Sentencia Civil Nº 199/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 284/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.058.00.2-2013/0005683

Recurso de Apelación 284/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada

Autos de Procedimiento Ordinario 713/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Mario y D./Dña. Pura

PROCURADOR D./Dña. MARIA JESUS GARCIA LETRADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a nueve de junio de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos Procedimiento Ordinario 713/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANKIA S.A. y de otra, como Apelado-Demandante: D. Mario y Dña. Pura .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Fuenlabrada, en fecha 13 de enero de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: PROCEDE ESTIMAR LA PRETENSIÓN DEDUCIDA EN LA DEMANDA PRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA GONZALEZ BARQUILLA EN NOMBRE DE Pura y Mario CONTRA BANKIA SA Y DECLARAR LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE PARTICIPACIONES PREFERENTES DE 16 DE JUNIO DE 2009 NUM DE ORDEN/OPER NUM000 CON LA CONSIGUIENTE RESTITUCIÓN RECIPROCA DE PRESTACIONES, DE TAL FORMA QUE BANKIA DEBERÁ PAGAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD de 180.000 ACTUALIZADA APLICANDO EL INTERÉS LEGAL DESDE EL 16 DE JUNIO DE 2009 A LA FECHA DE LA DEMANDA RESTÁNDOLE AL RESULTADO LA CANTIDAD CORRESPONDIENTE A LOS RENDIMIENTOS OBTENIDOS DESDE LA FECHA DE SUSCRIPCIÓN -34.693 EUROS- ACTUALIZADA APLICANDO LOS INTERESES LEGALES DESDE AL FECHA DE PERCEPCIÓN DE LAS CANTIDADES HASTA LA FECHA DE LA DEMANDA. LA CANTIDAD RESULTANTE DEVENGARA EL INTERÉS LEGAL DESDE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA HASTA LA PRESENTE RESOLUCIÓN E INTERESES PREVISTOS EN EL ARTICULO 576 LEC DESDE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL PAGO.

LAS COSTAS SE IMPONEN A LA PARTE DEMANDADA'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 5 de marzo de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-El demandante D. Mario firmó el 16 de junio de 2009 una orden de suscripción por canje de 1.800 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, por un nominal de 180.000 euros y vencimiento perpetuo, procediendo el canje de un número de participaciones preferentes Serie I igual al número de participaciones preferentes Serie II que se suscribían, figurando en dicha orden como titulares de la inversión los dos demandantes, D. Mario y Dña. Pura .

El mismo día de la orden de suscripción por canje de las participaciones preferentes -16 de junio de 2.009-, firma D. Mario un documento de información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, en el que se le clasifica como cliente minorista, un denominado resumen -tríptico- de la emisión de participaciones preferentes Serie II, Caja Madrid Finance Preferred S.A., y un documento en el cual manifestaba haber sido informado de que el instrumento financiero presentaba un riesgo elevado, en particular la posibilidad de incurrir en perdidas en el nominal invertido, que no existía garantía de negociación rápida y fluida en el mercado, que el pago de la remuneración estaba condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo, o que el calificativo de preferente no significaba que sus titulares tuvieran la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se situaban únicamente por delante de las acciones ordinarias.

No se realizaron a los demandantes por la entidad bancaria con la que se concertó la orden de suscripción de las participaciones preferentes (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid) los denominados test de idoneidad o de conveniencia, a los que posteriormente nos referiremos.

En la demanda iniciadora del litigio ejercitan los demandantes una acción principal para que se declare la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por mediar error o dolo como vicio invalidante del consentimiento o por falta de causa del contrato, con reintegro a los demandantes del capital invertido (180.000 euros), mas su interés legal desde la orden de suscripción de las participaciones preferentes hasta la presentación de la demanda, deduciendo de la suma resultante el importe de los intereses o rendimientos obtenidos, mas su interés legal desde las respectivas liquidaciones hasta la interpelación judicial, y una acción subsidiaria a la anterior, de resolución del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento, con condena a indemnizar los daños y perjuicios causados en los mismos términos antes señalados. En ambos casos con el interés legal del saldo resultante desde la interposición de la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda al apreciar haber concurrido error invalidante en el consentimiento de los actores, declarando la nulidad del contrato de suscripción de las participaciones preferentes, con la consiguiente restitución reciproca de prestaciones, es decir, por parte de la demandada Bankia el abono de 180.000 euros, cantidad actualizada aplicando el interés legal desde el 16 de junio de 2009 a la fecha de la demanda, restando al resultado la cantidad correspondiente a los rendimientos obtenidos desde la fecha de suscripción -34.693 euros-, actualizada aplicando los intereses legales desde la fecha de percepción de las cantidades hasta la demanda. Con el interés legal de la suma resultante desde la presentación de la demanda hasta la sentencia, y después los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia ha sido recurrida en apelación por la parte demandada.

Es un hecho admitido que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid transmitió a Banco Financiero y de Ahorros S.A. toda su actividad y negocio bancario y financiero y ésta lo trasmitió a su vez a la demandada Bankia S.A., de donde resulta su legitimación pasiva en este proceso.

SEGUNDO.-Litigios muy similares, relacionados también con la suscripción de participaciones preferentes comercializadas por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, hemos resuelto en sentencias de fechas 4 , 18 y 25 de febrero y 12 de marzo de 2015 , reproduciéndose a continuación razonamientos ya expresados en las citadas resoluciones.

TERCERO.-La demandada Bankia S.A., al contestar a la demanda alegó un supuesto defecto de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamada al proceso la entidad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred S.A., no alegando entonces, cuando procedía, su falta de legitimación pasiva.

Por auto de 9 de septiembre de 2013 se admitió la intervención de Caja Madrid Finance Preferred S.A. como intervención voluntaria, y por auto de 6 de noviembre del mismo año se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la demandada Bankia S.A. Esta resolución no fue recurrida en reposición por la citada demandada, por lo que ahora no puede, en el recurso de apelación, volver a suscitar el defecto de litisconsorcio pasivo necesario que planteó al contestar a la demanda, pues a ello se opone lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Se denuncia en el recurso de apelación una vulneración por la sentencia apelada de los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y congruencia ( artículo 218 de la misma ley procesal ) así como una poco entendible inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos.

La sentencia impugnada ni se aparta de las peticiones de las partes ni incurre en incongruencia alguna, toda vez que acoge la pretensión principal de nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por mediar error como vicio del consentimiento, con la consiguiente restitución de las prestaciones percibidas por las partes ( artículo 1303 del Código Civil ), que se solicitaba expresamente en la demanda.

QUINTO.-Analizando aún sucintamente la información escrita que se entregó a los actores, y a la que nos hemos referido, es cierto que en los resúmenes facilitados aparecen una serie de riesgos en lo referente al producto adquirido por ellos, señalándose que no se trata de un depósito el realizado y que se trata de un producto complejo, indicándose como aspectos relevantes a tener en cuenta, y en relación con los riesgos de los valores, el de no percepción de la remuneración, riesgo de absorción de perdidas, el riesgo de perpetuidad, el riesgo de orden de prelación, del propio mercado, de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado, refiriéndose igualmente al riesgo de liquidación de la emisión en general y al de variación en la calidad crediticia, ahora bien, pese a advertirse de estos riesgos, no cabe duda que los términos de este resumen no facilitan una completa información sobre el producto a que se refieren, siendo en ocasiones sus propios términos ambiguos y confusos.

A título de ejemplo podemos señalar que si bien se dice que las participaciones preferentes pueden no dar lugar a remuneración, a la vez se señala que el pago de ésta queda condicionado a la existencia de un beneficio distribuible, sin que se indique cómo se calcula este beneficio o de qué variables depende, así como tampoco lo que realmente deba entenderse como tal, aun cuando si refiere el beneficio distribuido en los ejercicios desde 2006, no constando tampoco en estos resúmenes unidos a las actuaciones, valiendo ello igualmente como ejemplo, que por propia decisión discrecional del Consejo de Administración de Caja Madrid podía dejarse sin efecto la posibilidad de percepción de cualquier remuneración por el partícipe.

Igualmente, y también a título de ejemplo, se dice que los valores son perpetuos, pero a la vez se indica que 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente las participaciones preferentes serie II.', lo que puede dar lugar a equívocos.

Finalmente y en cuanto al resumen de la emisión de participaciones preferentes a que nos estamos refiriendo, cobra especial interés, a los efectos en la presente litis discutidos, señalar que consta expresamente que al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los del propio Garante, que no es sino esta última entidad.

SEXTO.-Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso debemos recordar que como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de este mismo Tribunal, las denominadas participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no otorgan sin embargo participación alguna en su capital, ni derecho de voto a quienes las adquieren. Tienen un carácter perpetuo, en tanto que instrumentos de vencimiento indefinido, aún cuando el emisor se reserve el derecho de cancelación a partir de un determinado momento, y su rentabilidad generalmente de carácter variable, en tanto que la retribución pactada como pago de interés, queda condicionada a la obtención de beneficios por la entidad emisora, de forma que la rentabilidad anunciada inicialmente no puede tenerse por fija o constante, ni se encuentra garantizada. Finalmente y pese a la denominación de 'preferentes', a efectos de recuperación de sus créditos quienes suscriben este tipo de participaciones se sitúan por detrás de todos los acreedores y subordinados, solo por delante de los accionistas.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencia de fecha 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/2013 ), ha venido señalando en relación con las participaciones preferentes que se trata de valores atípicos que contablemente forman parte de la sociedad que los emite, pero que no otorgan derechos políticos o de suscripción preferente respecto de futuras inversiones al propio inversor pero si una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios, sin que su carácter perpetuo impida que se puedan amortizar a partir de un momento determinado o plazo fijado al efecto, no atribuyendo las participaciones referidas derecho a la restitución del nominal, ni por ello un derecho de crédito contra la entidad emisora para la recuperación del valor nominal invertido, de forma que la liquidez de la participación preferente solo puede realizarse mediante su venta en el mercado en el que cotice.

Se trata en consecuencia de productos complejos, de un riesgo elevado, que pueden generar rentabilidad pero también la pérdida del capital invertido.

SÉPTIMO.-Partiendo de lo expuesto, lo siguiente que debemos analizar es la concurrencia o no, en su caso, del error a que se refiere el Juzgador de instancia en la sentencia dictada, que niega la parte apelante en esta instancia padecieran los actores en la litis al firmar las órdenes de participaciones preferentes litigiosas.

En este sentido debemos tener en cuenta las resoluciones dictadas por nuestro Tribunal Supremo en supuestos similares al que nos ocupa, de relación entre una entidad que comercializa productos financieros, como es la ahora apelante, y quienes son sus clientes. Nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en diferentes resoluciones, como por ejemplo en la sentencia de 8 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 1673/13 ) que ya antes referimos, en la que se citaba alguna resolución anterior, como la de fecha 20 de Enero de 2013 (recurso de casación 879/2012), que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa productos financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va mas allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Ha sido esta habitual desproporción existente entre la entidad financiera que comercializa servicios financieros y sus clientes, y la denominada por nuestro Alto Tribunal asimetría informativa entre ellos, lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no especializado o experimentado, que tiene su último fundamento en la buena fe negocial, como se indica en diferentes resoluciones de nuestro Tribunal Supremo como por ejemplo en sentencia del Pleno de la Sala Primera de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año (recurso de casación 1256/12), refiriéndose en estas resoluciones a la sentencia también del Pleno de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/11).

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta información sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que indica, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , la diferente función de ambas evaluaciones.

Conforme a lo establecido en el art 79 de la Ley del Mercado de Valores las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular observando las normas establecidas en ese capítulo y en su desarrollo reglamentario, indicándose en el art 79 bis, en sus apartados 3, 5 y 6 que '3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

5. las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6.cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimiento y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendara servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Este artículo 79 bis ha sido posteriormente modificado por la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de Agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito , por la disposición final tercera de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y por la disposición final primera de la Ley 10/2014, de 26 de junio , de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, modificaciones no aplicables al supuesto enjuiciado, y que persiguen esencialmente una mayor protección del inversor.

Las modificaciones del art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , antes de su modificación por la Ley 24/2012 a que no hemos referido se desarrollan en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, cuyo artículo 64 , titulado Información sobre los instrumentos financieros, dispone que '1. Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas.

2. En la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riego de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra diligencia similar aplicable a ese tipo de instrumentos'.

El artículo 72 del Real Decreto citado bajo el Titulo Evaluación de la idoneidad, dispone una vez que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988 de 28 de julio las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.

Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del artículo 78 bis 3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de su ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Y el artículo 74 que '1. A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

2. En ningún caso, las entidades incitaran a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio.

Asimismo, las entidades tendrán derecho a confiar en la información suministrada por sus clientes, salvo cuando sepan, o deban saber, que la misma está manifiestamente desfasada, o bien es inexacta o incompleta.'

Es evidente que la normativa del Mercado de Valores que hemos referido da una especial importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando a las empresas que operan en este mercado a observar unos estándares muy altos en la información sobre estos extremos, como se dice en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 229/12 ), de forma que los detalles de qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operaciones económicas se asocia el riesgo, no son meras cuestiones de cálculo o accesorias, sino que tienen el carácter de esencial, no bastando para tener por cumplido este deber esencial de información con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, como se indica en la ya citada sentencia de 12 de Enero de 2015 , en la que se cita la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , que rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 10 de Septiembre de 2014 (recurso de casación 2162/11 ya indicó que el deber de información debe prestarse con suficiente antelación para evitar su incorrecta interpretación, refiriendo la sentencia de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014 , en la que se dice que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa de carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno y antes de la firma del contrato de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Ahora bien, el incumplimiento de este deber de información no conlleva desde luego per se la apreciación del error vicio del consentimiento.

Pues bien, también en este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, ya desde sentencia del Pleno de 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12), reiterada en otras posteriores como la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), o la de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ) también del Pleno, y ello en cuanto a la incidencia del incumplimiento de ese deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, lo siguiente, que entendemos es igualmente de aplicación a un supuesto como el que nos ocupa, y así en dicha resolución se indica que:

'1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. -(En el concreto supuesto que nos ocupa las participaciones preferentes)-

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias, señalando el art. 1266 CC que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ), debiendo ser el error esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, inexcusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Si bien, como ha venido indicando nuestro Tribunal Supremo en diferentes resoluciones, el incumplimiento por una empresa de inversión de su deber de informar al cliente no profesional, en el ámbito del mercado de valores y de productos y servicios de inversión, no impide que en algún caso dicho cliente conozca la naturaleza y riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, sin embargo tal incumplimiento lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y riesgos asociados, de forma que si bien la ausencia de información adecuada no determina por si la existencia de error si permite presumirlo, como se indicó en sentencias de este Alto Tribunal de 20 de Enero de 2014 (recurso de casación 879/12 ), y se ha reiterado en resolución de 12 de Enero de 2015 (recurso de casación 2290/12 ).

OCTAVO.-En el presente caso la demandada realizó una actividad de asesoramiento en materia de inversión sin haber realizado a los demandantes el debido test de idoneidad (de hecho ni les realizó el denominado test de conveniencia), por lo que debió abstenerse de recomendarles la suscripción del producto financiero, presumiéndose entonces en el cliente una falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; presunción que no ha quedado desvirtuada, ni por la documentación facilitada, que no cumple con la obligación de la apelante de informar adecuadamente sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, ni por la circunstancia de que los demandantes hubieran suscrito con anterioridad otros productos bancarios o financieros, como participaciones preferentes de Endesa o Caja Madrid 2004, lo que no denota con la suficiente entidad que aquellos conocieran la naturaleza, características y riesgos asociados al producto litigioso, no tratándose, por otra parte, de personas que por su preparación pueda pensarse que tenían conocimientos financieros bastantes acerca de los extremos indicados.

La información escrita facilitada al momento de la suscripción del producto tampoco cumple con la obligación de la apelante de informar adecuadamente sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados, declarando además la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , antes citada, 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.'

Nos parecen especialmente acertadas las afirmaciones de la sentencia recurrida cuando indica que 'se trata de un producto complejo inadecuado para su comercialización para inversores del perfil de los demandados (sic) cuyos conocimientos financieros son nulos.... En definitiva se pone de manifiesto que no se ha proporcionado información clara y entendible para personas con conocimientos financieros nulos sobre los mecanismos de venta de sus participaciones preferentes, dato esencial pues de ello depende que los ahorros invertidos puedan recuperarse'.

En consecuencia, por cuanto se ha expuesto consideramos que el criterio de la sentencia recurrida al declarar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por mediar error como vicio invalidante del consentimiento, es acertado.

NOVENO.-La vinculación a los actos propios es una doctrina recogida por el Tribunal Supremo, así en sentencias de 28 de enero de 2000 , 23 de mayo y 22 de octubre de 2003 , admitiendo el principio general de Derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra propium actum venire') como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, pero para su aplicación se precisa la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; doctrina que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

A juicio del Tribunal no se puede no se puede extraer la conclusión de un acto propio concluyente e indubitado contrario a la acción que en este proceso se ejercita de la circunstancia alegada por la parte demandada, es decir, del hecho de haber percibido liquidaciones positivas por la suscripción de las participaciones preferentes cuya declaración de nulidad se solicita, pues dicho percibo de intereses es compatible con la acción de nulidad del contrato por mediar error como vicio del consentimiento cuando se desvela éste con la interrupción del devengo de aquellos intereses.

DÉCIMO.-Procede, pues, por todo lo anterior, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

No debemos dejar de significar que en supuestos similares de suscripción de participaciones preferentes comercializados por Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, el anterior es el criterio general que viene manteniendo esta Audiencia Provincial de Madrid, pudiendo citarse en tal sentido las sentencias de dos de marzo de 2015 de la Sección Octava , 15 de enero (recurso 368/2014 ) y 5 de febrero de 2015 (recurso 97/2014) de la Sección Novena , 3 de marzo (recurso 774/2014 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 779/2014) de la Sección Décima , 27 de febrero (recurso 276/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 52/2014) de la Sección Undécima , 19 de febrero (recurso 222/2014 ) y 26 de febrero de 2015 (recurso 248/2014) de la Sección Duodécima , 27 de febrero (recurso 78/2014 ) y 2 de marzo de 2015 (recurso 441/2014) de la Sección Decimotercera , 23 de febrero (recurso 669/2014 ) y 25 de febrero de 2015 (recurso 440/2014) de la Sección Decimocuarta , 2 de marzo ( recuso 781/2014 ) y 10 de marzo de 2015 (recurso 75/2015) de la Sección Decimoctava , 6 de febrero (recurso 544/2014 ) y 11 de febrero 2015 (recurso 712/2014) de la Sección Decimonovena , 20 de febrero (recurso 73/2014 ) y 6 de marzo de 2015 (recurso 652/2014) de la Sección Vigésima , y 2 de marzo (recurso 662/2013 ) y 5 de marzo de 2015 (recurso 739/2014) de la Sección Vigesimoquinta.

UNDÉCIMO.-A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de este recurso deben imponerse a la parte apelante.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la sentencia que con fecha trece de enero de dos mil catorce pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número cinco de Fuenlabrada, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución; con imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.