Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00199/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono:975.21.16.78 Fax:975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G.42173 41 1 2020 0001257
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2021
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305 /2020
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON
Abogado: ANGEL PEREZ PARDO DE VERA
Recurrido: CONSTRUCCIONES BELTRAN MOÑUX SL UNIPERSONAL
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: RAFAEL MORENO BARQUERO
SENTENCIA CIVIL Nº 199/2021
Tribunal
Magistrados/as:
Dª María Belén Pérez-Flecha Díaz (Presidente)
Dª Blanca Isabel Subiñas Castro
D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)
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En Soria, a uno de septiembre de dos mil veintiuno.
Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 305/2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por el Letrado Sr. Pérez Pardo de Vera.
Y como apelado y demandante CONSTRUCCIONES BELTRAN MOÑUX S.L., representado por el Procurador Sr. Fraile Mena y asistido por el Letrado Sr. Moreno Barquero.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así:
'ESTIMO la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES BELTRAN MOÑUX S.L.U contra BANCO SANTANDER S.A. y, en consecuencia:
Declaro la responsabilidad de la entidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales y condeno al demandado a indemnizar al actor en la suma de 286.440,62 euros con los intereses establecidos en fundamento de derecho tercero.
Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
SEGUNDO.-Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 169/2021, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. Blanca Isabel Subiñas Castro.
Fundamentos
PRIMERO.-Interpone recurso la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., (como absorbente y sucesor universal de BANCO POPULAR, S.A.) contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2021, del Juzgado nº 1 de Soria, que estima la demanda interpuesta de contrario por CONSTRUCCIONES BELTRAN MOÑUX S.L.U, sobre acción principal la indemnización por daños y perjuiciospor infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente, en virtud los artículos 1101, 1106 y 1108 del CC, artículo 254 de la LSC, artículos 208 y 209 del TR de la LMV en relación con los Artículos 38, 124, 118 y 119 de la misma Ley, y de los Artículos 62 y 64 del RD 217/2008, y consiguiente indemnización por los daños y perjuicios causados por el Banco Popular; estableciendo la sentenciala declaración de la responsabilidad de la entidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales y la condeno a la demandada a indemnizar al actor en la suma de 286.440,62 euros con los intereses establecidos en fundamento de derecho tercero y ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
En el escrito de recuso, el BANCO SANTANDER, tras la alegación de hechos ajenos a este procedimiento, y alegaciones al respecto de lo que considera irregularidades del procedimiento y de omisión en la sentencia, concreta como motivos del recurso los siguientes:
1.- Prejudicialidad penal concurrenteque determina que este procedimiento civil haya de suspenderse, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 10.2LOPJ, 114 y 116 LECr y 40.4 LEC. En el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional se sigue un procedimiento penal (diligencias previas 42/2017) que tiene por objeto la investigación de los mismos hechos y con los mismos documentos que integran la causa de pedir de las acciones civiles que se ejercitan en estas actuaciones (documento nº 2 de la contestación). Deben evitarse resoluciones contradictorias.
2.-Conectado con lo anterior, se invoca con motivo del recurso la admitieron a propuesta de la parte actora determinados materiales confidenciales y reservados, incorporados a las diligencias previas 42/2017 y que, por tanto, no deben ser admitidos como prueba en el presente procedimiento y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 301LECr.
3.- Incompatibilidad de los remedios indemnizatorios con la regulación del sistema europeo y nacional de entidades de crédito. Infracción de la Directiva 2014/59, el Reglamento (UE) 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 y la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, en concreto los artículos 37 y 39. Aporta en apoyo sentencias de Audiencias. La parte actora, titular de instrumentos de capital de Banco Popular (en este caso, acciones adquiridas pocos meses antes de la resolución) y, por tanto, sujeto legalmente obligado a soportar las consecuencias de la resolución de la entidad (i.e. la amortización de sus títulos), pretende ahora repercutir tales consecuencias que debe soportar ella misma, por Ley, a un tercero ajeno a la resolución de Banco Popular como es la recurrente. En definitiva, alega su falta de legitimación pasiva para soportar la acción ejecutada.
4.- Infracción de los artículos 216 y siguientes, 326 y 348 de la LECy artículo 24 de la CE. Error en la valoración de la prueba. Al contrario de lo argumentado por la sentencia, si se ha acreditado por el recurrente que la información proporcionada al demandante sobre su situación reflejaba la imagen fiel de Banco Popular.La documentación publicada y facilitada con ocasión de la ampliación de capital de 2016 advirtió de todos los riesgos concretos asociados a la inversión y reflejaba la imagen fiel de la entidad. Las variaciones entre las proyecciones estimadas por la nota de valores de la ampliación de capital de 2016 y las cifras que finalmente se materializaron de resultado y provisiones al cierre del ejercicio se explican por hechos posteriores acaecidos durante más de siete meses y, evidentemente, en modo alguno implican defecto alguno de los estados financieros que sirvieron de base a la ampliación.
5.- Banco Popular fue solvente en todo momento, y así lo acreditacon la auditoría de cuentas realizada por una entidad de máximo prestigio como es PricewaterhouseCoopers, S.L., gozando los informes de auditoría de presunción de fiabilidad, veracidad y exactitud, sin que el trabajo del auditor haya sido cuestionado por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. Y además ha de mencionarse la ausencia de intervención por parte del Banco de España, que ha contado con 24 informes del Consejo de Estado; y la supervisión del BCE, que confirmó expresamente, tras el ejercicio de evaluación más exhaustivo que llevó a cabo, que los estados financieros de Banco Popular mostraban la realidad de la situación de la entidad y de su grupo consolidado y no impuso sanción alguna. Se cumplieron, por otra parte, continuados requerimientos de información de la CNMV, quién tampoco impuso sanción. Y múltiples trabajos e informes de terceros expertos de máximo prestigio internacional confirmaron también que la información facilitada por Banco Popular mostró en todo momento la imagen fiel de la entidad (Deloitte, KPMG, informe pericial elaborado por tres catedráticos de economía financiera y contabilidad de reconocido prestigio, Ayuso, Laínez & Monte).
Al contrario de lo invocado por al demandante, y asumido por la sentencia, la causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimemente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez, esto es, circunstancias exógenas como el entorno de tipos de interés decrecientes y el rápido incremento de situaciones de mora o definitivamente de impago
6. -La acción de responsabilidad por debe ser en todo caso desestimada porque no concurre ninguno de los presupuestosjurídicos exigidos para su apreciación. Y así, no existe acto ilícito, ni ninguna falsedad u omisión relevante en los estados financieros anuales (ni semestrales) de los ejercicios de 2012 a 2016 (ni tampoco anteriores ni posteriores); la información de los folletos de las ampliaciones de 2012 y 2016 y de los informes financieros anuales (y semestrales) no provocaron ningún daño; existe ausencia de relación de causalidad lo que impide generación de responsabilidad; y el demandante deber de evitar el daño, o de mitigarlo enteramente, impide de igual manera que el remedio indemnizatorio ejercitado por la demanda pueda prosperar; en ningún caso el daño alegado por la demanda sería imputable objetivamente al Banco; Banco Popular cumplió con los estándares de cuidado y diligencia.
7.- Eran veraces las cuentas del Banco Popular y la información suministrada a sus inversores en la adquisición de acciones de la entidad.Alega que el hecho de que las acciones adquiridas por la parte actora pasaran a valer cero euros en junio de 2017, que es el verdadero y único motivo de la presente reclamación, no se debe a que las cuentas del Banco fueran falsas ni a que la entidad fuera insolvente, como pretende hacer ver la demanda, sino a la resolución de la entidad por las autoridades europeas. Y esa resolución tampoco se acordó porque las cuentas del Banco fueran falsas o porque la entidad fuera insolvente, sino por la falta de liquidez que afrontaba la entidad y que le impedía seguir operando. De hecho, la entidad demandante mantuvo la inversión a lo largo de más de 3 años.
8.- Conclusión:Procede la suspensión del presente procedimiento por concurrir prejudicialidad penal hasta que concluya por resolución firme el procedimiento penal que se está sustanciando ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional; y subsidiariamente la estimación del recurso y revocar la sentencia apelada, desestimando íntegramente la demanda.
La parte apelada se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
Debemos adelantar que esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado anteriormente con relación a casos similares en varias sentencias y lógicamente seguiremos el mismo criterio en esta resolución, con la expresión detallada la jurisprudencia y legislación aplicable al respecto que se hace constar en esta resolución.
SEGUNDO.-Es importante, para centrar el debate, poner de manifiesto la operación que resulta controvertida en esta litis, y en la que se basa la acción de incumplimiento contractual y la acción indemnización por daños y perjuiciospor infracción en materia de normas del mercado de valores, por causa de incumplimiento de la obligación de mostrar una de imagen fiel, transparencia y clara de información y preservación de los intereses del cliente, en virtud los artículos 1101, 1106 y 1108 del CC, artículo 254 de la LSC, artículos 208 y 209 del TR de la LMV en relación con los Artículos 38, 124, 118 ya119 de la misma Ley, y de los Artículos 62 y 64 del RD 217/2008.
Don Abelardo, con DNI NUM000, en nombre y representación de la mercantil Construcciones Beltrán Moñux, S.L Unipersonal, abrió la Cuenta de Valores en la entidad bancaria Bankinter, S.A (CCV NUM001), desde la cual se realizaron distintas operaciones de compra, venta y adquisición de acciones en concepto de dividendos al Banco Popular Español, S.A, de forma tal que finalmente, en fecha 9 de junio de 2017 quedó como titular de 65.512 acciones. Y así, en fecha 4 de noviembre de 2014 adquirió 64.350 acciones, a un precio unitario de 4,449 €, por el importe total de 286.430,41 €. Y Tras la adquisición de acciones en concepto de dividendos repartidos por ampliación de Capital en 2015, el demandante era titular de 65.512 acciones por el importe total de 286.440,62, lo que acredita conel documento número 2, certificado expedido por Bankinter, s.a acreditativo de las operaciones de compra, venta y adquisición de acciones realizadas por mi mandante; y deldocumento número 2 bis, certificado bancario expedido por la misma entidad acreditativo de la amortización a 0 euros de las acciones de mi mandante en fecha 9 de junio de 2017). El Sr. Abelardo dice haber adquirido sus acciones en el convencimiento de que el Banco Popular era solvente y viable, tal y como la entidad se había encargado de mostrar siempre públicamente, pero la realidad estaba muy alejada de la aparente solvencia que el banco demostraba, y las acciones de mi mandante al igual que la del resto de accionistas del Popular fueron amortizadas a 0 euros. Manifiesta el demandante que, en el momento de adquisición de los productos financieros del Banco Popular, no tenía especiales estudios por lo que tampoco conocimientos financieros de ningún tipo. Actuó como simple ahorrador y sin asesoramiento profesional de ningún experto en la materia, ostentando por consiguiente la calificación de consumidor y usuario a los efectos del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de usuarios y consumidores, así como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la contratación, De conformidad con la actual ley del mercado de valores, ostentan el perfil de inversor minorista.
El carácter de consumidor y usuario, y por ende el perfil de inversor minorista, no viene discutido por la recurrente específicamente en su escrito de recurso, a pesar de que fue argumento utilizado en el momento de oponerse a la demanda. Concurriría este carácter de consumidor tenor de lo establecido en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que otorga tal carácter tanto a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro, en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
En el escrito de contestación a la demanda la recurrente atribuye a la sociedad unipersonal demandante el carácter de empresa de gran relevancia, que ya había realizado con anterioridad otras inversiones financieras de negocio y activos muy elevadas. Y así afirma que la empresa tiene un número importante de empleados (que oscilan desde los 78 en el 2009 a los 17 en el momento en el que adquieren las acciones), afirma que la sociedad Beltrán Moñux pertenece a un gran grupo societario, que realizaba grandes inversiones financieras, que es propietaria de varios inmuebles y que su representante legal el señor Abelardo aparecido ha ostentado diversos cargos societarios. Como ya se ha dicho, en el escrito de recurso nos insiste sobre la cuestión; y en cualquier caso no se hubiera acreditado, que la adquisición de estas acciones estuviese conectada con su actividad comercial o empresarial tal como exige el artículo 3 antes mencionado, pareciendo más acertada la tesis de que nos encontramos ante ahorro particular. Así, no podemos olvidar que nos encontramos ante una sociedad unipersonal, y que existe cierta ampulosidad a la hora de presentar la sociedad actora demandante y las propiedades de su único socio. Finalmente, si se comprueba el historial de adquisición de acciones en la Cuenta de Valores en la entidad bancaria Bankinter, S.A (CCV NUM001), desde la cual se realizaron distintas operaciones de compra, venta y adquisición de acciones, se comprueba como que éstas son muy limitadas, y en todo caso no se deduce el carácter especulativo de las operaciones, pareciendo más las propias del ahorro personal.
En este sentido recordar lo argumentado al respecto por la sentencia de esta misma sala de 29 de marzo de 2021 en el recurso 87/2021: 'y en este punto, tal y como declara la STS de 30 de septiembre de 2016: ' Como afirmamos en la sentencia 102/2016, de 25 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-02-2016 (rec. 2578/2013 ), 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida '. O siguiendo la línea de la SAP de Valladolid, de 6 noviembre 2020 , en relación con este mismo tema, y con la misma entidad apelante, donde señala que no existe prueba por otra parte de que, como se afirma en el recurso, el demandante fuera un inversor profesional o especulativo, que perfectamente consciente de la situación financiera de la entidad emisora, hubiera aprovechado un momento en que las acciones de esta hubieran experimentado un notable descenso en su cotización, para adquirir los títulos a bajo precio, y posteriormente revenderlos cuando mejorase su cotización. La mejor prueba de que desconocía la real y delicadísima situación económica que atravesaba la entidad emisora, es que los adquirió pocos meses antes del hecho relevante comunicado por esta en abril de 2017, de la consiguiente fuga masiva de depósitos y de la adopción de la resolución adoptada por la JUR a los que antes se ha hecho referencia'.
TERCERO.- Sobre la prejudicialidad penalque entiende el recurrente que concurre, y que debe determinar la suspensión que este procedimiento civil, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 10.2LOPJ, 114 y 116 Ley de LECr y 40.4 LEC, decir que tal cuestión ya fue objeto de resolución en esta controversia en auto por auto de 12 de enero de 2021, que recurrido en reposición fue desestimado por Auto de 28 de enero de 2021, cuya decisión debe ser mantenida. Trataremos ésta cuestión junto la irregularidad procesal que supone, a juicio del recurrente,a el hecho de haber unido determinados materiales confidenciales y reservados, incorporados a las diligencias previas 42/2017 y que, por tanto, no deben ser admitidos como prueba en el presente procedimiento y ello de conformidad con lo establecido en el artículo 301LECr.
Considera el recurrente que los hechos que están siendo objeto del procedimiento penal constituyen el elemento fáctico de la causa de pedir de las acciones que se ejercitan en este pleito civil. Las acciones que se ejercitan en este procedimiento se fundan en que los estados financieros correspondientes no habrían mostrado la imagen fiel de Banco Popular; y el análisis sobre esos estados financieros constituye precisamente uno de los objetos principales del procedimiento penal. Y en todo caso existe concurrencia de prejudicialidad penal por falsedad documental ( art. 40.4 de la Ley de E . Civil) ya que el procedimiento penal investiga la supuesta falsedad de varios documentos decisivos para la resolución de este procedimiento civil
Como se desprende de la prueba documental aporta por la recurrente, la querella interpuestaen el Juzgado Central de Instrucción nº 4 lo es por un delito continuado de falsedades societarias y administración desleal del patrimonio societario previsto en los artículos 290, 294, 295 y 74 del Código Penal, de un delito continuado contra el mercado previsto en los artículos 282 bis y 264 del Código Penal y de un delito continuado de falsedad documental previsto en los artículos 390, 392, 395 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 253 y 254 del Código Penal. Por otra parte sí se comprueba el auto de admisión a trámite de la querella, que igualmente se incorpora como documental,de fecha 3 de octubre del año 2017 (sin que este auto de admisión a trámite pueda prejuzgar sobre la tipicidad de los delitos por los cuales pueda formularse acusación y en su caso condena) comprobamos que la investigación que se inicia es más limitada, y lo es por la posible comisión de un delitos relativos al mercado y a los consumidores del artículo 282 bis del Código Penal así como un delito de manipulación del mercado previsto en el artículo 284 del mismo cuerpo legal.
La decisión tomada por la juzgadora de instancia por la que no se entendió la existencia del producto prejudicialidad penal debe ser mantenida en esta alzada, dónde cabe reproducir la cuestión al amparo de lo establecido en el artículo 41.1 de la LEC, de conformidad con lo previsto en el artículo 454 de la LECLegislación citadaLEC art. 454.
El artículo 40 LECivilLegislación citadaLEC art. 40, regulador de la prejudicialidadpenal, establece que, ' 1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.
2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil. 2ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. 3. La suspensión a que se refiere el apartado anterior se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia'.
Partiendo de dicha normativa es claro que sólo cabe apreciar prejudicialidad si el pleito penal va a tener ' influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil', de modo que la apreciación de los supuestos deprejudicialidadpenal deberá realizarse de modo restrictivo. Si se atiende al auto de admisión de la querella (más arriba expresado), y se compara con los hechos fundamento de las pretensiones de la demanda de estos autos civiles, se concluye que no cabe apreciar el cumplimiento del mencionado requisito sobre la 'influencia decisiva' del pleito penal en el civil.
En el presentecaso no resultaría determinante la concurrencia de delitosde falsedades documentales societarias (las que por cierto no son mencionadas en el auto de admisión a trámite de la querella como un posible delito concurrente, con el valor provisorio que en ese momento tiene la calificación que pueda realizarse ), o de administración desleal de patrimonio societario, apropiación indebida, o que se determine la concurrencia de un delito de falsedad documental ni contra el mercado, algunos de los cuales son los delitos objeto de la querella que ha dado lugar a las Diligencias Previas nº 42/2017 seguidas en el Juzgado Central de Instrucción nº 4. El objeto de controversia en el presente procedimiento civiles verificar si ha existido un incumplimiento contractual derivado la errónea información dispensada por la entidad y la situación de solvencia que la misma presentaba en el momento de la adquisición, con incumplimiento de las obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, en especial, en la oferta de suscripción de acciones. Y ello partiendo de la base de que no se trata de que el cliente desconociese el elemento de aleatoriedad inherente a las acciones en el momento de su contratación, sino que se trata de determinar si los presupuestos iniciales de los que partía, relacionados con el estado de solvencia y rentabilidad de la entidad bancaria, suministrados por la propia entidad y fundamento de su decisión inversora, fueron o no los que aquélla realmente presentaba en dicho momento, y si indujeron al error con respecto a la naturaleza, solvencia y expectativas de la adquisición, error que ha sido apreciado en la sentencia recurrida.
En este sentido hay que seguir el criterio establecido por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (rec. 1990/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-02-2016 (rec. 1990/2015)), en un supuesto muy similar al presente relativo al ejercicio de acciones de nulidad de la adquisición de acciones de Bankia por error vicio del consentimiento con respecto a inexactitudes contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción, en cuyo fundamento Segundo se resuelve que no procedía la suspensión por prejudicialidadpenal, proporcionado pormenorizadamente los argumentos con base a los cuales llegaba a tal conclusión:
1.- Esta Sala se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre el tratamiento que ha de darse a la prejudicialidadpenal en el proceso civil. En la sentencia 596/2007, de 30 de mayo, la sala Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 30-05-2007 (rec. 2452/2000) declaró, aplicando la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil pero en términos que, en lo que aquí interesa, siguen siendo válidos con la actual regulación, que '[...] cuando se pretende obtener la suspensión [por prejudicialidadpenal], para que pueda prosperar es preciso razonar de qué forma el pronunciamiento penal podrá condicionar la decisión del proceso civil (A. 24 nov. 1998), pues sólo obliga a suspender la 'exclusividad' expresada, y no la valoración penal que puedan tener algunos de los elementos de convicción traídos al proceso civil (S. 10 mayo 1985 )'.
2.- La prejudicialidadpenal viene determinada por los hechos objeto del proceso, no por su valoración. La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 28-09-2009 (STC 192/2009 ) declaró: 'Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CELegislación citadaCE art. 9.3 ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CELegislación citadaCE art. 24.1 ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-05-2008 ( STC 60/2008 ) , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 109/2008 ) , F. 3)'.
Los tribunales civiles deben partir de los hechos declarados probados por las resoluciones firmes dictadas por tribunales de la jurisdicción penal, y, en especial, no pueden basar su decisión en la existencia de unos hechos que una sentencia penal haya declarado inexistentes. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de los criterios de valoración propios de una y otra jurisdicción y de los diferentes principios que informan el proceso civil y el proceso penal, o, más exactamente, el ejercicio privado de los derechos y el ejercicio del ius puniendi.
3.- Los hechos fundamentales en que se basa la demanda que ha dado origen a este proceso (resumidamente, contenido del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de Bankia, salida a bolsa y precio de las acciones, formulación de las primeras cuentas anuales de 2011, reformulación de dichas cuentas pocos días después de que las primeras fueran comunicadas a la CNMV y sustancial diferencia de contenido entre unas y otras, intervención pública de Bankia y rescate, pérdida casi total del valor de las acciones, etc.) no son cuestionados por la demandada. Lo que Bankia niega es que existiera error, inexactitud o falsedad en la información que se incluyó en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.
Pero en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.
Una vez que esos hechos fundamentales en que se basa la demanda han sido aceptados por las partes y que la falsedad a que se hace referencia, como objeto del proceso penal, no es de naturaleza material sino ideológica, la decisión del tribunal penal acerca de los hechos investigados no tendrá influencia decisiva en la resolución del proceso civil que se siga por error en el consentimiento prestado para suscribir las acciones de Bankia como consecuencia de la información contenida en el folleto de la oferta pública, pues la valoración relativa a la corrección de los datos contables contenidos en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones y la relativa al cumplimiento de las exigencias de la normativa sobre el mercado de valores constituirían unas valoraciones no tanto fácticas, relativas a la prueba de los hechos, como sobre todo jurídicas, pues debe valorarse si la aplicación de las normas contables en la elaboración de los estados contables utilizados en la confección del folleto fue adecuada y si la conducta de Bankia se ajustó a las exigencias de la normativa del mercado de valores.
Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.
Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que, si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.
En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.
4.- El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 40 exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener una influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil por las razones que se han expuesto en relación al estándar de prueba exigible en el proceso penal y en el proceso civil, respectivamente, dada la falta de controversia sobre los hechos expuestos por la Audiencia Provincial a que se ha hecho referencia.
Y no se produciría propiamente una contradicción entre sentencias, incompatible con el art. 24 de la Constitución Legislación citadaCE art. 24 de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, por cuanto que la sentencia de la jurisdicción civil no estaría afirmando hechos que la sentencia penal pueda negar, sino que estaría realizando una valoración de determinadas cuestiones contables y financieras conforme a los principios inspiradores del proceso civil, que no exige la existencia de una prueba de cargo, en el aspecto fáctico, ni la aplicación de los criterios valorativos propios del proceso penal, en el aspecto jurídico. Cada orden jurisdiccional tiene una independencia valorativa, acorde con su función y con las características de las pretensiones que ante cada uno de ellos se ejercitan, que justifica que unos mismos hechos puedan ser valorados desde perspectivas diferentes sin por ello vulnerar los arts. 9.3 Legislación citadaCE art. 9.3 y 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.
5.- Por otra parte, el régimen de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores(actual art. 38 del texto refundido) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal que pudiera seguirse contra los administradores sociales por falsedad en las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad.
Que la acción respecto de la que se plantean los recursos sea en este caso la de nulidad por error vicio y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones.
6.- Dado el fundamento constitucional de la institución de la prejudicialidad penal (evitar la existencia de resoluciones contradictorias que vulnere el art. 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24), hay que tomar en consideración que también los demandantes tienen derecho a una tutela judicial efectiva que excluye la existencia de dilaciones indebidas, y que procesos penales como el que se sigue contra los administradores de Bankia han de tener inevitablemente una duración considerable por la complejidad de las cuestiones que en ellos se enjuician. Por tanto, debe realizarse una aplicación de la suspensión del proceso civil por prejudicialidad penal equilibrada, que responda a las exigencias de dicha institución pero que no vulnere injustificadamente el derecho de los accionistas a un proceso sin dilaciones indebidas.'
En el mismo sentido desestimatorio de la apreciación de prejudicialidad penal, múltiples sentencias de audiencias provinciales razón por la cual debe denegarse la prejudicialidad planteada, como tampoco ningún efecto procesal debe derivarse por el hecho de haber introducido en esta litis materiales reservados, incorporados a las diligencias previas 42/2017 y que, por lo tanto, no debieran haber sido admitidos como prueba en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 301LECr.Al margen de que existe cierto grado de indefinición al respecto de ese material reservado que indebidamente se ha portado, decir que lo que dispone el artículo 301 de la ley enjuiciamiento criminal es que las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán el carácter público hasta que se abra el juicio oral con las excepciones determinadas en la presente ley. En el mencionado artículo se habla de las diligencias del sumario y no del material que pueda estar incorporado al sumario, al igual que también se habla de una fase del procedimiento que desconocemos si se ha alcanzado. Los materiales que las partes incorporen al sumario no se convierten en secretos por el hecho de esta aportación ya que el artículo habla de diligencias. Además, es muy posible que la aportación de este material probatorio secreto incorporado, se haya producido por ambas partes, bien sea directamente o bien sea indirectamente, por el carácter público y notorio de la desaparición del Banco Popular y su absorción por el Banco Santander y por la existencia de miles de afectados por tal resolución bancaria. Sin más razonamiento, tal motivo de recurso no debe ser admitido ni debe producir efecto procesal alguno
CUARTO.-En relación con el motivo del recurso en el que se alega la infracción Sobre la infracción de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015 de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, y de la normativa europea en la que se sustenta la ley, viniendo a invocar la apelante una falta de legitimación pasiva 'ad causam', cabe decir que procede su desestimación, en coherencia con lo argumentado en otras resoluciones de esta Sala. Por ejemplo, la de 9 de julio de 2021.
En relación a la aplicación de la Ley 11/2015, es cierto que la cuestión no es pacífica, pero esta Audiencia Provincial se ha pronunciado recientemente al respecto, en la sentencia de fecha 31 de mayo de 2021 (Sr. Sánchez Siscart), y en la de 9 de julio de 2021 (ponente Sra. Pérez-Flecha Díaz en los siguientes términos:
'Aduce la parte recurrente infracción de lo dispuesto en los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2.015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Es cierto que algunos pronunciamientos jurisprudenciales se inclinan por la tesis según la cual el contenido de aquellos preceptos veda la posibilidad del ejercicio de las acciones contempladas en el Art. 1.301 CC o en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores. Pero no es menos cierto que existen otros tantos que se inclinan por la tesis contraria.
Debe recordarse que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, STS. 92/2016, de 3 de febrero, en la que se indicaba:
'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores '.
Como se señalaba, la intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en el consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causado.
También se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo, resolviendo asuntos en que se ejercitaban idénticas o similares acciones respecto de la adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de las Cajas de Ahorros que fueron intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuyo Art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención.
En el mismo sentido, AP Salamanca 20 de noviembre de 2.020, AP Segovia 18 de noviembre de 2.020, AP Burgos 3 de noviembre de 2.020, AP Palencia 16 de octubre de 2.020, AP Zamora 24 de julio de 2.020, por citar algunas de las recaídas en nuestro entorno territorial'.
En el mismo sentido se pronuncia nuestra sentencia de 22 de marzo de 2021 (Ponente Sr. Rodríguez Greciano):
'En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis, respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto, ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima, como emisora, frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'.
Finalmente mencionaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 24 de junio de 2019 que, con cita de otras resoluciones, establece:
'SEGUNDO. - Debemos comenzar atendiendo a la impugnación que efectúa el Banco Santander al respecto de la falta de legitimación pasiva ad causam que aduce. Ciertamente por ser suficientemente explícitos los argumentos de la sentencia recurrida a lo largo del fundamento segundo de su resolución, la excepción planteada aquí no va a prosperar.
En este sentido, como bien deja sentada la sentencia recurrida, aduciendo para ello variada jurisprudencia, efectivamente, en el presente supuesto nos encontramos con adquisiciones en el Mercado Secundario, de las ya explicadas acciones ampliación 2.016 Banco Popular, y como bien refiere la sentencia recurrida, la experiencia que aporta la entidad Bankia en estos supuestos puede acudirse a la vía de responsabilidad extracontractual, o pretender la extensión de la responsabilidad por folleto a quienes adquieran acciones en el mercado secundario.
Esta Sala quiere dejar explicitado que, a nuestro entender, resulta evidenciado que se articula acción de daños y perjuicios basada en una situación económica reflejada en el folleto de emisión que se alejaba de la realidad.
A tal determinación podemos mencionar la SAP, ALBACETE Civil sección 1, del 22 de diciembre de 2016 '...Similares consideraciones deben hacerse respecto de la legitimación pasiva de BANKIA para ser demandada en el procedimiento, que la apelante niega por el hecho de que los actores hubieran adquirido las acciones al margen de la oferta pública de suscripción de modo que la demandada no habría sido parte del negocio jurídico de la compra, habiendo sido mera intermediaria. Como venimos diciendo, la desinformación del comprador afectaría tanto a las acciones adquiridas a través de la OPS como a las adquiridas en el mercado secundario. Y, además, independientemente de la entidad que comercializó las acciones o que se haya limitado a ser un mero intermediario, el defecto grave producido es el del folleto informativo emitido por la entidad BANKIA, y por tanto no puede decirse que la falta de comercialización del producto litigioso permita a la entidad excluir su legitimación pasiva en el presente caso. Por ello, que las acciones hayan sido adquiridas en Bolsa con posterioridad a la OPS, no afecta a la esencia de la acción ejercitada fundamentada en el error en el consentimiento producido en la adquisición, dirigiendo su reclamación el actor frente a la titular de las acciones que precisamente provocó con su actuación el vicio del consentimiento alegado, y ello con independencia del momento en que fueron adquiridas. Pero es que además, como acabamos de decir, en la demanda se ejercitaba una acción de responsabilidad civil que expresamente prevén tanto el artículo 28LMV como los artículos 32a 37 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por lo que la legitimación de BANKIA para soportar la reclamación de indemnización por esta compra de valores aparece clara, debiendo recordarse que responde la entidad emisora del folleto informativo por los daños y perjuicios generados a los inversores, no solo por las acciones adquiridas inicialmente en el momento de la OPS, sino también durante toda la validez del folleto...'.
Mencionar la SAP, SALAMANCA Civil sección 1 del 23 de diciembre de 2016 '.
No estamos de acuerdo con aquella interpretación que considera que a la cuestión planteada le resulte de aplicación los establecido en La Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, ley que entienden debe ser prevalente por razones de especialidad, en relación con el actual Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, y ante la imposibilidad de una interpretación armónica. Esta Ley 11/2015 descarta la responsabilidad del emisor frente al titular de las acciones que pudieren haber perdido su valor con motivo del proceso de resolución de Banco Popular, siempre y cuando las hubiese adquirido en el mercado secundario, y cuya reclamación se hubiere basado en los artículo 38 y 124 de aquél, y lo que supone de igual manera, la desestimación de la reclamación de los daños y perjuicios cuantificados en la pérdida de la inversión, y no sólo en el valor amortizado, como consecuencia, ya fuere por las informaciones falsas o de las omisiones de datos relevantes que se pudieran contener en el folleto informativo aprobado por la CNMV a raíz de la oferta pública de venta o suscripción de valores que llevó a caboBancoPopular en junio de 2.016, o porque la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 (la contenida en las cuentas anuales auditadas, en los informes financieros semestrales o en el anual, con el correspondiente informe de auditoría de las cuentas anuales), no hubiese proporcionado su imagen fiel. La Ley 11/2015, de 18 de junio, en cuanto regula los procesos de actuación temprana y de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión establecidas en España, que en todo caso están orientados a proteger la estabilidad del sistema financiero y minimizando el uso de recursos públicos, como expresamente señala en el art. 1.1 de la misma, no debe considerarse Ley especial frente al texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, y menos en el caso de inversores como el que aquí se presenta quien a pesar de invertir una cantidad considerable lo hizo, como titular de una sociedad unipersonal y al margen de su actividad comercial o empresarial, o al menos no se ha acreditado lo contrario. La aplicación de lo anteriormente expuesto al presente caso conlleva la desestimación del motivo.
QUINTO.- Sobre los motivos del recurso que invocan unerror en la valoración de la prueba, habiéndose acreditado por la recurrente que la información proporcionada al demandante sobre su situación reflejaba la imagen fiel de la entidad, y que además el Banco Popular fue solvente en todo momento, y que las cuentas del Banco Popular y la información suministrada a sus inversores en la adquisición de acciones de la entidad era veraz, concluiremos que no existe ese error de valoración de la prueba que ha permitido al juez de instancia, con un parco razonamiento, llegar a la conclusión de que lainformación reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel, dando una apariencia de solvencia que conecta con el daño causado al inversor, con pérdida total de la inversión, decisión que procede ratificar.
En cualquier caso, examinada la prueba practicada, se llega a esta misma conclusión. Manifestaba la demandante que el Banco había incumplido reiteradamente sus deberes de información, imagen fiel y preservación de los intereses de sus clientes, y así la información anual de auditoría al que se refiere el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores y los informes financieros semestrales previstos en el artículo 119 de la misma ley (en adelante LMV), no han sido reales, claros, transparentes ni precisos, produciendo una imagen distorsionada del contexto financiero del Banco Popular Español S.A; y además, el incumplimiento se ha prolongado en el tiempo desde los ejercicios anteriores hasta el día de 3 de abril de 2017, en el que tuvo lugar su reconocimiento y corrección por el propio Banco Popular S.A. Y todo ello induciendo a error al demandante en todas sus operaciones y transacciones con el Banco Popular, y en virtud de tal incumplimiento de la normativa del mercado de valores- de lo establecido en el artículo 124 del propio Texto Refundido-, tanto el emisor BPE (hoy Banco Santander por sucesor) como sus administradores, responden por daños y perjuicios provocados y deberá el Banco (como emisor y comercializador) resarcir a mi mandante por todos los daños y perjuicios. También incumplió el banco los deberes de comportamiento transparente y preservación de intereses del cliente por parte de la entidad, que han de ser atendidos como si fueran los propios de la entidad, según dicción literal del artículo 208 de la LMV, así como de la obligación de mantener adecuadamente informados a sus clientes en todo momento (artículo 209 de la LMV).Y toda esta falta de información o información errónea se contenía en el folleto informativo, que no mostraba una imagen fiel de la entidad según establecen los artículos 37 y 38 de la LMV, y al contrarioreflejaba unos muy buenos pronósticos sobre la situación financiera y económica de la entidad que nada tenían que ver con la realidad.
Estos hechos lo acreditaba el demandante con toda la prueba documental aportada: documental consiste en acta parcial del consejo de administración de 6 de junio de 2017 celebrado por el Banco Popular en el que el Sr. Mariano notifica a los consejeros que el banco se encontraba tasando individualmente los activos inmobiliarios del grupo y en un primera estimación se debía reducir sus valoraciones en 1.600 millones de euros, comentándose la necesidad de una provisión extraordinaria en la cartera de créditos por 1.525 millones de euros, y resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (F.R.O.B), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A (documentos 3 y 4); documental consistente en informes de varias entidades y/o peritos acreditados que acreditan la falta de imagen real de la entidad, su falta de trasparencia y la falta de veracidad de sus cuentas (documentos 4 bis a 6, 20, 24, 25, 33 y 34) y así: a) informe de Deloitte; b) informe pericial de D. Modesto, relativo a la evolución de la situación financiera del Banco Popular español durante el período 2008-2017; c) informe Pericial sobre el Banco Popular presentado por diversos fondos internacionales a las Diligencias Previas 42/17 que se siguen en el Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de Madrid; d) dictamen Pericial realizado por Don Nazario, Nicolas y Olegario, Peritos Judiciales - Consultores de Empresas; e) informe emitido por Ernst Young para Bankia en el que determina que en el caso de adquirir el Banco Popular para reorganizar su situación contable debería provisionar rentre 3.500 y 8.000 millones de euros, por lo que Bankia se retira de la puja para adquirir El Popular; f) informe enviado por la Agencia Tributaria de Madrid al Juzgado central de instrucción número 2 de Madrid sobre el buffete jurídico Numantia por el que se resalta que el Banco Popular Español a través de la entidad mercantil Thesan Inversiones S.A utilizando sociedades opacas domiciliadas en Luxemburgo realizó un entramado de créditos ficticios por importe de algo más de 196 millones de euros que afectaban a sociedades deudoras que estaban en situación legal de disolución obligada para de esta forma las cantidades que dichas entidades beneficiarias podían seguir operando y el Banco Popular dejaba de provisionar las deudas por impago de sus estados contables; g) informe de D. Jose Ramón, Catedrático de Contabilidad de la Universidad Autónoma de Madrid, que analiza el Folleto, tanto el completo como el comercial que el Banco Popular Español elaboró y depositó en la C.N.M.V. para la Ampliación de Capital. A todo ello hay que añadir así una serie de documentos de los que se derivan hechos relevantes o públicos y notorios aparecidos, sentencias, notas de prensa, artículos (documentos 7 a 34), de los que se desprende el declive de la entidad Banco Popular hasta ser vendido al Banco Santander por 1 €. Y finalmente la pericial D. Modesto, autor del dictamen pericial aportado como Documento número 5de la demanda, y que ratificó y aclaró el mismo, concluyendo que: 1) la exposición al riesgo inmobiliario del Banco Popular excedía con mucho los estándares razonables que debería haber mantenido una entidad financiera en España,durante el período 2002/2007...Un banco con apenas 6.000 millones de euros de recursos propios no puede asumir un riesgo de casi 50.000 millones en un mercado concreto....Con las ampliaciones de capital y las conversiones de obligaciones, BPE consiguió mejorar esta ratio...pero las tasaciones se habían realizado en el momento de mayor auge de la burbuja inmobiliaria podemos afirmar que el Banco Popular estaba virtualmente en quiebra en dicho año 2012, a la luz de lo que se ha podido ver en los años siguientes, y especialmente en 2017, cuando finalmente la auditora reconoció dicho déficit en la cartera inmobiliaria del Banco; 2) laabsorción del Banco Pastor se realizó para rescatar a este banco de una más que segura quiebra; 3) la dramática situación del grupo Banco Popular era conocida por el Ministerio de Economía y el Banco de España en el segundo semestre de 2012; 4) Según se iban detectando los problemas de la cartera inmobiliaria, el equipo de gestores de Banco Popular trataba de facilitar una menor información a los mercados en sus memorias y cuentas anuales; 5) La necesidad de incrementar 'nominalmente' los beneficios del Grupo BPE hizo que en 2013 se utilizara a Aliseda SGI como vehículo al que venderle un contrato de gestión de activos inmobiliarios a cambio de jugosas comisiones a terceros; 6) Banco Popular utilizó un conjunto de entidades luxemburguesas ('Operación Thesan') para financiar con préstamos participativos a diferentes empresas a las que financiaba en España y que habrían caído en causa de disolución por las elevadas pérdidas que acumulaban, obligando al Banco a provisionar todos los créditos fallidos; 7)la cuenta de resultados del Banco Popular no reflejó los resultados reales en los años 2012 a 2017, en los que básicamente sólo obtuvo pérdidas; 8) ello supuso Incumplimiento sistemático de la normativa de la Ley del Mercado de Valores por parte del equipo de gestores de Banco Popular.
El déficit informativo en el que se basa la demanda viene referido a la situación patrimonial y financiera de la propia entidad emisora de los títulos. No se trata, por tanto, de que el demandante no conociera lo que es una acción, como parte alícuota del capital de una sociedad, sino fundamentalmente, que la información sobre aquellos aspectos que justificaban la inversión, como son la solvencia del emisor y la perspectiva de obtención de beneficios mediante el reparto de dividendos, fuese la correcta, reflejando fielmente su situación económica y financiera. Y efectivamente que esta información no presentaba una imagen fiel de la situación en la que se encontraba el Banco Popular y que no fue real ni transparente ni precisa, produciendo una imagen distorsionada, llegando a inducir a error al demandante, y suponiendo con ello un incumplimiento contractual es algo que queda acreditado con la prueba practicada a instancia de la demandante, y con los que ha sido el devenir del Banco Popular, según es público y notorio. Concurrirían, por tanto, todos los requisitos de la acción de incumplimiento contractual ejercitada, y en especial el nexo causal entre la acción y el resultado dañoso, que fue el ofrecimiento de una imagen de solvencia de la sociedad irreal y distorsionada, que fue lo que determinó que el demandante adquiriera las acciones, que poco tiempo después tendrían un valor de 0 euros. Razón por la que no procede sino adoptar la solución a la que han llegado pronunciamientos de esta misma Sala, por mencionar los más recientes la sentencia de 31 de mayo de 2021 en el recurso 140/2021 o la de 22 de marzo de 2021 en el recurso 78/2021, o la de 29 de marzo de 2021 en el recurso 87/2021, con cita de otras dictadas por esta misma Sala.
En estas sentencias se habla del cauce a través del cual debe proporcionarse esa información determinante de la decisión de compra. El actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, establece la obligación de publicar un folleto informativo registrado y aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores cuando se trate de la realización de una oferta pública de venta o suscripción de valores (artículo 34.1.a ), entendiendo por tal toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores (artículo 35.1), y que el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, de modo que, atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivasdel emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores, información que se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible, y, asimismo, que se entenderá por información fundamental la esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado y puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando (artículo 37, apartados 1 y 4).
Como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 3 de febrero de 2016, el folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones tiene por finalidad informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública, máxime si se trata de pequeños inversores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria. Añadiendo que tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes a dichas acciones.
La información acerca del emisor resulta, pues, fundamental, al ser los datos relacionados con su situación patrimonial y financiera (activos y pasivos, beneficios y pérdidas), y unido a ello, las perspectivas que puede ofrecer la participación en su capital adquiriendo la condición de socio (sobre todo la obtención de beneficios en forma de dividendos), lo que debe valorar el inversor para decidir si le conviene o no arriesgar su dinero en la adquisición de las acciones con la expectativa de obtener a cambio una ganancia o rendimiento. Objetivamente es una información imprescindible que el emisor debe facilitar en términos exactos y fidedignos, y subjetivamente está llamada a proporcionar al potencial inversor al que se dirige la Oferta de Suscripción de valores, los elementos de juicio suficientes para tomar su decisión, no exenta de riesgos, pero sobre datos ciertos y seguros.
Y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2021, que, aunque se refiere a otra entidad es perfectamente aplicable al caso, nos dice:
'El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.
28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes.
29.- Es significativo que habiendo adquirido la demandante la mayor parte de las acciones de Bankia el 23 de mayo de 2012 y habiéndolas vendido el 30 de mayo de 2012, en tan solo una semana se produjo un descenso sustancial en su valor, provocado porque el 25 de mayo de 2012, al presentar las cuentas reformuladas, se conocieron las graves deficiencias de la información contenida en el folleto de la OPS. Esto muestra con suficiente claridad la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la información defectuosa contenida en el folleto y el daño sufrido por la parte demandante'.
Se trataría, por tanto, de valorar si el folleto informativo que emitió Banco Popular reunía los requisitos de exactitud y veracidad,redactados de forma comprensible, antes expresados.
El citado documento hacía constar, entre otros extremos, que el aumento de capital tenía como objeto fundamental fortalecer el balance del banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos. Y en lo que se refiere a la exposición de los riesgos de la inversión, y sin perjuicio de considerar que su exposición no es fácilmente comprensible para un inversor minorista como es el caso, se hace referencia a una serie de factores, de forma genérica, pero en todo caso resaltando aspectos positivos como que la entidad mantenía un colchón de liquidez suficiente para permitirle hacer frente a eventuales necesidades en situaciones de máximo estrés de mercado cuando no fuera posible obtener financiación en plazos y precios adecuados; y respecto de la cartera inmobiliaria, que se había realizado un esfuerzo acelerándose la venta de inmuebles. Igualmente se reflejaban una serie de cifras de beneficios en los años 2013, 2014, 2015 y primer trimestre de 2016, habiéndose repartido dividendos entre los accionistas. Concluyendo que las expectativas en el medio plazo eran positivas gracias tanto a factores externos como internos, que ayudarían a acelerar la reducción de activos no productivos.
Por otra parte, es conocido lo sucedido con la oferta pública de acciones de Banco Popular, su intervención por el BCE, que acordó su resolución, y la venta de dicha entidad a BANCO SANTANDER, S.A., por el precio de 1 euro. Se trata de hechos notorios que no pueden ignorarse, y que, por tal razón, no necesitan prueba de conformidad con lo ordenado en el art. 281.4LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general') y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, STS Sala 1ª, de 12 de junio de 2007 y STS, Sala 1ª, de 26 de abril de 2013 y, muy especialmente, la sentencia del Tribunal Supremo Nº 24/2016, de fecha 03/02/2016; Recurso Nº : 1990/2015: 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia'.
Es ilógico, y lo rebaten las opiniones técnicas, que la causa que llevó a activar el mecanismo de resolución del banco fue una crisis de liquidez a corto plazo, sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, y que el hecho de que las pérdidas registradas en 2016 fueran superiores a las pronosticadas no implica que se viniera ocultando la verdadera situación de la entidad. La prueba documental, pericial y la derivada de los hechos notorios, arriba mencionados, nos hace considerar que dicha alegación no se ajusta a la realidad de lo sucedido, pues no se puede culpar únicamente a la fuga de depósitos de la resolución de la entidad bancaria, ya que ello pudiera ser, más que una causa, una consecuencia del mal estado financiero de la entidad y de la caída en Bolsa de sus acciones. Es decir, es evidente que la retirada de depósitos afectó a la liquidez de la entidad, pero no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar de confiar en la entidad, sino que debían tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. Por ello, el elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante para que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones.
Asimismo, de todo lo anteriormente expuesto, concluimos que el Folleto de Información, además de ofrecer una información de difícil comprensión para un inversor no experto en materia financiera, presentaba una imagen general de solvencia financiera del Banco Popular, (aunque ya hemos visto que no era cierta) que es con lo que la parte actora podía quedarse finalmente. Sin que de otra forma se haya acreditado por la recurrente que la información fuera proporcionada al demandante, información que en todo caso estaba pervertida. Esto, unido a la publicidad de la oferta de suscripción que resaltaba el carácter solvente y sólido de la entidad y lo atractivo de la inversión, por la expectativa de que la entidad emisora generase beneficios, fue lo que determinó, a partir del conjunto de todos estos datos, que la parte actora resultara convencida de la calidad del producto ofertado, y procediera a realizar la correspondiente orden de compra, y poco después se encontró con la pérdida de todo lo invertido.
En definitiva, en el proceso de valoración conjunta de la prueba comprobamos hemos de llegar a la misma solución que la Juez de Instancia valoró conjuntamente la prueba practicada, incluida la derivada de hechos notorios, para concluir que la situación financiera presentada al demandante, narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor no fueron reales, pues ni la imagen de solvencia, ni la situación económico-financiera de la entidad eran ciertas. Por todo lo expuesto, la alegación realizada por la parte recurrente, sobre una supuesta equivocación de la Juez a quo en la valoración de la prueba, no puede ser estimada. Y la aplicación del artículo 124 del TRLMV, relativo a la responsabilidad de los emisores, es ajustada a derecho, lo que supone la integra confirmación de dicha sentencia.
SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación de BANCO SANTANDER, S.A., conlleva la imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398.1 de la L.E.C.).
Del mismo modo, en relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Sergio Escribano Ayllón, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Soria, el día 5 de mayo de 2021, en los autos de juicio ordinario nº 305/20 de ese Juzgado, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.
Una vez firme esta resolución, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre.
La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
