Sentencia CIVIL Nº 199/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 2/2018 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00199/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2015 0024171
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000009 /2017
Recurrente: Modesta
Procurador: MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ GÓMEZ
Abogado: LUIS HIGUERAS SANZ
Recurrido: Justiniano
Procurador: SONIA GARCIA DEL VAL
Abogado: OLGA BECERRIL ZAPATER
SENTENCIA NÚMERO: 199/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a cinco de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PIEZA DE JUICIO VERBAL 9/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 2/2018 , en los que aparece como parte apelante , Dª. Modesta , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ GÓMEZ, asistido por el Letrado D. LUIS HIGUERAS SANZ, y como parte apelada , D. Justiniano , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. SONIA GARCIA DEL VAL, asistido por la Letrado Dª. OLGA BECERRIL ZAPATER, en cuyos autos con fecha 11-10-2017, recayó Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo declarar y declaro que, siendo los efectos de disolución del consorcio conyugal operativos desde el 16 de diciembre de 2015, el inventario de bienes de la comunidad existente entre ambos cónyuges (consorcio y comunidad post- consorcial) está formado por las siguientes partidas: - ACTIVO 1.Saldos en cuentas bancarias comunes: 1.1.IberCaja NUM000 ........76,53 euros.

1.2.Laboral Kutxa NUM001 ...7,53 euros.

1.3.IberCaja NUM002 ...... 893,83 euros.

2.- IRPF 2015...822,81 euros.

3.- Derechos de reembolso de la comunidad consorcial: 3.1.- Contra el patrimonio privativo de Justiniano : - Préstamo privativo NUM003 por 9.122,02 euros de principal e intereses.

- Préstamo privativo NUM004 por importe 21.161,30 euros de principal e intereseS.

3.2 Contra el patrimonio privativo de Modesta : - Giro de dinero en 9/9/2009 por 1.951 euros.

- Giros de dinero entre 13/12/2009 y 25/10/2015 por 21.960,44 euros.

4.- AJUAR DOMÉSTICO. Lavadora por 348 euros.

PASIVO: No consta nada acreditado como pasivo de la comunidad consorcial.

Sin condena en costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 19-01-2018 su admisión, quedando unidos a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 14-03-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida que se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Modesta la sentencia de 11/10/2017 .

Son motivos de recurso error de hecho y derecho en: a) La declaración de los efectos de disolución del consorcio conyugal desde 16/12/2015, siendo que la fecha señalada en la sentencia de divorcio de 9/6/2016 es la fecha de la misma, e incluso en la formación de inventario se insinuó por la Letrado de la Admon. de Justicia que tal fecha no era objeto de litigio por haberse establecido en la sentencia de divorcio.

b) Los derechos de reembolso de la comunidad consorcial contra el patrimonio privativo del Sr.

Justiniano que se fijaron en 21.161,30 euros desde el 18/12/2009 (fecha del matrimonio) hasta el 16/12/2015 (fecha del auto de medidas), siendo que debería haberlo sido hasta el 9/6/2016 (fecha de la sentencia y por importe de 22.555,30 euros.

c) Los derechos de reembolso de la comunidad consorcial frente a la Sra. Modesta (giro de dinero de 9/9/2009 y giros de dinero entre 13/12/2009 y 25/10/2015, siendo que :i) el giro de 9/9/2009 es de fecha tres meses antes de contraer matrimonio y no fue solicitado de contrario, que limitó su reclamación a los giros entre 18/12/2009 y 16/12/2015 ii) que en el acto de la vista el Sr. Justiniano declaró que sus ingresos durante el matrimonio eran de unos 2.000 euros al mes, que se vio afectado por expediente de regulación de empleo con merma de ingresos, que la Sra. Modesta no trabajaba, se encargaba de la llevanza de la vivienda de Zaragoza y de la República Dominicana , en la que no residía ningún familiar y que no había detectado disposiciones de dinero sospechosas. Destacó la aportación de extracto de cuenta acreditativo de la falta de disposición de fondos en los días anteriores a los giros de importancia. Que tales giros no salieron de la cuenta común, sino que se trataba de fondos ajenos a la sociedad, en nombre de terceras personas o de su hermano. Que el último ingreso de la nómina en cuenta común lo fue en agosto de 2015 y la cuenta la canceló el Sr. Justiniano en septiembre de 2015 por lo que difícilmente cabría imputar como derecho de crédito importe alguno desde la cancelación de la cuenta, siendo el Sr. Justiniano conocedor de que la Sra. Modesta , de buena fe, hacía el favor a conocidos comunes y amigos realizando tales giros, destacando que el propio Sr. Justiniano fue el destinatario de un giro de 400 euros en fecha 24/9/2012 que también se ha incluido.



SEGUNDO.- Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 18/12/2009 y tienen un hijo en común nacido el NUM005 /2009 (así se desprende de la lectura de la sentencia de divorcio).

Establece el art. 244 CDFA que el consorcio conyugal concluirá de pleno derecho, entre otras causas, cuando se disuelva el matrimonio. Y el art. 247 CDFA sobre momento de eficacia de la disolución, que la disolución, si es de pleno derecho, se produce desde que concurre su causa pero en los casos de nulidad separación y divorcio el juez podrá retrotraer los efectos de la disolución hasta el momento de la admisión a trámite de la demanda.

No consta que fuere cuestión litigiosa en el proceso de divorcio la relativa a la fecha de eficacia de efectos de la disolución y en la fundamento jurídico derecho noveno de la sentencia de 9/6/2016 se refirió a tales preceptos y a que al nada específico haberse indicado operaba el régimen general. En el fallo simplemente se declaró la disolución del consorcio conyugal.

Al tiempo de instar la Sra. Modesta la formación de inventario para la liquidación del consorcio conyugal se remitió a tal fecha de 9/6/2016.

En el Acta de formación de inventario el Sr. Justiniano expresó no estar de acuerdo con la fecha propuesta y que debería tenerse en cuenta la del auto de medidas previas provisionales de 16/12/2015.

Tal cuestión no fue objeto de tratamiento en la vista de inventario y en el escrito de conclusiones las partes ratificaron su postura.

No existió aceptación por las partes a retrotraer la fecha de disolución del régimen económico matrimonial a que se refiere el fundamento jurídico primero de la sentencia objeto de recurso.



TERCERO.- Reproduciremos ahora los argumentos de nuestra sentencia de 23/1/2018 (Roj: SAP Z 172/2018 ).

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 4 de octubre de 2016 sobre la posibilidad de cuestionamiento de la eficacia retroactiva de los efectos de la disolución del consorcio que: Se discute sobre la procedencia de fijar con carácter retroactivo la fecha de disolución del consorcio en el proceso de inventario cuando nada se expuso en el proceso de divorcio donde se acuerda aquélla. Según refleja la sentencia recurrida, al no fijarse plazo en la sentencia de divorcio, ni suscitarse petición en concreto en aquél proceso, de atribución retroactiva de efectos, éstos se producirán desde la sentencia de divorcio. A juicio de la parte recurrente los efectos deben de producirse desde la interposición de la demanda, 9 meses antes.

A) El art. 247 del CDFA en relación a los efectos a la eficacia de la disolución del consorcio fija un criterio general, y uno excepcional. El primero, es el aplicado en este caso por la resolución de instancia, la fecha de la resolución judicial en que se acuerde, en defecto de previsión en concreto de ésta. Su párrafo segundo permite excepcionalmente retrotraer los efectos al tiempo de interposición de la demanda manteniendo los efectos frente a terceros.

Sobre este particular y sobre la necesidad de que la fijación del efecto retroactivo sea una cuestión que deba sustanciarse en el proceso de disolución, en este caso en el divorcio, parecen decantarse las sentencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2012 (Sucede, sin embargo, que el art. 218 a) del Código de Derecho Foral de Aragón (en adelante CDFA), y antes el art. 36 a) de la Ley 2/2003 , dispone que son de cargo del patrimonio común 'Las atenciones legítimas de la familia y las particulares de cada cónyuge, incluso la crianza y educación de los hijos de uno solo de ellos que convivan con el matrimonio'. Y que el art. 247 .1 del CDFA dispone que 'La disolución, si es de pleno derecho, se produce desde que concurre su causa y, en los casos que requieren decisión judicial, desde la fecha que en ella se fije o, en su defecto, desde la fecha de la resolución en que se acuerde'.... También la SAP Huesca de 24 de mayo de 2012 parece decantarse por esta solución.

A favor de la tesis contraria la propia sentencia de esta misma Sala de 8 de noviembre de 2011 . (Las razones que expone la Juzgadora de instancia para Justificar la retroacción de los efectos de la disolución a la fecha de la admisión a trámite son adecuadas, siendo un hecho que fue discutido y controvertido la fecha de efectos, por ambas partes, a la hora precisamente de determinar en el procedimiento liquidatorio los créditos y deudas que componen el inventario del consorcio, sin que tenga efecto de cosa juzgada la Sentencia de divorcio a dichos efectos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artº. 247 del Código del Derecho Foral de Aragón , por lo expuesto procede ratificar la fecha de efectos al 27-06-2008, en suma, decaen aquellos motivos del recurso de ambas partes basados en esta circunstancia y relativos al crédito del consorcio frente al Sr.

Jose Ramón en la cuantía de 35.987,68 €).

B) En el ámbito del Derecho común se ha abierto paso una interpretación extensiva del artículo 1392 CC distinguiendo propiamente, como de hecho hace el art 247 .2 CDFA, unos efectos erga omnes, y otros entre cónyuges, admitiendo efectos retroactivos, entre otros motivos porque el art 102 CC hace cesar la presunción de convivencia al interponer la demanda de nulidad separación y divorcio, y por cuanto en la propia regulación de la realización de las operaciones particionales, mientras que el art 810 CC sí exige que el inicio de la liquidación parta de una sentencia firme (caso de nulidad, separación o divorcio), no lo exige el art 808 para la formación del inventario de la comunidad al permitir que se inicie una vez admitida a trámite la demanda, por lo que no se hace necesario siquiera un pronunciamiento sobre la cuestión principal.

Ahora bien sobre el modo de plantear esta retroactividad, el Tribunal Supremo parece decantarse por la tesis de la sustanciación previa, esto es que sea el juez dentro del proceso de ruptura matrimonial el que haya fijado la retroactividad. Así la STS de 27.2.2007 dice: La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC y por tanto esta Sala debe estar de acuerdo con la Sala sentenciadora que así lo determinó.

Sin embargo, el recurrente opone dos argumentos a esta sentencia: 1º El primer argumento se funda en que el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y estas afirmaciones no pueden ser admitidas por esta Sala.

Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que 'el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores'. Entre estas, el artículo 103. 4 CC permite al Juez 'señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo'. Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

2º La jurisprudencia contenida en las sentencias que el recurrente considera infringidas, es decir las de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 y 27 enero 1998 , a las que debe añadirse la de 11 octubre 1999 , está admitiendo que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales. Pero también en este caso, la extinción debe ser declarada por el Juez ( artículo 1393, 3º CC ) que determinará que sus efectos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida.

En el presente litigio no ha ocurrido ninguno de los supuestos previstos por la ley para que deba tenerse como fecha de la extinción del régimen un momento distinto del establecido en el artículo 95.1 CC , es decir, no ha existido una separación libremente consentida por los cónyuges, porque se ha iniciado el procedimiento contencioso, cuyas consecuencias sobre la liquidación del régimen ahora se ventilan, y tampoco se ha determinado cuál ha sido el contenido del auto de medidas provisionales que a tenor de lo dispuesto en el artículo 103.4º CC , no estableció esta cesación, ya que fue la sentencia de separación de 16 de junio de 1997 la que determinó la extinción del régimen matrimonial y se remitió a la ejecución de la sentencia para la liquidación.

Por todas estas razones deben rechazarse los tres primeros motivos del recurso de casación.

C) El TSJA no se ha pronunciado sobre el particular, que conozcamos, no lo hace en la sentencia de 8 de Julio de 2005 pues concluye la inaplicación del precepto que da pie al actual 247, el 65 de la LREMV ni resultaba necesario decretar retroacción alguna por el carácter indiscutible de la consorcialidad de los bienes y porque ya habían sido tomadas a su tiempo las oportunas medidas.

D) Expuesto lo anterior, creemos que en la medida en que no hay una exacta identidad entre la previsión del Derecho común y la regulación del art. 247 CDFA, que no hay distinción dentro de este último ni prohibición que impida que la cuestión sea objeto de discusión dentro del proceso liquidatorio, que es donde esta cuestión puede suscitar mayor especificidad, y que en el presente caso, se suscitó y se debatió por las partes, nos decantamos por la tesis recogida en nuestra sentencia de fecha 8 de noviembre de 2011 , y por tanto que la cuestión pudo y debió ser objeto de examen en la instancia pues allí se sustanció.

Dicho lo cual, sin estar atados por la falta de su planteamiento en el curso del proceso de divorcio, procede examinar si en este supuesto debe o no darse efectos retroactivos a la disolución del consorcio.

Ya hemos afirmado que al no haberse sido objeto de controversia, debe darse al pronunciamiento de la sentencia de divorcio un mero efecto declarativo de la disolución, que no impedirá la aplicación en el ámbito de la liquidación de la excepción de la retroacción de existir méritos para ello, tales como acreditación de la separación de hecho libremente consentida aludida con plena disposición y disociación de sus respectivos patrimonios, que viene a ser la base que se suele alegar para justificar los efectos retroactivos, o como sucede en el presente supuesto, el dictado de un auto de medidas provisionales que ya establece la contribución del Sr. Justiniano las cargas del matrimonio, que en consecuencia dará el destino que considere oportuno, entre ellas sus atenciones personales de todo orden, a los ingresos que le resten. Deberá confirmarse en este extremo la resolución recurrida que fija retroactivamente la disolución del régimen económico a 12/12/2015, fecha del auto de medidas provisionales.



CUARTO.- La confirmación del momento de eficacia de la disolución acarrea la desestimación de la pretensión de extender en el tiempo e incrementar los derechos de reembolso de la comunidad consorcial contra el patrimonio privativo del Sr. Justiniano .



QUINTO.- En cuanto a los derechos de reembolso de la comunidad consorcial frente a la Sra. Modesta , antes de calificar como correcta o incorrecta la cuantificación debemos efectuar una serie de precisiones: a) En el Acta de Formación de Inventario el Sr. Justiniano limitó la reclamación a las salidas de dinero realizadas desde 18/12/2009 hasta 16/12/2015 mediante giros y envíos de dinero a República Dominicana, por lo que, sin más argumentación se excluirán salidas no comprendidas entre estas fechas.

b) Las percepciones de la Sra. Modesta por trabajos oficiales o no oficiales que haya podido desarrollar puntualmente durante el matrimonio tienen naturaleza consorcial, incumbiendo a la expresada Sra. acreditar que las remesas no eran con dinero de procedencia consorcial sino titularidad de terceras personas, siendo una simple mediadora.

c) Que, aunque se sostiene lo contrario en el recurso de apelación, no fue tenido en cuenta en el cómputo el giro de 400 euros de fecha 24/9/2012 en el que el propio Sr. Justiniano fue el destinatario.

d) Que divididas todas las cantidades remitidas entre los años del matrimonio no alcanzan a 300 euros cada mes.

Dicho lo anterior: a) Se excluye del activo, derecho de reembolso contra el patrimonio privativo de la Sra. Modesta , el giro de 9/9/2009 por importe de 1.951 euros por cuanto es de fecha anterior a contraer matrimonio y no fue solicitado de contrario.

b) Se parte del derecho de reembolso a 21.960,44 euros de los que se excluye la remesa de 25/10/2015 por importe de 2.005 euros posterior en más de un mes a la fecha de cancelación de cuenta común, por lo ya no era factible a la Sra. Modesta obtener fondos comunes, fijando tal derecho de reembolso en 19.955,44 euros.



SEXTO.- Estimado el recurso en parte no se imponen costas ( art. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fallo

Que, con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Modesta contra la sentencia de 11/10/2017 a que el presente rollo se contrae debemos revocar y revocar parcialmente la misma en el sentido de fijar en el punto 3.2 el derecho de reembolso en la cantidad 19.955,44 euros, sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer recurso de Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 06 Civil - Casación , y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta sala segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.