Sentencia Civil Nº 199/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 143/2007 de 18 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

Sección Primera

Rollo de Apelación Civil núm. 143/2007

Juicio de Menor Cuantía núm.42/2001

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vila-real

SENTENCIA NÚM. 199

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON CARLOS DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ

Magistrados:

DON PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

DOÑA AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ

___________________________________

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 18 de noviembre de dos mil diez.

La SECCIÓN PRIMERA de la Audiencia Provincial de Castellón, constituída por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vila -real, en autos de juicio de menor cuantía núm. 42 de 2001 de dicho Juzgado.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, Talleres Heros, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Ballester Ozcáriz y defendida por el Letrado D. Vicente Manuel Varella Segarra y como parte APELADA, T.S.C., S.P.A., representado por la Procuradora Dª Dolores Mª Olucha Varella y defendida por el Letrado D. Antonio Esteban Estevan, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña AURORA DE DIEGO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dispuso: "Que desestimando la excepción de falta de competencia territorial, y estimando la excepción de prescripción de la acción de competencia desleal alegada por la representación de la mercantil T.S.C., S.P.A. frente a la pretensión de la actora Talleres Heros, S.L., debo absolver y absuelvo a la mercantil T.S.C., S.P.A. y a la mercantil GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L., de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, y ello, con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante Talleres Heros, S.L."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal en autos de Talleres Heros, S.L. interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la misma que fue admitido a trámite, con traslado a la parte adversa quien lo impugnó solicitando su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, recibiéndose el recurso a prueba y señalándose la celebración de la vista que ha tenido lugar con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida que se sustituyen por los siguientes y,

PRIMERO.- INTRODUCCIÓN

En la demanda que dio inicio a estas actuaciones la hoy apelante, Talleres Heros, S.L., solicitaba que se dictase sentencia que 1.declarase que la demandada GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L. había ejercitado su objeto social en competencia desleal contra la actora, vendiendo en territorio nacional maquinaria, accesorios y recambios cuya venta ostentaba en exclusiva la actora en virtud del contrato de exclusiva suscrito con TSC SPA (documento 160 de la demanda) 2. que se declare que el derecho de venta en exclusiva concedido por la demandada TSC SPA a la actora en el citado contrato aportado como documento 160 de la demanda se extendía a las máquinas serigráficas DEA 93 y DEA 93 S y a los restantes elementos contenidos en el aludido contrato, 3. que se condene a GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L. a indemnizar a la actora en la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados por la desleal competencia a cuantificar en la propia sentencia o en fase de ejecución, 4. que se condene a TSC SPA a abonar solidariamente dichos gastos en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, 5. que se condene a dicha mercantil a abonar a la actora la suma de 90.393.356 de las antiguas pesetas en concepto de daños y perjuicios derivados del desarrollo del contrato de exclusiva mencionado en el apartado primero, y 6. que se imponga a las demandadas las costas de la litis.

La sentencia dictada en la instancia, estimando la excepción de prescripción de la acción de competencia desleal con sustento en el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal rechazó íntegramente el contenido de la demanda, pronunciamiento que incurre en incongruencia omisiva pues en la demanda, además de la acción de competencia desleal, se ejercitaba acumuladamente la acción relativa al cumplimiento del contrato existente entre la actora y la demandada TSC SPA que tiene su propio plazo de prescripción de quince años de duración y no se encuentra afectado por la prescripción que apreció la resolución apelada. Por tanto, el Juez "a quo" estaba obligado a resolver los apartados dos y cinco del suplico de la demanda y al no hacerlo incurrió en incongruencia omisiva determinante de nulidad. Sin embargo, la parte apelante ha acatado la sentencia en este punto, limitando su recurso a la cuestión relativa a la prescripción de la acción de competencia desleal, que por ello es la primera de las cuestiones objeto de nuestro examen.

SEGUNDO.- LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL.

La sentencia de instancia consideró que la actora tuvo conocimiento de la competencia desleal en enero de 1999, fecha de constitución de la mercantil GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L., por lo que habiéndose presentado la demanda iniciadora de esta litis el 5 de enero de 2.001, había ya trascurrido el plazo de prescripción de un año que establece el art. 21 de la LCD . La parte apelante discrepa de esta valoración de los hechos argumentando que no conoció la competencia desleal hasta octubre de 2009, lo que dio lugar a la celebración de una reunión el 29 de octubre de 1999 que culminó en un acuerdo firmado por los representantes legales de ambas mercantiles (documento 162 de la demanda) por el que se decía "consideramos entre todos que la mejor solución para seguir adelante será que en el intervalo de un mes debe finalizar su labor en representación de las máquinas que se le había autorizado a vender en España de la empresa T. S. C.. s.p.a. y la empresa T Heros, S.L. vuelve a asumir toda responsabilidad que dicta el contrato que el Sr. Mario volverá a redactar incluyendo las máquinas DEA-93 y DEA- 93S que no estaban en el contrato, lo que ha provocado todo este tipo de discordia, y ambas empresas están dispuestas a no permitir que esto siga sucediendo". Por tanto, estima que hasta el transcurso del mes establecido en el acuerdo no se inició el plazo anual de prescripción que se interrumpió por el requerimiento notarial a la codemandada GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L. de cese de la conducta desleal de 3 de noviembre de 2000 (doc. 163 de la demanda) por lo que no había prescrito la acción cuando se interpuso la demanda.

Esta cuestión ha sido analizada en la Sentencia del Pleno de la Sala 1º del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2.010 , reiterada luego en la STS 1ª de 10 de mayo de 2010 , que sienta doctrina jurisprudencial en la materia afirmando que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita".

Razona la 1ª de las sentencias citadas: "La aplicación del art. 21 LCD no suscita especiales dificultades, respecto del cómputo de los plazos prescriptivos y excluyentes que establece, cuando se trata de actos aislados -plenamente individualizados-, ni prácticamente tampoco cuando, aún habiendo pluralidad de actos, éstos se repiten en el tiempo con carácter discontinuo o intermitente, de modo que es apreciable fraccionamiento entre las conductas ilícitas. El problema se plantea en relación con actos de tractu sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda. Para un primer criterio, el cómputo -"dies a quo"- debe comenzar en los momentos a que se refiere el precepto, con independencia del carácter instantáneo o duradero del acto de competencia desleal, es decir, desde que pudieron ejercitarse las acciones, siempre que se tuviere conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal -plazo de un año-, o en otro caso desde que se realizó el acto inicial -plazo de tres años-. Para otro modo de pensar, el tiempo no empieza a correr, cuando se trata de actos duraderos, mientras permanezca la conducta ilícita. Se exige estar a la producción del resultado o cese del acto ilícito, de manera que el plazo no corre mientras la situación jurídica no se restablezca.

Ambas opiniones tienen diversas razones de apoyo. En favor de la primera se invoca el texto literal del precepto legal -donde no se distingue-, la seguridad jurídica, y que con el otro criterio se produce una imprescriptibilidad de la acción de cesación y se facilitan situaciones abusivas en cuanto que el legitimado para perseguir el acto puede esperar a su conveniencia a una situación "propicia" para poner fin a la actuación, o a aprovechar las inversiones realizadas por el competidor para obtener un rédito; y ello resulta tanto más injusto en los supuestos no suficientemente claros en relación con la existencia de la ilicitud. En sentido contrario -favorable al segundo criterio- se alude a la terminología del precepto en relación con la teoría de la "realización"; la doctrina jurisprudencial dictada sobre "el daño continuado" en aplicación de los arts. 1.968.2 y 1.969 CC ; que no se puede consolidar un derecho a perturbar (tema también de especial interés en relación con la acción negatoria de las inmisiones); y que con el criterio estricto acabaría por sanarse conductas desleales o tolerarse la distorsión del mercado y se consolidaría una especie (inconcebible) de derecho a competir deslealmente simplemente a partir del transcurso del tiempo. Asimismo se pone de relieve que el bien jurídico protegido es la competencia como institución y que los intereses tutelados son los de todos los partícipes en el mercado, incluidos, entre otros, los de los consumidores, así como el interés general; y a ello se añaden otras reflexiones como las relativas a que la prescripción extintiva debe ser objeto de una interpretación restringida, o al menos estricto, y que las posibles situaciones abusivas a que se refieren los defensores del otro criterio tienen paliativos enervatorios en las doctrinas sobre el abuso del derecho y la exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos, con la perspectiva específica de la pérdida del derecho por retraso desleal ("verwirkung").

El criterio de esta Sala no era pacífico pues aunque recientemente se ha observado un mayor grado de homogeneidad a favor del segundo criterio ( SS. 16 de junio de 2.000 , 30 de mayo de 2.005 , 29 de diciembre de 2.006 , 29 de junio y 23 de noviembre de 2.007 ), existían Sentencias, como la de 25 de julio de 2.002 , que seguían el primer criterio. Esta situación dio lugar a que las resoluciones de las Audiencias Provinciales mantengan una jurisprudencia contradictoria, y a la evidente necesidad, por consiguiente, de adoptar un criterio unificador. De ahí que se sometieran diversos asuntos al Pleno de la Sala que en su reunión de 17 de diciembre de 2.009 adoptó la decisión de aplicar la segunda orientación interpretativa, que se estima la más adecuada a la doctrina de la realización y a la naturaleza de los actos continuados y permanentes, y es, además, la que cuenta con un mayor apoyo doctrinal. En periodo de redacción de esta resolución se ha dictado la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, (BOE 31 de diciembre ), que modifica la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , estableciendo que "las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta", inciso este último que otorga un respaldo a la postura adoptada mayoritariamente por la Sala."

La aplicación de la doctrina expuesta, que también encuentra sustento en las sentencias de uno de septiembre de 2.004 y de uno de septiembre de 2008 de esta Sección, conduce a afirmar que no viene correctamente apreciada la excepción de prescripción pues si la conducta desleal nació con la constitución de la mercantil GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L. en el año 1999, que comercializaba maquinaria y productos objeto de venta por parte de la actora, es claro que la conducta se mantuvo en el tiempo hasta el cese de la mercantil, posterior al cinco de enero de 2.000 por lo que en tal fecha las acciones ejercitadas en la demandan subsistían por ser incompatible la institución de la prescripción con el ejercicio continuado de una actividad que pudiera integrar la competencia desleal, no consta que la demandada hubiera finalizado los actos que la actora califica como de competencia desleal en el momento de interposición de la demanda por lo que no fue correcta la apreciación de la excepción de prescripción en la sentencia de instancia.

TERCERO.- LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO

Resulta necesario abordar la naturaleza jurídica de las relaciones comerciales mantenidas entre apelante y apelada a fin de determinar si se encontraban protegidas por pactos de exclusiva de modo que eran susceptibles de originar competencia desleal en caso de vulneración de la exclusividad. La actora apelante así lo ha entendido a lo largo de la litis afirmando que las relaciones jurídicas existentes entre ambas partes tienen la naturaleza propia del contrato de distribución en exclusiva de modo que la constitución en 1999 de la mercantil codemandada GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L., que comercializaba los mismos productos ha de ser calificado como competencia desleal con los consiguientes efectos indemnizatorios. Por el contrario, la demandada, aunque reconoce que el contrato vigente se denominaba Contrato de Agencia, sostiene que las relaciones habidas interpartes eran constitutivas de simples contratos de compraventa.

Conviene comenzar por recordar como la jurisprudencia se ha encargado de distinguir los contratos de agencia y de distribución. La STS de fecha 6-11-2006, (rec. 517/2000 . Pte: Roca Trías, Encarnación) recuerda que ha sido la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo la que se ha encargado de distinguir los contratos de agencia y de distribución (sentencias de 8 noviembre 1995 EDJ1995/6161 y 1 febrero EDJ2001/2010 y 31 octubre 2001 EDJ2001/38476 ); así, según la sentencia de 31 octubre 2001 , el contrato de agencia "tiene por objeto la promoción de actos u operaciones de comercio y es básica la independencia del agente", mientras que en el de distribución, "el concesionario o distribuidor actúa en su nombre y por cuenta propia". El agente es, pues, un intermediario independiente y en cambio, el distribuidor compra y revende, siendo un contrato no asociativo, por lo que la clientela no forma un patrimonio común ( sentencia de 10 julio 2006 ).

Pues bien, es pacífico que los hechos de los que proviene este litigio se enmarcan en el último de los contratos suscritos entre la actora Talleres Heros, S.L. y la demandada TSC SPA, aportado como documento 160 de la demanda epigrafiado como "CONTRATO DI EXCLUSIVA DI ZONA", cuya traducción obra como documento 161 del que cabe destacar tres aspectos esenciales:

1. Se estipulaba "El mandatario confiere el encargo al Agente, que acepta, promover la conclusión de contratos de venta, por cuenta de la misma mandante, con las siguientes condiciones: 1ª Objeto del encargo: Los productos objeto del presente encargo son las máquinas y los accesorios para la industria cerámica que seguidamente relatamos: DEA 92, DEA 92-S, DEA 94, DEA 94-L, DECOPRINT (todos los tipos), máquinas en prueba..."

2. En la cláusula 2ª se establecía España como única zona de desarrollo del encargo del Agente , añadiéndose al final "En el caso de que los productos de la mandante se vendan a través de otros revendedores en la zona del Agente, ninguno de ellos se verán reconocidos a títulos de provisiones".

3. La cláusula 3ª denominada "Exclusiva" dice así, "El presente encargo viene conferido al agente en vía exclusiva. El Agente no podrá por lo tanto asumir otros encargos o mandantes por cuentas de otras empresas"

A la vista del clausulado del contrato hemos de concluir que nos hallamos ante un contrato de agencia definido en el art. 1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia como aquel por el que una persona natural o jurídica, denominada agente se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Junto a este contenido contractual hemos de tener en consideración los ulteriores acuerdos alcanzados por las partes. La parte actora apelante funda sus pretensiones en el acuerdo alcanzado y firmado por los representantes legales de ambas mercantiles el 29 de octubre de 1999, aportado como documento 162 de la demanda, cuyo contenido trascribimos íntegramente por el interés que presenta en la problemática analizada: "El día 28/10/99, durante casi cuatro horas de discusión donde se encontraban los señores Adrián, Mario, Jiani, Susana y Aída se llegó a la conclusión de que nuestras empresas, al igual que nuestra relación laboral se han visto afectadas desintencionadamente por terceras personas. Viendo esto, consideramos entre todos que la mejor solución para seguir adelante será que todo vuelva a ser como antes, de forma que la empresa Getech en el intervalo de un mes debe finalizar su labor en la representación de las máquinas que se le había autorizado a vender en España de la empresa T.S.C, s.p.a y la empresa T. Heros, S.L. vuelve a asumir toda responsabilidad que dicta el contrato que el Sr. Mario volverá a redactar incluyendo las máquinas DEA 93 y DEA 93S que no estaban en el contrato, lo que ha provocado todo este tipo de discordia, y ambas empresas están dispuestas a no permitir que esto siga sucediendo."

Pues bien, con base en este documento Talleres Heros, SL, afirma la existencia de un pacto de exclusiva

que impondría a la otra parte TSC SPA el deber de abstenerse u omitir actos y negocios con terceros sobre el objeto del contrato suscrito entre ambas partes. Sin embargo, es indudable que el pacto de exclusiva sólo puede entenderse concertado cuando se expresa de modo claro y terminante, en cuanto supone una renuncia de derechos, y ello de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad del titular por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio y de voluntad determinante de la misma ( SSTS 31.Oct.1996 , 14.Feb . o 3.Abr.1992 , entre otras muchas).

Descendiendo al caso enjuiciado entendemos que la mera anotación manuscrita de la palabra "exclusiva" en la denominación del contrato no implica la inclusión de un pacto de exclusiva a favor de la actora, pues el examen de la cláusula 3ª antes trascrita acredita que en el caso de autos existe exclusiva en su vertiente negativa como prohibición al agente de concurrir en el mercado vendiendo productos de la competencia. Esta afirmación resulta de la posibilidad contemplada en el propio contrato "de que los productos de la mandante se vendan a través de otros revendedores en la zona del Agente". Este criterio se confirma igualmente con el examen del Apéndice n. 1 al contrato de exclusiva de zona objeto de estas actuaciones (documentos 7 y 7 bis de la contestación a la demanda), en el que se incluyen las máquinas DEA 93 y DEA 93S tal como mencionaba el acuerdo de 29 de octubre y además se concedía a la actora la exclusiva mundial en la venta de todas las máquinas que se pueden desarrollar fuera del sector cerámico, del vidrio (que ya comercializa T.S.C.). Por tanto, sólo existe pacto de exclusiva a favor de la actora respecto de las máquinas últimamente mencionadas, no siendo posible por las razones expuestas reconocer un pacto de exclusiva con el alcance que proponía la demanda.

CUARTO.- LA COMPETENCIA DESLEAL

Dado que la demanda no se refiere a ninguna de las específicas conductas calificadas en los arts. 6 y siguientes de la LCD como actos de competencia desleal, hemos de analizar si resulta aplicable la cláusula general del art. 5 del referido texto legal que reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La jurisprudencia ha venido afirmando que el art. 5 de la LCD no constituye una mera cláusula de cierre o de enunciado general sino que trata de prohibir todas aquéllas actuaciones de competencia desleal que no encajen en las que expresamente tipifican como tales los arts. 6 a 17 de la LCD . En efecto, la STS de 8 de octubre de 2007 EDJ 2007/175174 reitera el criterio mantenido, entre otras, en las SSTS de 24-11-2006 EDJ 2006/325612 y 23-3- 2007 EDJ 2007/21900 según el cual "La cláusula general del artículo 5 LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil ". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular.

Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir ( SSTS 6 de junio de 1997 EDJ 1997/4460 , 11 de octubre de 1999 EDJ 1999/29514 , 14 de marzo de 2007 EDJ 2007/16951 , etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa (artículo 38 CE ) y de derecho del trabajo (artículo 35 CE ), entre otros, como la protección de consumidores (artículo 51 CE ), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.)".

Resulta clara la finalidad de La Ley 3/91 dado el contenido de su Exposición de Motivos por fijar un sistema de ordenación y control de los comportamientos que se desenvuelven en el mercado, para sancionar practicas concurrenciales incorrectas.

Más en concreto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 septiembre 2005 (ponente Sr. OŽCallaghan) EDJ 2005/149432 tomando las consideraciones efectuadas en las sentencias de 11 EDJ 1999/29514 y 29 octubre de 1999 EDJ 1999/33527, considera que "hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la Ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer. La sociedad demandante y recurrente en casación no puede impedir a un empleado suyo.., que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado; no había previsto en su contrato de trabajo una cláusula de no concurrencia y no es posible jurídicamente coartar la profesión ajena; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa;"

En la misma línea se afirma hay que tener en cuenta además los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo ( SSTS 15 abril 1998 EDJ1998/3949 , 16 junio 2000 EDJ2000/12947 , 19 abril 2002 EDJ2002/9747 , 14 marzo 2007 EDJ2007/16951), como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe limitarse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado".

La SAP Barcelona 7-5-2009 precisamente aborda la problemática objeto de esta litis que por su interés reproducimos: "Dicho lo anterior ningún reproche merece, desde la perspectiva del art. 5 LCD , el comportamiento de la demandada. Si no estaba vinculada contractualmente por un pacto de exclusiva, que le obligaría a no comercializar productos competidores, ni por un pacto de no competencia post-contractual, ACUSTER podía y puede libremente concurrir con TOUR & ANDERSSON comercializando otros productos del mismo tipo o género vigente la relación de distribución y, por su puesto, una vez extinguida la relación, sin que esta conducta pueda ser considerada contraria a la buena fe objetiva que exige el art. 5 LCD EDL 1991/12648 , sino, por el contrario, acorde con el sistema de libre mercado basado en la competencia de los agentes económicos, siempre que promuevan sus prestaciones, como es el caso, por su propia eficiencia o méritos. Y si esa concurrencia con el distribuidor estaba permitida por el contrato (y de hecho ACUSTER comercializaba, vigente la relación, otros productos competidores del PRK, concretamente el acoplamiento marca TIEMME), no puede resultar contrario a la buena fe concurrencial el hecho de hacerlo sin avisar o advertir previamente (sin perjuicio de que, en su caso, esta falta de advertencia pudiera constituir un incumplimiento contractual; pero aquí no se ejercitan acciones por incumplimiento contractual).

Pero es que, de haber existido un pacto de exclusiva que vinculara al distribuidor o un pacto de no competencia post-contractual, la conducta de la demandada tampoco podría subsumirse en el art. 5 LCD EDL 1991/12648 ya que la ilicitud que proclama este precepto nace, como se ha dicho, de la contravención de un modelo objetivo de conducta que no se identifica con cualquier regla tenida por la colectividad como exigible en cualquier ámbito de las relaciones humanas, y aún jurídicas, sino sólo con aquellas que, siendo aptas. en un sistema de libre competencia, sirvan para el buen orden concurrencial, en todo caso de una regla general de comportamiento o estándar jurídico. Y el reproche de ilicitud no puede nacer, con carácter general, del quebrantamiento de una relación contractual que vincule a la persona que la realiza con aquella otra cuyo interés queda afectado por esa actuación. En este sentido el incumplimiento contractual no es per se constitutivo de un acto de competencia desleal, aún cuando la infracción proporcione una ventaja competitiva al infractor, pues de los contratos no surgen normas generales de conducta, sino particulares, sólo vinculantes para quienes los celebran, a salvo que la infracción contractual esté tipificada especialmente por la LCD como un acto desleal (ad ex. la explotación de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso con deber de reserva).

En todo caso, si la infracción contractual en que se materializaría el acto desleal consiste en la vulneración de un pacto de exclusiva o de no competencia, la conducta infractora de tal pacto, que integraría un supuesto de competencia anticontractual, no puede admitirse que a su vez vulnere una regla general de conducta apta para regir el buen orden concurrencial del sistema de libre mercado, cuando precisamente es contraria a éste al restringir la libre competencia. Sus efectos, en definitiva, se proyectan sobre la contraparte y en su caso constituirá o constituiría una infracción contractual, pero no un ilícito desleal."

Partiendo de la conclusión alcanzada en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, en el sentido de que sólo puede reconocerse la existencia de un pacto de exclusiva a favor de la mercantil actora en la venta de las máquinas contempladas en el apéndice al contrato (folios 1201 y 1202), no podemos estimar la solicitud de la actora de que se declare la existencia de una conducta de competencia desleal imputable a las demandadas, pues nos encontramos ante un supuesto de concurrencia lícita en el mercado entre mercantiles que comercializaban la maquinaria de TSC SPA. A mayor abundamiento, tal y como estima la SAP de Barcelona de 7-5-2009 antes mencionada, de haber existido el pacto de exclusiva que impidiese a cualquier otra mercantil la venta en España de la maquinaria, la conducta de la demandada tampoco podría subsumirse en el art. 5 LCD , porque que se trataría de una mera infracción contractual no susceptible de ser calificada como acto de competencia desleal.

Las anteriores consideraciones conducen forzosamente a la desestimación de las pretensiones contenidas en los apartados 1, 3 y 4 del suplico de la demanda por no ser viable la declaración de la competencia desleal de la demandada GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L., ni tampoco la condena de ambas demandadas al resarcimiento de daños y perjuicios.

Por el contrario, ha de estimarse parcialmente la pretensión declarativa del derecho de venta en exclusiva de la actora apelante de las máquinas serigráficas DEA 93 y DEA 93 S en los concretos términos que fijó el Apéndice n. 1 al Contrato de Exclusiva de Zona, pues tal derecho, además de no haberse cuestionado de adverso, se fundamenta en el Apéndice aportado por la demandada TSC SPA al contestar la demanda.

QUINTO.-LA RECLAMACIÓN DINERARIA DE ORIGEN CONTRACTUAL.

Llegados a este punto procede entrar en el estudio de las diversas partidas integrantes de la solicitud de condena de la demandada TSC SPA a abonar a la actora la suma de 90.393.356 de las antiguas pesetas. En primer lugar, sostiene la actora apelante que llevó a cabo una ingente labor para la introducción en el mercado español de la máquina IMPRES ONE, proyecto que resultó fallido y le ocasionó gastos por importe de 20.618.233 ptas que reclama con base en el art. 1594 CC . Este precepto se incardina en la regulación del contrato de obra y permite al dueño desistir de la construcción de la obra, aunque se haya iniciado, por su sola voluntad indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella. La parte adversa niega que adeude cantidad alguna, argumentando que la prueba de la mencionada máquina se llevó a cabo a riesgo y ventura de la actora, sin que tenga que asumir los aludidos gastos. De entrada hemos de manifestar que el art. 1594 CC no resulta aplicable al caso de autos porque nos hallamos ante un contrato de Agencia, no de ejecución de obra, por lo que habrá de estarse a lo acordado por los litigantes. Así, el examen del contrato (folio 254) revela que se previó como objeto del encargo una serie de máquinas en prueba dentro de las que se encontraba la ROTOTEA (IMPRES-ONE tipo nuevo), pactándose al respecto "las mencionadas máquinas son opcionales y condicionadas al resultado de las pruebas y con reserva de la mandante de variar en cualquier momento una o más veces la relación de productos del encargo o de sustituir por otros. Después de haberlas examinado será necesario de todos modos la aprobación escrita por parte de la mandante". Nada se establece sobre los gastos derivados de las pruebas de las máquinas, por lo que carece de base contractual la reclamación de la actora. A mayor abundamiento el art. 18 de la Ley sobre el Contrato de Agencia establece que salvo pacto en contrario, el Agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional.

En segundo lugar, se reclaman los importes de 3.934.245 ptas correspondientes a los gastos originados por la sustitución de 267 motores Pacific inservibles, 21.798.392 ptas. por los motores de correas de la misma marca pendientes de sustituir, y 25.283.440 ptas por los 299 motores biela marca Pacific que están siendo utilizados por los clientes, más los gastos que se generen por dichas sustituciones. Opone la demandada la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de seis meses establecido en el art. 1.490 del CC , lo que reduciría el contenido de la reclamación a las compraventas realizadas en los seis meses anteriores a la interposición de la demanda. Asimismo aduce que ya procedió a la sustitución de la mayor parte de los motores defectuosos, sin que alcanzase la totalidad porque en algunos casos se desmontaron o manipularon los motores, o carecían de los datos necesarios con lo que se hizo inefectiva la garantía existente. Finalmente respecto de los motores pendientes de sustitución niega la legitimación de la actora para efectuar una reclamación carente de acción puesto que parte del presupuesto incierto de que todos los motores Pacific son inservibles.

El examen de la prueba acredita que TSC SPA garantizaba los materiales y defectos de fabricación de sus máquinas durante doce meses a partir de la fecha de entrega, no en cambio las partes eléctricas o electrónicas. Obra al folio 1626 la traducción al castellano de la garantía con los detalles concretos entre los cuales cabe destacar que no se incluían los gastos de mano de obra y traslados, circunstancia que impide la estimación de la primera y última de las partidas mencionadas. Tampoco es viable la reclamación de los otros dos conceptos relativos a motores pendientes de sustitución, pues es necesaria la acreditación del defectuoso estado de los mencionados motores revelado dentro de los doce meses posteriores a su entrega, circunstancia que no permite inferir la abundante documental aportada, en su inmensa mayoría en italiano. Se trata de gastos que en su caso se originarían en el futuro que parten de la premisa incierta consistente en que los motores servidos forzosamente han de ser sustituídos.

Estos mismos argumentos impiden que prospere la reclamación por gastos de sustitución de las barras y casquillos defectuosos de las máquinas compradas por la actora en el año 2.000. Se reclama un gasto hipotético, futuro e incierto, no un perjuicio real y efectivo por lo que falla el hecho base de la reclamación. A mayor abundamiento este tipo de cuestiones han de acreditarse pericialmente, dado que de adverso no se reconoce el carácter defectuoso de las mencionadas piezas.

En suma, y por cuanto viene expuesto, ha de ser desestimada también la reclamación económica de 90.393.356 ptas.

SEXTO.- LAS COSTAS

El carácter esencialmente desestimatorio de la demanda que sigue esta resolución conduce a la imposición a la actora de las costas de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC .

Por el contrario, la estimación del recurso de apelación lleva aparejada la no especial imposición de las costas de la segunda instancia según ordena el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación promovido por la representación procesal de Talleres Heros, SL, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vila-Real en sus autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 42 de 2001, revocamos la referida resolución y en su lugar, estimando parcialmente la demanda por aquella promovida contra T.S.C., S.P.A., y contra GE. TECH. ESPAÑA ATM LINE, S.L. declaramos del derecho de venta en exclusiva de la actora de las máquinas serigráficas DEA 93 y DEA 93 S en los estrictos términos que fijó el Apéndice n. 1 al Contrato de Exclusiva de Zona aportado como documento siete y siete bis de la contestación, rechazando las restantes pretensiones de la demanda.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, no efectuándose especial imposición de las ocasionadas en grado de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.