Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 95/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00199/2015

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

Apelación Civil nº 95/2015.

Procedimiento Ordinario nº 167/2013.

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. José María Escribano Laclériga.

Dª. María Victoria Orea Albares.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

SENTENCIA Nº 199/2015

En Cuenca, a 1 de Diciembre de dos mil quince.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 95/2015, los autos de Juicio Ordinario nº 167/2013 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta capital, iniciados por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de Cuenca, entidad representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Rodrigo Carlavilla y dirigida por el Letrado D. Daniel Antonio Matanza Cavero, contra la mercantil promotora PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia Martorell Rodríguez y defendida por el Letrado D. Iván López García, habiéndose admitido por el Juzgado, tras la solicitud de PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., la intervención provocada tanto de la constructora material CONSTRUCCIONES VERLIZ, S.A., representada, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Alonso Herráiz y dirigida por el Letrado D. Jesús Sáiz Herráiz, como del Arquitecto Superior D. Jesús Luis , representado, tanto en la primera instancia como en la presente alzada, por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Herráiz Fernández y dirigido por la Letrada Dª. Cristina Fuentes Paños, en ejercicio, según encabezamiento de la demanda, de acción de responsabilidad civil por defectos constructivos, en virtud tanto de recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., como de impugnación de Resolución, formulada por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 22 de Septiembre de dos mil catorce ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

Primero.-Que el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca dictó Sentencia, en fecha 22 de Septiembre de dos mil catorce , en cuyo Fallo se decidió lo siguiente:

'Estimando la demanda promovida por el Procurador D. Enrique Rodrigo Carlavilla en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 debo condenar y condeno a Promociones González S.A. a que paguen a la actora la suma de ONCE MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.181,94) con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de la sentencia y desde la misma y hasta su completo pago dicho interés incrementado en dos puntos. Se imponen las costas causadas a la demandante, Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 a la parte demandada Promociones González S.A. y no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas por los intervinientes Construcciones Verliz S.A. y Jesús Luis '.

Segundo.-Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación; el cual se basa, en síntesis, en lo siguiente:

A. Motivos procesales:

1. Vicio de incongruencia y falta de motivación, (vulneración de los artículos 209 y 218 de la L.E.Civil ).

Se invoca incongruencia extra petita porque se han concedido intereses desde la interposición de la demanda; cuando ello no se había interesado.

Se invoca falta de motivación porque se ha dejado de fundamentar si concurre o no una responsabilidad solidaria, aún impropia.

2. Nulidad de actuaciones por no haberse practicado una prueba admitida, (infracción del artículo 433 de la L.E.Civil en relación con los artículos 284 , 285 y 289 del mismo Texto Legal ).

3. Infracción por defectuosa aplicación de los artículos 400 y 412.1 del L.E.Civil , en relación con el artículo 218.1 del mismo Texto Legal .

Se invoca una modificación sustancial del objeto del proceso, pues en la audiencia previa se alteró la pretensión de condena.

B. Motivos de fondo de carácter fáctico:

-error en la apreciación y valoración de la prueba. Se hace constar que se impugnó la factura presentada por la parte actora y que el importe de tal factura no puede tenerse como valor de reparación, pues contenía otras unidades de obra.

C. Motivos de fondo en cuanto al orden de infracción de las normas del ordenamiento jurídico:

-infracción del ordenamiento jurídico sobre la prescripción de las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Con el recurso de apelación se solicita Sentencia que establezca:

'-La íntegra desestimación de la demanda de la actora, por concurrir la mutatio libelli.

-La infracción de las normas procesales y materiales alegadas.

-Subsidiariamente se declare la nulidad de actuaciones reponiendo las mismas al estado procesal oportuno'.

La representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 se opuso al recurso; interesando su desestimación.

La representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES VERLIZ, S.A., presentó escrito solicitando que se mantuvieran los pronunciamientos favorables para ella; indicando que no procedía la nulidad de actuaciones planteada.

Tercero.-Que la representación procesal de D. Jesús Luis vino a formular impugnación de Sentencia.

Tal impugnación se basa, en síntesis, en lo siguiente:

1. Prescripción de la acción. Infracción de Ley en relación con los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

2. Indebida conformación de la litis procesal desde la perspectiva de los intervinientes en el proceso. Se indica que el actor defiende la vigencia de una acción de naturaleza contractual; y que al no existir relación contractual entre el Sr. Jesús Luis y la Comunidad de Propietarios no se puede mutar el objeto del proceso efectuando una llamada en garantía para convertirlo en un proceso de responsabilidad no contractual. Por ello, se solicita la nulidad de actuaciones desde el momento en el que el Juzgador de primera instancia admitió la llamada en garantía del Sr. Jesús Luis .

3. Infracción de Ley, ( artículo 14.2.5ª de la L.E.Civil ), en relación con la ausencia de condena en costas por la intervención procesal del Sr. Jesús Luis ; refiriendo la infracción de precedentes judiciales.

Con dicha impugnación se solicita de esta Sala que se proceda a:

'-Declarar la nulidad de actuaciones del procedimiento desde el momento en que se produce la admisión de la intervención de Don Jesús Luis en el mismo, por indebida conformación de la litis procesal, revocando todos aquellos actos procesales que conforme al principio de conservación no sean susceptibles de conservación, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo este escrito.

-Subsidiariamente y para el caso de no admitir la anterior pretensión de nulidad de actuaciones, proceda a estimar la excepción de prescripción argumentada en la instancia y reproducida en este Recurso, en los términos en que ha sido expuesta, declarando al efecto precluida toda posibilidad de accionar contra mi mandante por su intervención en el proceso edificatorio objeto del presente recurso.

-Imponer las costas de la primera instancia de esta representación a PROMOCIONES GONZÁLEZ S.A. conforme a las argumentaciones expuestas en el cuerpo este documento.

-Imponer las costas de esta alzada a quienes temerariamente se opusieren a cuanto en este documento, se expone y solicita'.

La representación procesal de la entidad PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., presentó escrito oponiéndose a la impugnación de Sentencia.

Cuarto.-Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 95/2015. Se turnó la ponencia y se señaló deliberación, votación y fallo para el día 24 de Noviembre de 2015.

Fundamentos

Primero.-Comenzaremos con el análisis del recurso de apelación planteado por la representación procesal de PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., y para ello iremos dando respuesta a sus alegatos según el orden propuesto por la misma.

Y al respecto debe señalarse todo lo siguiente::

1. El aspecto relativo a la incongruencia por haberse concedido intereses desde la interposición de la demanda, (cuando no se habían interesado), debe prosperar. En la demanda y en la audiencia previa no se pidieron intereses por la parte actora, (ni siquiera se solicitaron en el momento de su informe final). Pues bien, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ya ha señalado que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, no pudiendo acordarse de oficio por los Tribunales, a diferencia de los intereses procesales, (y en tal sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de 18.07.2008, recurso 2336/2001 ).

2. Existe una doctrina constitucional bien consolidada, (por todas, la STC 193/1996, de 26 de noviembre ), que recuerda que es exigencia ineludible de las Resoluciones Judiciales que adoptan la forma de Autos o Sentencias proceder a su motivación. Ésta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales Resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial, explicando el motivo de la convicción alcanzada respecto de los hechos. Pero dicha circunstancia no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas las Resoluciones Judiciales que contengan razonamientos bastantes para permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, para favorecer, al propio tiempo, su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Pues bien, no existe norma alguna en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil que imponga una determinada extensión o un cierto modo de razonar, bastando con que la motivación sea suficiente, concepto jurídico indeterminado que nos lleva de la mano a cada caso concreto, sin que tenga que conllevar un paralelismo con el esquema discursivo de los escritos forenses, donde se contienen las alegaciones de los litigantes, ni implicar un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que permita conocer los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión. Y consideramos que esos criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión, (sobre la responsabilidad solidaria), sí se contienen, pese a ser escuetos, en la Sentencia de primera instancia, (bastando para obtener tal conclusión con la lectura de la parte final del penúltimo párrafo del tercero de sus fundamentos de derecho, folio 729 de las actuaciones, cuando establece que '...debe decirse que la sentencia de la Sala Primera del Supremo de 6 de mayo de 2.004 dice que aunque la compactación sea una actividad propia del contratista, procediendo la solidaridad con este último dada la imposible separación nítida de esa responsabilidad, para exigir a cada uno lo que le es propio'), siendo cosa distinta que tales criterios sean o no compartidos por la parte apelante, (que no lo son), discrepancia que no tiene encaje en la invocada falta de motivación, (razón por la cual tal alegato de la parte apelante debe decaer).

3. La representación procesal de PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., pretendía la nulidad de actuaciones por no haberse practicado determinada prueba en la primera instancia. No procede tal petición. Se viene estableciendo por los Tribunales que no es procedente reproducir cuestiones referidas a denegaciones de prueba en el recurso de apelación contra la resolución definitiva; porque el remedio que la L.E.Civil establece para el caso de una supuesta indebida denegación de prueba no es que el Tribunal de apelación declare nula la Sentencia y se devuelvan los autos al Juzgado para que se practique la prueba omitida y se dicte nueva Sentencia que tenga en cuenta el resultado de aquélla, sino, (en base al artículo 460.2.1ª de la L.E.Civil ), la petición en la segunda instancia de la prueba rechazada en la primera (y en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, en Sentencia de 05.11.2008, recurso 555/2007 , la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6ª, en Sentencia de 05.12.2011, recurso 656/2009 , o la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, en Sentencia de 23.03.2012, recurso 735/2011 , cuyo respectivo criterio compartimos), razón por la cual con el Auto de esta Audiencia Provincial de 15.07.2015, (que denegaba el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada; véanse los folios 35 y siguientes del rollo de Sala), ya se habría materializado la respuesta establecida por la Ley procesal respecto de la pretendida ausencia de práctica de prueba en la primera instancia; máxime cuando tal Auto no fue recurrido y por lo tanto la parte consintió la decisión en él adoptada.

4. La parte actora solicitó en su demanda que se condenara a la parte demandada a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos constructivos y alternativamente, y para el caso de no ejecución de dichas obras en un plazo de tres meses, interesó que se condenase a la parte demandada al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución; señalando en la audiencia previa que había sido necesario reparar los defectos, por una situación de urgencia, y consiguientemente pedía en aquel momento que se condenara a la parte demandada al pago de 11.181,94 €, (con arreglo al folio 412 de las actuaciones), que la actora había abonado a la empresa que subsanó los defectos. Y en base a dicho cambio llevado a cabo en la audiencia previa, la parte demandada mantiene que ha existido una modificación sustancial del objeto del proceso. Pues bien, el alegato también debe rechazarse; y ello por lo siguiente:

-la Comunidad de Propietarios tuvo que llevar a cabo la reparación, después de presentada la demanda y antes de celebrarse la audiencia previa, por una cuestión de urgencia; y así resulta de las tajantes manifestaciones del Administrador de la Comunidad cuando señaló en el juicio, (véase el vídeo 2 de la grabación de la vista a partir del corte 42,57), que era una cuestión de urgencia, era un riesgo y había vecinos que ya no podía meter el coche; por lo que hubo que arreglar la puerta, levantar el terreno y compactar;

-y esa situación de urgencia y de riesgo ofrece y da plena cobertura al cambio de petición de los demandantes; considerando en ese aspecto totalmente aplicable al supuesto que nos ocupa la decisión adoptada por otros Tribunales sobre el particular en casos similares al presente. Y así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 12.02.2015, recurso 1267/2012 , cuyo criterio compartimos y damos aquí por reproducido en su integridad, establece, (allí se pedía la nulidad de actuaciones habida cuenta de la modificación sustancial del 'petitum' de la parte actora en el trámite de la audiencia previa, infringiendo el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que en la comparecencia celebrada la actora modificó su inicial petición del suplico de la demanda, cambiando la condena solidaria a ejecutar obras de reparación por la de abonar una cantidad total de 24.732 €), lo siguiente:

".........lo que ofrece y da plena cobertura al cambio de petición de los demandantes, pues a partir de ese momento carecía por completo de sentido continuar exigiendo una reparación 'in natura' , ya que nada había que reparar, lo que hubiese supuesto, caso de mantenerse en sus iniciales términos, una condena simbólica, y esto, lo actuado judicialmente, como decimos, se practica en completa armonía entre el suplico de la demanda modificado y la parte dispositiva de la sentencia, recibiendo absoluto amparo jurisprudencial al tener declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 1240/2004, de 20 de diciembre , que en el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina, sea física, potencial o funcional, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones - SS. 30 de septiembre de 1.986 , 3 de febrero de 1.995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1.998 , 27 de enero de 1.999 - para obtener la satisfacción del interés lesionado, ora en forma específica, ora en forma genérica, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso - SS. 26 noviembre 1.984 , 20 junio 1.985 , 22 marzo 1.986 , 25 noviembre 1.988 , 8 junio 1.992 , 21 marzo 1.996 , 6 febrero 1.997 , 11 diciembre 2.003 -, puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual ('ex stipulatio') - SS. 9 febrero y 12 diciembre 1.990 -, o por equivalencia (indemnización sustitutoria) en los casos de difícil o imposible recomposición - SS. 27 octubre 1.987 , 22 febrero 1.998 -, y también la de cumplimiento defectuoso ex artículo 1.101 del Código Civil o la resolutoria del artículo 1.124, con indemnización de daños y perjuicios - SS. entre otras, 19 mayo 1.998 , 2 octubre 2.003 -, o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial - SS., entre otras, 29 febrero 2.000 y 8 noviembre 2.002 -, la norma del párrafo primero del artículo 1.591 exija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual - SS., entre otras, 15 marzo 2.001 , 31 octubre 2.002 -, o ' ex lege' -SS. 14 noviembre 1.984 , 1 junio 1.985 , 28 octubre 1.989 , 10 marzo 2.004 , entre otras-, lo cierto es que se refiere a 'responder de los daños y perjuicios', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación 'in natura' , pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; señalando finalmente que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés, y, a mayor abundamiento, como corroboración del criterio jurisprudencial más reciente cita la sentencia de 10 de marzo de 2004 en la que se declara que el artículo 1.591 autoriza las siguientes actividades reparadoras de los vicios ruinógenos con base en la responsabilidad legal que establece: a) Obras de subsanación y reparación 'in natura' a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes -T.S. 1ª SS.de 13 de julio y 10 de noviembre de 1.995, 29 de mayo de 1.997, 18 de diciembre de 1.999 y 31 de marzo de 1.990-; b) Reclamación de reintegro de las cantidades invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución 'in natura' en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos - T.S. 1ª S. de 8 noviembre 2.002 -; c) Cuando se plantea demanda para solicitar se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por si misma y atender el costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia lo que resulta procedente - T.S. 1ª SS. de 10 de marzo de 2.001 y 18 de diciembre de 2.001 -, lo que, en definitiva, ofrece plena cobertura a la decisión adoptada de sustituir la inicial reparación 'in natura' pretendida, cuando los vicios ruinógenos aún subsistían, por la percepción de indemnización cuando la reparación de los daños ha sido ejecutada por la propia Administración imponiendo su satisfacción a los perjudicados demandantes.............".

5. El alegato referente al error en la apreciación y valoración de la prueba también debe decaer; y ello por lo siguiente:

-al amparo de la doctrina que contiene la Sentencia, por ejemplo, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22.06.2000, recurso 2290/1995 , el hecho de dar valor a documentos privados cuya validez fue negada por la parte recurrente es posible, ya que los Tribunales pueden doblegar una negativa de parte interesada si su convicción la obtienen del conjunto probatorio. Y en el caso que nos ocupa debe considerarse eficaz la factura aportada por la parte actora, (obrante al folio 412 de las actuaciones), ya que la misma vino a ser ratificada por D. Juan Luis , al señalar él que la factura había sido emitida por la empresa, (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 01,06,53). Por otro lado, el importe que se concreta en esa factura sí debe tenerse como valor de reparación, pues si bien es cierto que se reparó la puerta, (y así lo señaló D. Juan Luis en el juicio; véase el vídeo 2 a partir del corte 01,07,08), no es menos cierto que los problemas de la puerta estaban integrados en los defectos existentes, (ya que tuvo que repararse como consecuencia de los desperfectos ocasionados por los asentamientos producidos, como así se deduce de las manifestaciones en el juicio del Administrador de la Comunidad de Propietarios; véase, por ejemplo, el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 42,57).

6. Y también debe decaer el alegato de prescripción; y ello por lo siguiente:

-si el asentamiento sufrido por la solera fue debido a la falta de compactación del relleno, (como se deduce del folio 132 de las actuaciones; informe del Arquitecto Técnico Sr. Borja ), ello viene a significar a juicio de esta Sala que la solera se situó donde el terreno no tenía resistencia, de modo que la construcción no era sólida, provocando que se partiera en todo su espesor, lo que comprometía directamente la resistencia mecánica y la estabilidad de la zona; encajando ello en el artículo 17.1.a de la L.O.E ., lo que pone de relieve que el plazo de garantía era de 10 años desde la recepción de la obra, (plazo que en ningún caso habría transcurrido dado que la propia parte apelante indica que la fecha de recepción fue la de 26.11.2007, véase el folio 739 de los autos, tanto en su anverso como en su reverso);

-y tampoco habría transcurrido el plazo de prescripción de dos años desde que se produjeron los daños, ( art. 18.1 de la L.O.E ), pues según el Administrador de la Comunidad de Propietarios fue a partir del año 2009 cuando se comenzó a ver lo del garaje, (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio desde el corte 40,19), y se efectuaron reclamaciones a PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., el 22.10.2009, (folios 67 de las actuaciones), el 10.11.2010, (véase el folio 102 de las actuaciones; en cuya parte inferior figura el sello de la promotora), y el 06.07.2011, (véase el folio 105 de los autos), resultando por tanto que si la demanda se presentó el 06.05.2013, (como se observa en los sellos que figuran en el folio 1 de los autos), en ningún momento transcurrió un período íntegro y continuado de dos años desde la aparición de los defectos hasta la reclamación judicial.

En consecuencia y por todo lo razonado, el recurso de apelación será parcialmente estimado; y ello únicamente en el sentido de excluir del Fallo de la Sentencia de primera instancia el interés legal allí concedido desde la fecha de presentación de la demanda hasta dicha Sentencia, (conservándose los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil que en la misma se fijan desde la fecha de tal Sentencia hasta el completo pago; al ser el mismo un pronunciamiento impuesto por la Ley). Tal determinación no supone en ningún caso una estimación parcial de la demanda, (la estimación es íntegra), ni comporta alteración alguna sobre las costas de la primera instancia impuestas por el Juzgador a quo a Promociones González, todo ello porque tales intereses no habían sido solicitados, (por lo que nada se desestima al respecto), y además, y en cualquier supuesto, tal exclusión de intereses sería una simple variación accesoria y secundaria insuficiente para alterar la íntegra estimación cualitativa de la pretensión de la parte actora.

Segundo.-Examinaremos seguidamente la impugnación de Sentencia planteada por la representación procesal de D. Jesús Luis .

Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

1. El alegato concerniente a la indebida conformación de la litis procesal desde la perspectiva de los intervinientes en el proceso, (interesándose la nulidad de actuaciones por mutatio libelli), debe rechazarse; y ello porque en realidad en la demanda se vienen a ejercitar dos acciones, en concreto, la de responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso constructivo y la de responsabilidad contractual, siendo ambas compatibles, (como vienen estableciendo los Tribunales; por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 01.10.2015, recurso 200/2014 , cuyo criterio compartimos), y de ahí que en abstracto resultase totalmente factible la aplicación del artículo 14.2 de la L.E.Civil .

2. El Sr. Jesús Luis indicó en la vista que nadie se dirigió a él desde el año 2007 hasta el año 2013, (véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 29,12), manifestaciones que fueron ratificadas tanto por la persona que efectuó el interrogatorio en nombre de la parte actora, (al indicar ella que todas las reclamaciones se las dirigieron a PROMOCIONES GONZÁLEZ; véase el vídeo 2 de la grabación del juicio a partir del corte 13,23), como por el Administrador de la Comunidad, (véase el vídeo 2 de la grabación a partir del corte 01,01,03). Pues bien, aunque para el Sr. Jesús Luis tampoco había transcurrido el plazo de garantía establecido en la L.O.E., (y ello por la misma argumentación antes expuesta), plazo que se fija en 10 años, ( art. 17.1.a de dicha Ley ), para él sí había transcurrido sobradamente el plazo de prescripción de 2 años que fija el artículo 18 de dicho Texto Legal desde que se produjeron los daños, (ya que aparecieron en 2009, como anteriormente se dijo, y a él se le emplazó el 16.12.2013, con arreglo al folio 338 de las actuaciones), y transcurrió para él dicho plazo de 2 años teniendo en cuenta la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 16.01.2015, recurso 1111/2012 , (porque en definitiva no le resulta aplicable el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil ), que establece que ".........La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997 ; 21 de mayo de 1999 ; 16 de diciembre 2000 ; 17 de julio 2006 ). En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )............".

Por tanto, había prescrito la posibilidad de llevar a cabo la intervención provocada con respecto a D. Jesús Luis .

3. En el caso que nos ocupa, D. Jesús Luis no ha sido absuelto ni condenado. Y sentado ese postulado, ¿qué criterios deben aplicarse para establecer o no la condena a las costas causadas al mismo?.

Los criterios resultan de las Sentencias del Tribunal Supremo de 25.11.2013, recurso 1832/2011 , y de 27.12.2013 recurso 2398/2011 , y se pueden resumir de la siguiente manera:

-la Sentencia de 27.12.2013 dice que para determinar cuando el tercero interviniente podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales, y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. Si la Sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en los que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la Sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso;

-en la Sentencia de 25.11.2013 se señala que el pago de las costas causadas por los terceros intervinientes no puede imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1.902 del Código Civil .

Pues bien, si para D. Jesús Luis había transcurrido ya sobradamente el plazo de prescripción del artículo 18.2 de la L.O.E . incluso cuando la mercantil PROMOCIONES GONZÁLEZ hizo uso respecto del mismo del artículo 14.2 de la L.E.Civil , (pues se utilizó el citado artículo en fecha 14.06.2013, -y ello con arreglo a los folios 227 y siguientes de los autos-, y los desperfectos habían aparecido, como ya se ha dicho anteriormente, en el año 2009), es evidente que en nuestro caso no puede considerarse justificada la llamada del Sr. Jesús Luis al proceso. Por ello, y por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1.902 del Código Civil , las costas a él causadas en la primera instancia deben imponerse a la parte que le llamó; es decir, a la entidad PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A.

En consecuencia, y por todo lo razonado, la impugnación de Sentencia se estimará parcialmente; pues con carácter principal se había interesado la nulidad de actuaciones, pretensión a la que, como ya se dijo, no se accederá.

Tercero.-La estimación parcial tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la Sentencia comportará, por un lado, la no imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada ni por el recurso de apelación ni por la impugnación de Sentencia y, por otro lado, la devolución del depósito de 50 € que cada cual verificó, ( Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente tanto el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la mercantil PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., como la impugnación de Resolución, formulada por la representación procesal de D. Jesús Luis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cuenca en fecha de 22 de Septiembre de dos mil catorce , en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 167/2013, del que dimana el Rollo de Apelación nº 95/2015, declaramos que:

.Debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia recurrida; y ello, (sentado que había prescrito la posibilidad de llevar a cabo la intervención provocada con respecto a D. Jesús Luis ), en los siguientes aspectos:

-se deja sin efecto el pronunciamiento de la citada Sentencia relativo a la concesión del interés legal de la cantidad de 11.181,94 € desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la Sentencia, (conservándose los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil que en la misma se fijan desde la fecha de tal Sentencia hasta el completo pago);

-se deja sin efecto la determinación de la referida Sentencia concerniente a que no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en la primera instancia a D. Jesús Luis ; y en su lugar acordamos condenar a la entidad PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., al pago de las costas causadas en primera instancia a D. Jesús Luis .

.No se imponen a ninguno de los litigantes las costas causadas en esta alzada ni por el recurso de apelación ni por la impugnación de Sentencia; es decir, que en esta alzada cada uno de los litigantes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

.Se acuerda la devolución del depósito de 50 € que cada cual verificó, (PROMOCIONES GONZÁLEZ, S.A., para el recurso de apelación y D. Jesús Luis para la impugnación de Sentencia).

.Se mantienen inalterables los demás pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso al ingreso de la correspondiente tasa y, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.