Sentencia Civil Nº 199/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 201/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 201/2013-1ª

JUICIO VERBAL NÚM. 1671/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BADALONA (ANT.CI-9)

S E N T E N C I A N ú m. 199/14

Ilmo. Sr.

D./Dª.FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, los presentes autos de Juicio verbal, número 1671/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Badalona (ant.CI-9), a instancia de FINANMADRID contra Guadalupe ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de enero de 2013, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda deducida por FINANMADRID ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO S.A. contra Guadalupe y, en consecuencia condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 5.888,40.- euros más interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia. Todo ello con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para resolver el día 23 de abril de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la demandada Sra. Guadalupe la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por Finanmadrid EFC, S.A. en reclamación de la cantidad de 5.888'40 € en concepto de principal, intereses de demora, y gastos, del contrato de financiación a comprador de bienes muebles, de 16 de febrero de 2006, solicitando la apelante la declaración de nulidad de actuaciones por la inadmisión de nuevas alegaciones al contestar a la demanda en el acto del juicio verbal, con respecto a las alegaciones formuladas en el escrito de oposición del juicio monitorio previo.

Centrada así la cuestión procesal previa discutida, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el art. 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En concreto, en relación a la cuestión de la vinculación de la contestación en el declarativo a la oposición en el monitorio, se ha venido manteniendo que, no habiendo una prohibición expresa en la ley, en defecto de norma ( art.1 Cc ), son aplicables los principios generales del derecho, de la prohibición de la aplicación analógica o la interpretación extensiva de las normas restrictivas ( art.9.3 CE ; art.4.2 Cc ), el principio antiformalista del art.11 LOPJ , o el principio de legalidad del art.1 LEC .

En cualquier caso, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 (RJA 6775/2010 ): 'Como razona la resolución contra la que se dirige la demanda de error judicial, la doctrina que aquella aplica considerando precluida la posibilidad de formular excepciones en la vista del juicio verbal que no hayan sido hechas valer en el escrito de oposición a la petición de proceso monitorio ha sido mantenida por diversas Audiencias Provinciales, por lo que no puede considerarse manifiestamente errónea'

El art. 815.1 LEC exige que el demandado 'alegue, sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada'. El art.440.3 LEC (Ley 37/2011, y Ley 4/2013), exige que el demandado 'alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada'. El art. 16.3 Reglamento (CE ) núm. 1896/2006, de 12 de diciembre, del Proceso Monitorio Europeo dice que 'El demandado deberá indicar en su escrito de oposición que impugna la deuda, sin que esté obligado a motivarlo'. La Disposición Final Vigésima Tercera. 7 y 8 LEC se limita a hablar de 'escrito de oposición'.

Según la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de junio de 2013 , 'ninguna disposición del Reglamento nº 1896/2006, y tampoco su art. 16, apartado 3 , exige que el demandado precise los motivos de su oposición, de manera que ésta última no está destinada a dar cabida a una defensa sobre el fondo, sino... a permitir al demandado impugnar el crédito'. 'dicha oposición... no puede considerarse... como la primera actuación de defensa presentada en el proceso civil ordinario que sigue al proceso monitorio europeo'.

Según el Auto del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2012 (RJ 7410/2012): 'la remisión del último inciso del apdo. 2 del art. 818 de dicha ley a los arts. 404 y siguientes de la misma tiene un alcance lo suficientemente general como para no excluir ninguna de las oportunidades que la propia ley reconoce al demandado o parte legítima, en un juicio ordinario'.

En la Audiencia Provincial de Barcelona, en relación al problema de la vinculación de los motivos de oposición al declarativo posterior, se vienen manteniendo dos posturas:

Amplia, en función de la cual pueden ampliarse los motivos de oposición: SAP de Barcelona, sec. 17ª, de 14 y 3 de marzo , y 14 de enero de 2011; SAP de Barcelona, sec. 14ª, de 10 de marzo de 2011 ; AAP de Barcelona, sec. 1ª, de 19 de octubre de 2010 y 27 de junio de 2004; AAP de Barcelona, sec. 17ª, de 27 de septiembre de 2006; AAP de Barcelona, sec. 14ª, de 8 de septiembre de 2005; AAP de Barcelona, sec. 15ª, de 2 de julio de 2002, y

Restrictiva, en función de la cual se impide alegar nuevos motivos de defensa distintos a los fundamentadores de la oposición monitoria: SAP de Barcelona, sec. 16ª, de 12 de julio de 2012 (en obiter dictum); y la SAP de Barcelona, sec. 11ª, de 1 de abril de 2011 .

Así, según la Sentencia Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2007 .Sección 16ª.P. Valdivieso. (ROJ SAP B 12721/2007): 'Por lo que se refiere a la demandada, la juez de primera instancia limitó su oportunidad alegatoria a ratificar la oposición, sin más posibilidad de desarrollo ni de ampliación. También nos parece que fue errónea dicha forma de proceder. En el juicio verbal, el demandado tiene derecho a formular las alegaciones que a su derecho convengan, después del turno inicial del demandante, a que nos hemos referido en el anterior fundamento de derecho. Es verdad que el trámite de oposición en el juicio monitorio debe contener una alegación sucinta de las razones por las que el sujeto pasivo del procedimiento no debe lo que se le reclama, conforme dispone el artículo 815.1 de la Ley de Enjuiciamiento . Puede pensarse que ello ya es suficiente y que, por tanto, no puede el demandado tener otra oportunidad de alegar en el juicio verbal que, al fin y al cabo, es a especie de una continuación del procedimiento monitorio. Pero, en primer lugar, no existe norma legal alguna que imponga una limitación semejante y, por ende, no hay motivo para prescindir de lo que es normal conforme al artículo 443. En segundo término, no hay por qué entender que al contestar a la demanda, el demandado deba limitarse, en la vista del juicio verbal, a una exposición 'sucinta', que es lo que el artículo 815.1 dice, pues el artículo 443 no habla en esos términos. Por último, tampoco prohíbe la ley que en el juicio verbal, al contestar a la demanda, exponga el demandado otros motivos de oposición distintos de los que expuso en el trámite de oposición... no nos parece que la ley impida que el demandado conteste con la amplitud con que tenga por conveniente, sin que en ello exista merma alguna de las posibilidades de defensa del actor, porque en los juicios verbales tipo esa es la forma en que se procede: la demanda se contesta en la vista y en ese trámite el demandado puede alegar lo que considere procedente, sin que antes de la vista el demandante sepa lo que se le a contestar. Este es un rasgo del juicio verbal que se critica a veces, pero que es el que resulta de lo dispuesto por la ley. Además, al demandado le corresponde la misma oportunidad establecida en el artículo 443.4 de la ley procesal a que se ha hecho referencia al hablar del demandante. Por tanto, al impedir la juez que la demandada hiciese alegaciones en trámite de contestación en el juicio verbal, privó a dicha parte de unas posibilidades de alegación que la ley le concede, de manera que puede decirse que se prescindió de una norma esencial de procedimiento y se causó indefensión a la parte demandada (lo mismo que antes había ocurrido con la actora), por lo que no hay más remedio que constatar que se incidió en nulidad de la vista del juicio verbal, en virtud de lo establecido en el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento ' .

En cualquier caso, las alegaciones que, en el presente caso, manifiesta la apelante que no se le permitieron formular en el acto del juicio se encuentran limitadas al pretendido carácter abusivo de los intereses de demora reclamados por la demandante, siendo así que, desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 27 de junio de 2000 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, se viene declarando, en relación con la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula. La situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en el contrato. Por el contrario, es preciso considerar que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo, tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, que es impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, que exige a los Estados miembros velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 14 de junio de 2012 , al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, declara que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez, aún cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio, 'in limine litis' ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 21 de febrero de 2013 insiste en que los artículos 6.1 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, deben interpretarse en el sentido de que el juez nacional que haya comprobado de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual no está obligado, para poder extraer las consecuencias de esa comprobación, a esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula, aunque el principio de contradicción obligue a informar a las partes procesales ofreciéndoles la posibilidad de debatir de forma contradictoria, según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en asunto C-488/11, reitera que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30 de mayo de 2013, dictada en el asunto C- 397/11, declara incluso que la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce en apelación sobre un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor está facultado, según las reglas procesales internas, para apreciar cualquier causa de nulidad que derive con claridad de los elementos presentados en primera instancia, y debe apreciar de oficio el carácter abusivo de las referidas cláusulas a la luz de los criterios de dicha Directiva.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, se concluye que el Juzgado o la Audiencia Provincial se encuentran facultados para apreciar, de oficio, al inicio del proceso, o en cualquier otro momento posterior, incluso en apelación, el carácter abusivo de la cláusula contractual sobre intereses de demora pactada.

En consecuencia procede desestimar el motivo de la apelación, al ser evidentemente desproporcionado el efecto pretendido en relación con la infracción denunciada, por cuanto la declaración de nulidad acarrearía la reposición de las actuaciones al momento de las infracción en la primera instancia, para permitir a la parte demandada formular alegaciones sobre cuestiones relativas a la cláusula de intereses de demora, que integran una cuestión jurídica, apreciable de oficio, y que no precisan de la proposición de prueba adicional a la prueba documental obrante en las actuaciones, con la consiguiente conculcación del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, de relevancia constitucional.

SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, la demandada, alegando la nulidad por abusiva, de la condición general 6º del contrato de préstamo de financiación a comprador de bienes muebles, de 16 de febrero de 2006, que fija los intereses de demora en el 1'50% mensual, o 18% anual, solicitando que se tenga por no puesta, y la condena al pago, únicamente, del principal, por importe de 3.718'13 €, más intereses legales; o subsidiariamente la moderación de los intereses de demora al tipo de la Ley de Crédito al Consumo.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013;RJA 3088/2013 ) que, como regla general, el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva 93/13 '[...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71).

También el art. 82.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone que 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula que fija los intereses de demora, el art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, considera abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones; y el art. 87.6 , al final, considera abusiva la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

En concreto, en cuanto al carácter pretendidamente abusivo de los intereses, es lo cierto que un importante sector de la doctrina científica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001;RJA 7141/2001 ) sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, o Ley Azcárate, de 1908, si bien es igualmente cierto que otro sector de la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002; RJA 4045/2002 ), admite que, aunque los pactos sobre intereses de demora, anatocismo, y cláusula penal, sean permitidos por el Código Civil, no escapan a la aplicación de la Ley Azcárate de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza.

En cualquier caso, la Ley de 23 de julio de 1908 sanciona con la nulidad tres clases de préstamos usurarios: los préstamos en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; los préstamos que contengan condiciones tales que resulten leoninos, habiendo motivos para estimar que han sido aceptados por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia, o de lo limitado de sus facultades mentales; y los préstamos en que se suponga recibida mayor cantidad de la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su entidad y circunstancias.

En este caso, estando concretado el motivo de la nulidad apreciada de oficio en la estipulación de un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, es lo cierto que, ha venido siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles ha venido siendo frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de hasta el 29% anual, en los préstamos no hipotecarios, y otras operaciones bancarias.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ), en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 , según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Por lo demás, según se ha pronunciado anteriormente esta misma Sección (Sentencia de 18 de abril de 2012; ROJ SAP B 3395/2012 ), cuando los intereses son moratorios, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En la actualidad, sin embargo, esta Sección ha adoptado el criterio general, a partir de la Sentencia de 24 de enero de 2014 (ROJ SAPB 476/2014 ) de que se consideran abusivos, los intereses de demora que excedan en más de 5 veces el interés legal del dinero, o 3 veces el remuneratorio, sin perjuicio de atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato.

En relación con los préstamos hipotecarios, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en su artículo 3.Dos, sobre modificación de la Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de febrero de 1946 , añade un tercer párrafo al artículo 114, que queda redactado del siguiente modo: ' Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero...', por lo que, por disposición legal, en la actualidad, deben considerarse abusivos los intereses de demora pactados en préstamos o créditos hipotecarios que excedan de tres veces el interés legal del dinero.

Por otro lado, según la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , la limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3.Dos es de aplicación también a los intereses de demora previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, 'así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos'.

En el presente caso, en el contrato de préstamo a comprador de bienes muebles, de 16 de febrero de 2006, se fijaron los intereses remuneratorios en el 5'90 % anual, y los intereses de demora en el 18 % anual, cuando, para el año 2006, el interés legal del dinero estaba fijado en el 4% por la Disposición Adicional 21ª de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , por lo que el interés de demora pactado en el 18% es más de tres veces superior al interés remuneratorio del 5'90%, de modo que el interés de demora pactado debe considerarse abusivo.

TERCERO.-En cuanto a las consecuencias de la apreciación como abusiva de la cláusula sobre intereses de demora, y su inaplicación o moderación por los tribunales, es lo cierto que, no obstante la posibilidad de recálculo de los intereses de demora prevista en el párrafo tercero de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 1/2013 para los procedimientos de ejecución iniciados y no concluidos en los que se hubiera fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache la ejecución, en cualquier caso, las anteriormente citadas Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 14 de junio de 2012 , y 30 de mayo de 2013 , declaran asimismo que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye el juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato, modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Así pues, del tenor literal del apartado 1 del art. 6 de la Directiva resulta que los jueces nacionales, apreciado el carácter abusivo de la cláusula, están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

Por lo que, cuando el juez nacional ha determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, queda obligado a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor, de modo que no procede la moderación de los intereses de demora.

Ahora bien, producida la exclusión de la cláusula abusiva sobre intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en las normas generales de los arts. 1101 y 1108 del Código Civil , habiendo incurrido el deudor en mora, lo procedente es que la cantidad adeudada, no habiendo pacto en contrario, y en defecto de convenio, devengue el interés legal.

En este sentido se viene pronunciando esta Sección desde la Sentencia de 19 de diciembre de 2013 (ROJ SAP B 14634/2013 ), de modo que la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula, en este caso la que establece los intereses de demora, es la expulsión del ámbito del contrato, sin posibilidad de integrarla ni de moderarla. El contrato queda sin intereses de demora pactados, por lo que, habiendo incurrido el demandado en mora, lo que procede, 'en defecto' de pacto (válido) es que el interés de demora sea el legal, conforme a lo prevenido en el art. 1108 del Código Civil .

Por otro lado, atendida la naturaleza mercantil del contrato de préstamo, los intereses de demora, calculados al tipo del interés legal del dinero, se devengan desde las fechas de los respectivos vencimientos de las amortizaciones pactadas del préstamo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 63.1º del Código de Comercio , a determinar su concreto importe en ejecución de sentencia.

En consecuencia, procede la revocación parcial de la resolución de primera instancia, acordando la condena de la demandada al pago del principal, por importe de 3.718'13 €, más intereses de demora, si bien calculados al tipo del interés legal, más 576'96 €, en concepto de gastos, en pronunciamiento que no ha sido expresamente impugnado, quedando la cantidad adeudada en concepto de principal y gastos en 4.295'09 €, procediendo, en definitiva, la estimación parcial del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

QUINTO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Guadalupe , se REVOCA PARCIALMENTE la Sentencia de 22 de enero de 2013 dictada en los autos nº 1671/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de la demandada al pago a la actora Finanmadrid E.F.C., S.A, de la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (4.295'09 €), más los intereses de demora desde los respectivos vencimientos, calculados al tipo del interés legal del dinero, sin expresa imposición de las costas de ninguna de ambas instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que la ha dictado, celebrando audiencia pública. DOY FE.