ella consignados; a que proceda a rectificar le título de propiedad de su finca, NUM001 del Registro de Chiclana, en cuanto al lindero oeste d ela misma, así como también, la inscripción registral en el mismo sentido y a dejar libre y expedita de todas pertenencias y depósitos de su propiedad existentes, la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Chiclana, propiedad de Dña. Isidora .

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por URBANIZACIÓN PINAR DE D. JESÚS S.A (URPINSA), representada por el Procurador Sr. Orduña, contra DÑA Isidora , D. Ignacio , D. Paulino Y DOÑA Tomasa , representados por el Procurador Sr. Garzón, DECLARANDO la nulidad parcial del cuaderno particional de D. Hilario en cuanto se refiere a la registral NUM000 , que debe ser excluida del mismo por tener carácter privativo de Dña. Isidora , condenándolos a la cancelación de la inscripción NUM005 de esa finca al F. NUM002 ,L. NUM003 , T NUM004 del Registro de Chiclana, ABSOLVIÉNDOLOS del resto de sus pedimentos.

Todo ello sin especial imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de la entidad URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A. y DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicad prueba alguna en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 30 de Marzo de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda inicial de las actuaciones y de la reconvención formulada en las mismas se alzan los apelantes DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa impugnando el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación activa de los últimos y la consecuente declaración de la propiedad exclusiva de la primera, así como el relativo a la declaración de nulidad parcial del cuaderno particional de Don Hilario y las consecuencias de dicha declaración.

Asimismo, basa la apelante URPINSA su recurso de apelación, a tenor del escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en la falta de legitimación activa de DOÑA Isidora , la nulidad de la compraventa a favor de la misma por infringir la previa y conjunta segregación de la finca lo establecido legalmente acerca de la unidad mínima de cultivo, la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria ejercitada, la nulidad del contrato de compraventa de fecha 28 de Noviembre de 1.974, la infracción de lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley Hipotecaria al no solicitar la nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente, la rectificación de la cabida registral y el litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traída al pleito la vendedora Doña Valle o sus herederos, así como a cuantos terceros pueda afectar por tener carteles publicitarios que se encuentran situados en la finca litigiosa o aquellos otros que realizan operaciones agrícolas en la misma.

SEGUNDO.- Determinados los concretos motivos que conforman los distintos recursos y como cuestión previa al estudio individualizado de todos y cada uno de ellos, debe tenerse en cuenta que por la representación de los actores principales se opone frente al contrario la pretensión de inadmisibilidad del recurso, como ya se había hecho en escrito anterior, fundada en la infracción del artículo 457.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y, a este efecto, es bueno ya desde ahora traer a colación que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma; doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que declaran, que queda igualmente garantizado el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 , mediante una resolución que aunque inadmita el recurso, tenga su fundamentación en una aplicación e interpretación fundada de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejercicio mismo del derecho al recurso. Por lo tanto, el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el juzgador de instancia, no impide la presencia de alguna causa impeditiva de naturaleza procesal, que prevista en la ley, evite la admisión del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos, y así, cuando de requisitos formales se trata, deberá hacerse una interpretación restrictiva, tal como se recoge en las sentencias del Tribunal Constitucional 65/1983, 57/1984 y 69/1984 , debiendo llevarse a cabo una necesaria ponderación de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los presupuestos procesales y su trascendencia práctica, de tal manera que se permita la subsanación siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que tiende el requisito incumplido, sin que haya detrimento de otros derechos o bienes igualmente tutelables, así como debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado y siempre que tal defecto no tenga origen en una actividad negligente del perjudicado. El acceso de los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción si bien, con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los jueces y tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes y, en tal sentido, el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que en el escrito de preparación (del recurso de apelación) el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna".

En el plano de la legalidad ordinaria, no basta con anunciar el propósito de recurrir o con la expresión del gravamen genérico que la resolución produce, en su criterio, al recurrente sino que es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester, en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición. Consecuencia de la omisión de esa designación es la inadmisibilidad del recurso, conforme al artículo 457-4 de la propia Ley , lo que guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como vienen ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, que incluso confiere firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados.

Pues bien, aplicando las anteriores consideraciones jurídicas al supuesto de autos y destacando la importancia de las mismas en cuanto que las causas de inadmisión del recurso en esta fase procesal, en sede de apelación, se convertirían en causas de desestimación del mismo, hemos de decir que si bien el escrito que consta a los folios 536 y siguientes de los autos, no resulta ser un modelo de perfección jurídica, sí que permite la inferencia de los pronunciamientos cuestionados por el mismo y que no son otros que los relacionados en el fundamento anterior, pues en dicho escrito la dirección jurídica del actor reconvencional, tras prestar su conformidad con determinados pronunciamientos de la sentencia, realiza una exposición de aquellos que impugna, e incluso llega a precisar las razones que tiene para ello, lo cual es asumido por la contraparte quien en el escrito previamente presentado llega a decir que la estructura de dicho escrito se corresponde más bien con la del escrito de interposición, por todo lo cual, ninguna indefensión se produce procediendo la desestimación del motivo.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la falta de legitimación de DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa que excepcionada por la demandante reconvencional es admitida por la Juez "a quo" en la sentencia apelada, necesariamente hemos de aludir a la nulidad de la partición hereditaria cuya declaración se solicita en la reconvención y se incorpora al fallo de la sentencia apelada, y ello porque la misma se constituye en un presupuesto instrumental de la falta de legitimación de los aludidos. Como expone un conocido y reiteradísimo criterio jurisprudencial cuya cita concreta y específica huelga por ser suficientemente conocido, son aplicables a la partición hereditaria las normas relativas a la nulidad de los negocios jurídicos, y, en este sentido, por aplicación del artículo 1.302 del Código Civil pueden ejercitar dicha acción los obligados principal o subsidiariamente por ellos así como aquellos terceros perjudicados o afectados por los mismos, y, en el presente supuesto, como luego veremos, no se acredita que la entidad demandada principal tenga este carácter pues la naturaleza privativa o ganancial de la finca cuya propiedad resulta discutida, o, dicho de otro modo, que la misma pertenezca a la actora individualmente o con sus hijos, no afecta ni perjudica en absoluto la situación fáctica o jurídica en que se encuentra la entidad apelante con respecto al presunto derecho de propiedad de la demandada principal.

Efectivamente, se ha acreditado en las actuaciones que Doña Isidora adquirió de Doña Valle mediante escritura pública de compraventa de fecha 28 de Noviembre de 1.974, la cual consta como documental a los folios 73 y siguientes de las actuaciones, la finca registral NUM000 que fue segregada de la matriz n º NUM001 , declarándose en dicha escritura, en presencia de su marido, que el dinero invertido en esta compra es de naturaleza parafernal, inscribiéndose la misma en el Registro de la propiedad de Chiclana de la Frontera el día 12 de Marzo de 1.975 sin prejuzgar la naturaleza privativa o ganancial (folio 80). A la muerte del esposo y padre, respectivamente, de los actores principales los mismos proceden a repartir la herencia en la escritura notarial de fecha 28 de Noviembre de 1.997 (folios 34 y siguientes de las actuaciones) incluyendo en el inventario de terrenos e inmuebles la registral NUM000 y a la hora de describir el título de adquisición se manifiesta que la adquirió la actora durante su matrimonio para su sociedad de gananciales.

En base a los anteriores hechos se opone por la entidad demandada la falta de legitimación activa de los hijos al no ostentar la cualidad de propietarios, requisito éste, el de la propiedad, que se erige en presupuesto previo para el ejercicio de la acción reivindicatoria, para lo cual reconviene ejercitando una acción de nulidad en sentido estricto, o de nulidad radical o de pleno derecho con base en la ausencia, y según alegaron en su escrito de demanda, de uno de los requisitos esenciales, en este caso lo sería el objeto, que exige el artículo 1.261 del C. Civil , y que con relación a tal acción de nulidad contractual se hallan legitimados no solo quienes hayan sido parte en la partición hereditaria, sino también un tercero (que no haya sido parte en dicho negocio jurídico) para ejercitar la acción de inexistencia de dicho contrato por ser en tal medida contrario a dicha normas imperativas, (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1.977, 21 de Noviembre de 1.997, 5 de Noviembre de 1.990, 15 de Febrero de 1.997, 17 de Febrero de 2.000, 10 y 25 de Abril y 23 de Junio de 2.001 , entre otras), ello solo es posible y procedente cuando el tercero tenga interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en sus derechos y legítimos intereses en alguna manera, y por el referido contrato, por lo que es evidente que la falta tal interés, y es lo cierto que el interés legítimo que se halla en la base del concepto de la legitimación, procesal priva al tercero de legitimación para el ejercicio de las aludidas acciones. En consecuencia tales terceros, ajenos a la relación contractual y cuya legitimación para el ejercicio de dicha acción de nulidad radical en abstracto es posible y procedente, deben de alegar y seguidamente justificar de forma cumplida en el proceso que promuevan postulando la nulidad de un negocio jurídico en el que no fueron parte, tal interés legítimo base de su legitimación procesal "ad causam", esto es el perjuicio que para ellos pudiera derivarse en su caso de los pactos configuradotes del contrato que pretenden impugnar, del acto dispositivo que en él pudiera contenerse porque de una u otra forma pudiera afectar a sus derechos o intereses patrimoniales,

En definitiva no cabe advertir que concurra en la entidad reconviniente la legitimación necesaria, imprescindible para ejercitar en este proceso como lo ha hecho, tal acción de nulidad contractual, al no justificar que el negocio jurídico presuntamente nulo perjudique a sus intereses, puesto que son solo los terceros perjudicados por dicha partición hereditaria, pero no los simples terceros ajenos a la relación contractual cuestionada, quienes podría ejercitar la misma. La nulidad radical, puesta en relación con el principio de relatividad de los contratos que se consagra en el artículo 1.257 del Código Civil , habrá de referirse a las partes que los hubieran concertado, a los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos, de forma que los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos. En cuanto a que el supuesto examinado pudiera incluirse en la nulidad absoluta o radical, debe traerse a colación la anteriormente aludida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 21 de Noviembre de 1.997 que, en su fundamento jurídico cuarto señala que: "Dado el objeto de su impugnación, procede, alterando el orden en que han sido expuestos, entrar en el examen del motivo quinto en que se alega infracción del artículo 1302 del Código Civil a1 al negarse a los actores "legitimatio ad caussam" para instar la nulidad de los contratos a que se refiere el suplico de la demanda. Dice la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1993 "reconocida por constante y uniforme doctrina de esta Sala (sentencias de 22 de octubre de 1916, 12 de noviembre de 1920, 11 enero de 1928, 12 de abril de 1925, 19 de octubre de 1959, 3 de mayo de 1963 y 29 de diciembre de 1970, entre otras) la legitimación de un tercero que no haya sido parte en el contrato para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato (por carencia de alguno de los requisitos esenciales que determina el artículo 1261 del Código Civil ) o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo (por ser contrario a las normas imperativas o prohibitiva)s, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención - artículo 6.3º del citado Código - siempre que el tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato, es evidente que la falta del expresado interés priva al tercero de legitimación para el ejercicio de las aludidas acciones". Es decir, aún para el ejercicio de la acción de nulidad radical en materia de contratos es necesario que el tercero que lo pretenda tenga un interés jurídico, es decir, que se vea afectado o perjudicado de alguna manera por el referido contrato, mas como ya señalábamos anteriormente no es el caso habida cuenta de que se ejercitan, principal y reconvencionalmente, unas acciones reivindicatorias en las que la posición tanto fáctica como jurídica que ostenta la entidad actora reconvencional no va a resultar diferente por el éxito de la pretensión ejercitada, no justificándose que la posible titularidad dominical de los hijos de la actora se haya efectuado con una finalidad espùrea o fraudulenta que perjudique a la actora reconvencional.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a la estimación del recurso de DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa con la consecuencia revocatoria del fallo de la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad parcial con respecto al cuaderno particional aludido.

CUARTO.- El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la entidad URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A. se refiere a la legitimación activa de Doña Isidora que la Juez "a quo" soporta en la inicial escritura notarial de compraventa de fecha 28 de Noviembre de 1.974, mas una vez analizado y estimado el recurso de la actora apelante y, en consecuencia, dejada sin efecto la nulidad parcial de la partición hereditaria anteriormente reseñada, el motivo carece de eficacia procesal, debiendo estarse a las consideraciones anteriormente realizadas.

El segundo de los motivos del referido recurso se basa en la solicitud de nulidad de la compraventa de 28 de Noviembre de 1.974 por las razones que se exponen en el escrito de interposición del mismo, mas con ello, viene a alegarse en el recurso motivos de oposición a la demanda inicial de las actuaciones que no se formularon en la primera instancia, que por su carácter de cuestiones nuevas han de merecer pleno rechazo ante la situación de indefensión que con ello se sitúa a los apelados. Se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 1.997 que el recurso de apelación es una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal sin más límites que la "reformatio in peius" y el consentimiento de la resolución. Sin embargo, la transferencia que del conocimiento de la cuestión litigiosa, que se hace al Tribunal de apelación como consecuencia del efecto devolutivo del recurso, se limita a una revisión del conocimiento de la cuestión por el órgano judicial "a quo", salvo cuando se trata de hechos sobrevenidos o ignorados que pueden permitir el recibimiento de las actuaciones a prueba. Por ello, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellationis, nihil innovatur" (Sentencia de 6 de Marzo de 1.984 ), porque no cabe mutación extraordinaria del objeto del proceso con indefensión para la contraparte (Sentencia de 27 de Julio de 1.994 ). Dicha circunstancia es perfectamente conocida y asumida por la dirección jurídica de la entidad apelante quien se refiere a la misma al iniciar su exposición en orden a sustentar dicha pretensión, pero es que, a mayor abundamiento, el motivo queda vacío de contenido tanto por la desestimación de la acción de nulidad del cuaderno particional que antes hacíamos recobrando los actores la legitimación negada en la sentencia, como por las propias consideraciones que se exponían a la hora de considerar la legitimación para el ejercicio de acciones de nulidad contractual por personas ajenas al contrato y que no han justificado un interés que sirva de cobertura a su actuación.

El tercer motivo del recurso de la entidad apelante se basa en la prescripción extintiva alegada por la misma con infracción del artículo 1.963 del Código Civil argumentando una incongruencia de la sentencia apelada al manifestar la Juez "a quo" en la misma que "no procede ningún pronunciamiento al no suplicar la reconvención que se declare prescrito por abandono el derecho de propiedad de la Sra. Isidora , de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil ". Ciertamente, y en eso estamos contestes con lo que se afirma en el escrito de interposición del recurso, la prescripción extintiva de las acciones no es un instituto jurídico que haya de alegarse en la reconvención en la que se ejercitan acciones, sino que la misma, al pertenecer al terreno de las excepciones y dentro de las mismas a las perentorias, habrá de alegarse en la contestación a la demanda, y a pesar de la afirmación tan rotunda en el aludido escrito relativa a su reproducción en múltiples pasajes de la contestación, una lectura de la misma nos sugiere todo lo contrario pues ni en el relato de hechos se alude a los presupuestos fácticos de la misma ni en la fundamentación jurídica se consignan los preceptos legales que hoy se aluden, ni en ningún momento se hace una expresa denominación de dicho instituto jurídico o se solicita en el suplico la declaración de que la acción reivindicatoria ha prescrito. No obstante lo anterior, al manifestar la dirección jurídica de la apelante que dicha petición se hallaba implícita en la contestación, trataremos seguidamente la cuestión litigiosa, no sin advertir que otorgándose la correspondiente legitimación a los hijos de la primera de las actoras la cuestión de ser abordada en forma muy diferente de la que la apelante propone.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por citar alguna Sentencia concreta la de 20 de febrero de 1988 entre otras) vienen aceptando que la prescripción extintiva y la adquisitiva pueden ser hechas valer, tanto por vía de acción, como de excepción, siendo además que ambas instituciones no son sino las dos caras o vertientes de un único fenómeno jurídico que se presentan siempre indisolublemente ligadas, fundándose en la necesidad de protección de la apariencia creada y resguardo de la seguridad jurídica, ya que el derecho susceptible de consolidación por prescripción adquisitiva lo es asimismo de extinguirse por prescripción de la acción para reclamarlo, precisando la citada sentencia que "todo derecho susceptible de ser consolidado por prescripción adquisitiva (usucapión), lo es al propio tiempo de extinguirse por prescripción de la acción para reclamarlo (prescripción extintiva o liberatoria). La primera puede hacerse valer por vía de acción y de excepción porque su peculiar efecto es la adquisición de un derecho; la segunda, generalmente se esgrimirá como excepción, dado que su efecto no es la adquisición de un derecho por parte del prescribiente sino la pérdida de ése por quien ha dejado transcurrir el tiempo que fija la Ley para ejercitar la acción que, en otro caso, ampararía tal derecho". Con ello, la adquisición del dominio en este caso, aún cuando se alegue como excepción, no está viniendo referida a la prescripción de la acción reivindicatoria ejercitada, sino a la falta de uno de los presupuestos para el ejercicio de la acción, el que se ejercite en todo caso frente a quien no es propietario.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 2.001 hay que comenzar destacando, con carácter previo, la doctrina jurisprudencial relativa a que la prescripción es una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, por ello su aplicación por los tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y, como recuerda la Sentencia de 15 de Julio de 1.991 el artículo 1969 del Código Civil no es, a los efectos que establece, un precepto imperativo, sino de «ius dispositivum»".

Pues bien, el artículo 1.963 del Código Civil , que se erige en el fundamento jurídico que invoca la dirección jurídica de la entidad apelante, previene efectivamente que las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años, entendiéndose tal disposición, sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción adquisitiva o usucapión. Pero, a su vez, el artículo 1.969 del mismo Cuerpo Legal dispone que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. Pues bien, en lo que concierne a la alegación sobre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, y sin necesidad de entrar expresamente en la discusión sobre el carácter autónomo e independiente de las dos prescripciones (extintiva y adquisitiva o usucapión), conviene señalar que el artículo 1.963 del Código Civil dispone que las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años, señalando el artículo 1.969 del mismo cuerpo legal que el "dies a quo" para el cómputo es aquel en que pudieron ejercitarse, es decir, siguiendo lo establecido por el Tribunal Supremo Sala 1ª, entre otras, en sentencia de 26 de febrero de 2007 , "cuando el poseedor de la finca de la que el demandante es propietario se coloca en posición obstructiva de la propiedad, siendo a partir de este momento cuando el verdadero propietario puede accionar y el transcurso del plazo le haría prescribir la acción, pero no antes; sin perjuicio, claro está, de que el poseedor adquiera por usucapión el dominio, lo que prevé el párrafo segundo del artículo 1.963 y no es el caso presente" (son de citar también, las sentencias del mismo Tribunal y Sala, de 19 de Mayo de 1.965, 22 de Febrero de 1.991, 29 de Abril de 2.005, y 28 de Diciembre de 2.006 ).

En el supuesto de autos, sólo consta como acto obstativo u obstructivo de la propiedad impetrada por la parte actora (o de quienes la misma trae causa) la colocación por la entidad apelante de unas vallas publicitarias, o, dicho de otro modo, la autorización a tercero para que lo haga, hechos éstos que tienen lugar en el año 2.002, como reconocen los litigantes y se infiere de la documental que consta en las actuaciones, por lo que, habida cuenta de la fecha de presentación de la demanda inicial de las actuaciones, el elemento temporal de la prescripción excepcionada no se cumple.

El cuarto motivo del recurso se dirige a la declaración de nulidad de la compraventa de fecha 28 de Noviembre de 1.974, y dentro del mismo se establece una serie de apartados todos ellos relativos al fundamento de la pretensión esgrimida, mas una lectura de del suplico de la demanda reconvencional que consta a los folios 185 y 186 de las actuaciones nos hace llagar a la conclusión de que se trata de una petición novedosa ajena, por lo tanto, a la materia litigiosa, y a mayor abundamiento le sería de aplicación las consideraciones expuestas con anterioridad en cuanto a la falta de legitimación para solicitarla.

El quinto motivo del recurso denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley Hipotecaria que dispone: "no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente". La finalidad de dicha norma es evitar posibles discordancias entre el Registro de la Propiedad y la realidad extraregistral, o lo que es lo mismo, que el Registro proclame la realidad jurídica judicialmente declarada. En el supuesto enjuiciado en la demanda inicial de las actuaciones no se contiene ninguna petición en tal sentido, pero tal requisito, según se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de Marzo de 1.984 , ha dado lugar a dos opiniones en la interpretación del requisito del artículo 38.2 de la Ley Hipotecaria , la rigurosa del precepto que no reconoce otra vía de admisión procesal para las acciones contradictorias de dominio inscrito, que la del ejercicio previo o coetáneo; y la que la misma Sentencia denomina más "actual o acertada" por cuanto, sin disminución de tal función garantizadora, facilita y flexibiliza el tráfico jurídico, que considera suficiente para que la legitimación registral quede debidamente garantizada, que el titular inscrito aparezca demandado, en cuanto por virtud de ello queda abierto el camino para plasmar en el Registro las operaciones pertinentes sin merma de las garantías legitimadoras. En este sentido se pronuncian, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de Junio de 1.987, 6 de julio de 1.987, 23 de Enero de 1.989, 3 de Junio de 1.989, 1 de Julio de 1.995, 3 de Febrero de 1.996 .

Y al anterior elenco habríamos de añadir, por ser bastante ilustrativa, la de 26 de Enero de 2.007 que nov recuerda que ".....el Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los litigantes, y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de fe pública como de legitimación registral, sin que la institución responda de su exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de las fincas como las referentes a su superficie". Efectivamente, conviene recordar, con reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, que la exactitud registral que ampara el artículo 38 de la Ley Hipotecaria cubre únicamente los datos jurídicos, no las circunstancias de mero hecho de la finca inscrita, ya que la institución registral no responde de la exactitud de datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de las fincas, al carecer de una base física fehaciente y reposar en las simples declaraciones reflejada en los documentos que acceden al registro.

Hechas las anteriores consideraciones jurídicas, la dirección jurídica de los apelados manifiesta en su propio escrito de oposición al recurso que en ningún momento lo hizo, y la Sala entiende que no es necesario por cuanto que en ningún momento la finalidad del presente procedimiento es negar la titularidad registral, y por ende la propiedad, de la entidad demandada sobre la finca NUM001 , sino tan solo la rectificación de uno de los linderos de la misma, cuestión ésta que escapa a los principios registrales e hipotecarios.

El sexto motivo del recurso se refiere a la rectificación de la cabida registral, y en este sentido hemos de abundar con lo anteriormente expuesto entre la adecuación de la realidad material y la tabular. Ante el problema de la doble inmatriculación constatado en la sentencia apelada, y ejercitadas las correspondientes acciones reivindicatorias por las partes litigantes, con la posición jurisprudencial reiterada, la cual aparece resumida en la Sentencia de fecha 12 de Diciembre de 2.005 , podemos establecer que en los supuestos de doble inmatriculación se han de tener en cuenta los siguientes principios: 1.º No se pueden dar fórmulas genéricas aplicables a todos los casos; 2.º Procede atender primeramente a las normas de Derecho Civil, con prevalencia sobre las de Derecho Hipotecario, dando preferencia a la titulación material sobre la formal; 3.º La preferencia entre dos títulos inscritos debe buscarse en el título civil originario de la adquisición, es decir, alguno de los enumerados en el artículo 609 del Código Civil ; y 4.º Sólo cuando no pueda determinarse la preferencia con arreglo a la norma de derecho civil, se acudirá a los principios regístrales, que puedan servir para completar o reforzar las titulaciones, añadiendo un soporte suplementario.

Pero es que, como manifiesta la Juez "a quo" no nos encontramos ante un caso de doble venta, y casi podría decirse que tampoco nos encontramos ante una supuesto de venta ajena por cuanto que cuando se produce la venta de la finca matriz n º NUM001 en fecha 22 de Junio de 1.988, el adquirente conoce, o pudo conocer, la segregación que se había operado en la misma dando lugar a la inscripción de la finca de los actores, la registral NUM000 , y ello no solo por el cajetín de inscripción en el Registro de la Propiedad que consta al final de la misma (folio 80) sino por la nota marginal extendida en la inscripción en fecha 12 de Marzo de 1.975 que corresponde a la finca nueva y segregada. Y, a mayor abundamiento del conocimiento de dicha venta hemos de remitirnos a la documental que consta al folio 82 de las actuaciones, consistente en una carta que remite el representante de la entidad apelante al esposo y padre, respectivamente, de los actores comunicándoles la reciente compra de un terreno que linda con el de los mismos.

Sentado cuanto antecede y como bien dice la dirección jurídica de la entidad apelante en el escrito de interposición del recurso, la realidad física de la finca registral es algo ajeno a la finalidad tabular que, cono ya anticipábamos, ha de afectar a titularidades, por lo que procede la desestimación del motivo instando ala apelante a la puesta en marcha de los mecanismos administrativos necesarios ajenos a la presente jurisdicción.

Finalmente, el séptimo motivo del recurso se refiere al litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido traída al pleito la vendedora Doña Valle o sus herederos, ampliándolo en esta segunda instancia para incluir en el mismo a los terceros cuyos carteles publicitarios se encuentran situados en la finca litigiosa o que se encuentran labrando la misma, lo que constituye cuestión nueva que no puede hacerse valer en esta segunda instancia, quedando limitado el litisconsorcio a la designación de las personas que se establecía en la contestación a la demanda inicial de las actuaciones. Ahora bien, como ya dijimos anteriormente, ni se trata de una caso de doble venta ni lo que se diga en la presente resolución afecta a la vendedora de las fincas, la matriz y la segregada, por lo que procede la desestimación de la excepción.

QUINTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa y desestimado el interpuesto por la representación de la entidad URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A., y revocada la sentencia en los términos que luego se dirán, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la entidad apelante las costas de la reconvención en primera instancia así como las correspondientes a su recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a la primera instancia y el recurso de los demás apelantes.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A. y estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.007 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar, y revocamos, la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda inicial de las actuaciones interpuesta por la representación de DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa y desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la representación de la entidad URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A. y en consecuencia se declara:

Que la finca descrita en la escritura de segregación y compraventa de fecha 28 de Noviembre de 1.974, con los linderos descritos en la misma, es propiedad de DOÑA Isidora , DON Ignacio , DON Paulino y DOÑA Tomasa , con todos sus accesorios y servidumbres en ella consignados.

Que la inscripción registral del registro de Chiclana de la Frontera Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Inscripción NUM005 ª es correcta y debe mantenerse en la forma en que se encuentra practicada.

Que la entidad demandada URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A. está obligada a rectificar el título de propiedad de su finca en cuanto al lindero oeste de la misma, así como también la inscripción registral en el mismo sentido.

Que la entidad demanda está obligada a entregar a los actores la posesión de la finca reseñada dejando la misma libre, expedita y disposición de los mismos.

Y todo ello con imposición a la apelante URBANIZACION PINAR DE DON JESUS S.A. de las costas de la primera instancia correspondientes a su reconvención y las de su recurso de apelación, sin hacer expresa declaración en canuto a las demás.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.