Sentencia Civil 2/2008 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 348/2007 de 11 de enero del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00002/2008

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N U M: 2/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARÍA JOSÉ RODRIGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de AVILA, a once de Enero de dos mil ocho.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 364/2006, seguidos en el JDO. 1A. INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION 348/2007; entre partes, de una como recurrente TRANSPORTISTAS ABULENSES UNIDOS S.L. DE COMERCIALIZACIÓN, representada por la Procuradora Dª. SONSOLES PEREZ GARCIA, dirigidos por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTIN HERNANDEZ, y de otra como recurridos D. Víctor , D. Luis Angel , representados por la Procuradora Dª. ANA ISABEL SANCHEZ GARCIA y dirigidos por el Letrado D. JOSE CELESTINO MANEIRO AMIGO.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INSTANCIA N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 22 de Junio de 2007 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por la Procuradora Dª. Ana Isabel Sánchez García en nombre y representación de D. Víctor y D. Luis Angel , debo declarar y declaro la nulidad de la Junta General de socios de la mercantil Transportistas Abulenses Unidos, S.L. C. de fecha 30 de junio de 2005 y la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la misma, imponiendo las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia estimatoria de instancia la defensa de la entidad demandada de primer grado Transportistas Abulenses Unidos Sociedad Limitada de Comercialización, quién pide su revocación, y, en consecuencia, se desestime íntegramente la demanda presentada por D. Víctor y D. Luis Angel , en la que, con carácter principal, pedían la declaración de nulidad de la Junta General de Socios, de la aquí recurrente, celebrada el 30 de Junio de 2005, y que se declarasen nulos y sin efecto todos los acuerdos sociales que en la misma se adoptaron, lo cual fue acogido en la instancia.

Subsidiariamente los actores de primer grado pidieron se declararen nulos y sin efecto los acuerdos sociales referidos a los puntos primero y segundo del orden del día de dicha junta, sobre aprobación de cuentas anuales y aplicación del resultado y sobre aprobación de la gestión del Consejo de Administración del ejercicio 2004. Y subsidiariamente, caso de no acogerse las anteriores pretensiones, se declarase nulo y sin efecto el acuerdo social adoptado en relación con el primer punto del orden del día de la expresada Junta General de Socios, consistente en la aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado del ejercicio 2004.

De la prueba documental presentada y de las restantes pruebas, se consideran probados los siguientes datos:

1º) Que la sociedad recurrente se constituyó el 22 de Septiembre de 1993.

2º) Que el Capital social, antes del 16 de marzo de 2001, fue de 185.111,73 € dividido en 56 participaciones.

3º) Que el 16 de Marzo de 2001 se produjo la venta de 7 participaciones que tenía D. Emilio a favor de D. Humberto y 2 a favor de Avitrans Urgente.

4º) Que hasta el 7 de Noviembre de 2003 (desde el 18 de Julio de 1996) era Presidente del Consejo de Administración D. Luis Angel y Vicepresidente D. Rodolfo . Que el 15 de Febrero de 2001 fue nombrado por un plazo de 5 años un Consejo de Administración integrado por 8 socios, siendo cesados en sus cargos el 7 de Noviembre de 2003 D. Luis Angel y D. Rodolfo , aunque de hecho el cese se produjo unos meses después.

5º) Que por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 10 de Junio de 2005 se fijó la fecha de 30 de Junio de 2005 para celebrar Junta General de Socios con el siguiente orden del día:

a) Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales (Balance, Cuenta de perdidas y ganancias y Memoria) correspondientes al ejercicio cerrado de 31 de Diciembre de 2004, así como resolver sobre la aplicación del resultado.

b) Censura o aprobación, en su caso, de la gestión desarrollada por el Consejo de Administración de la Sociedad durante el ejercicio de 2004.

c) Aprobación del acta.

Se recordaba a los socios los derechos que les reconoce el Art. 51 de la L.S.R.L . y también el Art. 86 de la citada Ley .

La convocatoria la firmaba D. Humberto como Presidente del Consejo de Administración.

6º) Consta que las últimas cuentas anuales aprobadas, referidas al ejercicio de 1.999, se aprobaron en Junta General de Socios de fecha 5 de Diciembre de 2000, que aunque fueron impugnados sus acuerdos en procedimiento de menor cuantía nº 10/2001 por D. Humberto , D. Juan Luis y Avitrans Urgente S.L., fue desestimada esa pretensión en Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Ávila de fecha 17 de Julio de 2001 , siendo confirmada en Sentencia de esta Audiencia de fecha 6 de Noviembre de 2001 , inadmitiendo a trámite el recurso de casación la Sala 1ª del T.S en auto de fecha 19 de Julio de 2005 .

No consta se aprobaran las cuentas anuales entre los años 2000 a 2003 ambos inclusive.

Como la Sentencia de instancia estimó la demanda por no considerar haber sido citados los socios con 15 días de anticipación a asistir a la Junta, y por haberse violado su derecho de información, recurre la defensa de la entidad Transportistas Abulenses Unidos S.L.C por los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se invoca por la defensa de la recurrente que, la acción para pedir la anulabilidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios de fecha 30 de Junio de 2005 caducó a los 40 días de su adopción, dado lo que dispone el Art. 56 de la LSRL , en relación al Art. 116 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 de 22 de Diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

El Art. 115 de esta última Ley , al que se remite el Art. 56 de la LSRL prevé que podrán ser impugnados los acuerdos de las Juntas que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos, o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. Únicamente considera nulos los acuerdos contrarios a la Ley, siendo los demás anulables.

El plazo de caducidad para la impugnación de los acuerdos nulos es de un año, y el de los acuerdos anulables de 40 días, contando el "dies a quo" desde la fecha de la adopción del acuerdo, y si fueren inscribibles desde la fecha de su publicación en el BORME.

Pues bien, los actores de primer grado consideran los acuerdos adoptados en la Junta General de Socios litigiosa nulos por haberse vulnerado los arts. 46-3, 56 y 86-1 y 2 de la LSRL, con lo cual no se puede dudar que, en principio, el plazo de caducidad a tener en cuenta es de un año, y si los acuerdos se adoptaron en la Junta General de Socios el 30 de Junio de 2005, y la demanda rectora del procedimiento se presentó el 30 de Junio de 2006 en el Juzgado Decano de Ávila, aún no había caducado la acción; pues tiene declarado la Jurisprudencia del T.S. que aún contando el día en que se adoptaron los acuerdos, aplicándose el Art. 5 del C. Civil (vid S.T.S. 25 de Septiembre de 2001 ) la caducidad no se produce. En todo caso el cómputo se hará de fecha a fecha.

El motivo de recurso se rechaza.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se invoca que el Juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, ya que considera la apelante que los demandantes, y el resto de miembros de la Junta General de Socios, fueron convocados con 15 días de anticipación, no habiéndose vulnerado el Art. 46-3 de la LSRL . Este precepto prevé que entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de al menos 15 días. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiera sido remitido el anuncio al último de ellos.

De la prueba practicada en el acto del juicio, y de la documental presentada, no se puede llegar a la conclusión de que los socios, que debían ser convocados en tiempo para la asistencia a la Junta General impugnada, lo hubieran sido en plazo inferior a 15 días.

En efecto, el documento de convocatoria tiene fecha de 14 de junio de 2005, y la testigo Pilar , que aún siendo hija de D. Humberto realizaba esa función, afirmó haber depositado en Correos las citaciones a la Junta el mismo día 14 de Junio de 2005, lo cual pudo desmentirlo la parte actora en la instancia acompañando a su demanda el sobre con el matasellos en el que constara el día en que se depositó en Correos. Pero, además, en la Junta General de Socios impugnada de fecha 30 de Junio de 2005, no se hizo constar tal hecho, asistiendo la totalidad de los socios.

La doctrina jurisprudencial establece que, conforme dispone el Art. 217 apartado 2º de la LEC , la parte demandante tiene la carga de la prueba de acreditar, no la totalidad de los hechos introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensión, es decir los hechos que se subsumen en el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica invoca a su favor (vid Ss. T.S. de 2 de Diciembre de 2003 y 7 de Febrero de 1.981 ). Cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor.

La disponibilidad y facilidad probatoria (Art. 217-6 de la LEC ) la tenían las dos partes. La apelada, actora en la instancia, aportando al procedimiento la recepción tardía de su citación a la Junta.

La apelante aportando los resguardos de los certificados realizados el día 14 de Junio de 2005.

El fin, la valoración de la prueba consiste en el convencimiento del Juzgador sobre la verdad o falsedad de las afirmaciones discutidas.

Ahora bien, la actora que introdujo la pretensión de que la citación de los socios a la Junta General de socios fue tardía, por aplicación del Art. 46-3 de la LSRL , es la que debió demostrar esa afirmación, y no existiendo prueba alguna de tal hecho, el motivo del recurso se debe estimar.

La jurisprudencia del T.S. es tajante, pues cuando el Tribunal "duda" acerca de la certeza de un hecho que se quiere que se declare probado, la solución consiste en resolver en contra de la parte que no probó el hecho dudoso que alegó: "La teoría de la carga de la prueba es la teoría de las consecuencias de la falta de prueba" (vid Ss. T.S. 13 de Febrero de 2003, 30 de Abril de 2003 y 28 de Octubre de 2003 ). Máxime si esa posible infracción del Art. 46-3 de la LSRL no se hizo constar en el acto de la Junta.

No se puede, pues, declarar la nulidad de la Junta General de Socios de fecha 30 de Junio de 2005 por el motivo alegado en la demanda, pues en la Junta no se exigieron los resguardos de los certificados; y por ello el motivo del recurso se acoge (vid S.T.S. de 5 de Enero de 2007 .).

CUARTO.- Distinto del motivo recogido en el apartado anterior supone la invocación de la parte recurrente realiza, referido a que el Juzgador sufrió error en la apreciación de la prueba sobre la infracción del derecho de información del socio D. Víctor .

El Art. 86-1 de la LSRL prevé que a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho. Durante ese mismo plazo, y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el 5% del capital, podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

En el presente caso, la parte demandante sostuvo en su demanda que D. Víctor , titular de más del 5% del capital social solicitó hasta cuatro veces en forma verbal y una por escrito obtener copia de las cuentas que se iban a someter a aprobación y poder examinar los documentos soporte y antecedente de las cuentas.

Sin embargo, a lo largo del juicio no se ha probado mínimamente que D. Víctor acudiera a la sede social de la aquí recurrente para pedir copia de las cuentas.

Se afirma que le recibió D. Juan Antonio (en la demanda se hizo constar D. Juan Antonio , por lo que no pudo ser citado), y sin embargo ni se ha probado que D. Víctor acudiera a la sede social en reclamación de las cuentas, ni el testigo citado ha confirmado la alegación de la parte demandante, aquí apelada.

Solamente consta que remitió D. Víctor un burofax a la aquí apelante, el mismo día de la Junta General de socios que no pudo ser entregado a las 15 horas de ese día, 30 de Junio de 2005, ya que la Junta comenzaba a las 17 horas.

En la propia Junta, hizo constar D. Víctor , al principio de la misma, lo siguiente: "Con carácter previo por parte de Víctor dice según nota que lee literalmente "quiere dejar constancia de que se me ha impedido el ejercicio del derecho de información al negarme la entrega de la copia de las cuentas y el examen de los documentos y soportes contables, requerido en varias ocasiones en la sede social desde la convocatoria de esta Junta y en consecuencia los acuerdos que se adopten serán nulos y me reservo el derecho de impugnarlos".

Ahora bien, los informes o aclaraciones que interesó en la Junta D. Víctor no fueron especificados. Tampoco se probó que antes de la Junta General de Socios les solicitara, y menos por cuatro veces; y en todo caso no dejó constancia alguna de su petición, pues el fax de referencia no pudo surtir efecto alguno, dado que intentó ser entregado dos horas antes de la Junta (vid S.T.S. 21 de Mayo de 2004 ).

Como ya tiene declarado la Jurisprudencia del T.S. el derecho de información no puede servir de medio o excusa para obstruir y paralizar la actividad social (vid Ss. T.S 7 de Febrero de 1967, 26 de Diciembre de 1.969 y 6 de Mayo de 1.988 ). En esta última se puede leer que no puede apreciarse que se haya negado el derecho de información conferida al socio, cuando no consta que con anterioridad a la celebración de la Junta afectada por la impugnación de acuerdos sociales, ni tampoco durante la celebración de dicha Junta, se haya solicitado el ejercicio de tal derecho de manera que quede constancia, pues mal puede infringirse una norma cuando no se acreditan los presupuestos establecidos al respecto.

En el presente caso, D. Víctor hizo constar al principio de la Junta el haber pedido copia de la documentación de las cuentas anuales que se iban a someter a aprobación, pero no se prueba que tal hecho lo hubiera realizado; y cuando se le ofreció información en la propia Junta, incluso por el Asesor Fiscal y contable D. Carlos Jesús , que depuso como testigo en el acto del juicio, y que había contribuido a la realización de las cuentas, balance, Memoria etc, D. Víctor lo rechazó (vid S.T.S de 24 de Noviembre de 2006 ).

Por todo ello el motivo del recurso se estima, y no se aprecia que se haya vulnerado el derecho de información que tenia D. Víctor .

QUINTO.- También la parte demandante alegó en su demanda que no se podían aprobar las cuentas del año 2004, porque no habían sido aprobadas las de los ejercicios 2.000 a 2.003, ambos inclusive, en tanto son base y presupuesto de las del 2004, entendiendo vulnerado el Art. 35-1 del C . de Comercio.

Este precepto dice que el balance comprenderá, con la debida separación, los bienes y derechos que constituyen el activo de la empresa y las obligaciones que forman el pasivo de la misma, especificando los fondos propios. El balance de apertura de un ejercicio debe corresponder con el balance de cierre del ejercicio anterior.

Sin embargo, lo anterior, que es de obligado cumplimiento, tiene que ponerse en relación con que no se habían presentado, ni aprobado las cuentas anuales de los años 2001, 2002 y 2003, poniendo a la Sociedad en una situación tan crítica que incluso debía conllevar su disolución, pues no habían sido presentadas en el Registro Mercantil de Ávila.

En la Junta General de Socios impugnada consta que las cuentas del año 2000 no fueron aprobadas, y las de los ejercicios 2.001, 2.002 y 2.003 no fueron sometidas a aprobación, y ni siquiera formuladas por el Consejo de Administración presidido por D. Luis Angel .

Teniéndose en cuenta que en el Consejo de Administración presidido por éste, en principio, no se entregó documentación, y a requerimiento del nuevo Consejo se entregó parte de la misma, faltando los modelos 201 relativos al Impuesto sobre Sociedades de las Bases imponibles negativas de los ejercicios 2.000 a 2.003; que tampoco aparecieron los Libros Registros de Facturas relativos a los ejercicios citados; que no se disponían de libros oficiales de contabilidad correspondientes a esos años, se hizo constar la situación irregular en la que se encontraba la empresa, y, esa situación fue debida al Consejo de Administración presidido por D. Luis Angel , demandante en la instancia, aquí apelado.

El resultado es que, de conformidad con lo que dispone el Art. 104-d de la LSRL y el Art. 2 de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio , la recurrente estaría dentro de las causas de disolución, si en un año no aumentara el capital social, o se hubiera transformado.

Por ello, mal puede alegar la parte apelada la no confección y presentación de cuentas y la no continuidad de la contabilidad, cuando ella misma propició esa situación.

SEXTO.- También se alega, (ya que en la Sentencia recurrida no se analiza), que se han disminuido los créditos que frente a la Sociedad tenían los demandantes de primer grado, aquí apelados, D. Luis Angel y D. Víctor .

Sin embargo, lo esencial no es tal cuestión, sino la demostración de que los actores en la instancia eran o son acreedores frente a la Sociedad de forma mayor y diferente al que reflejan las cuentas del ejercicio de 2004, con resguardos bancarios o aportaciones que afirman haber realizado.

En el acta de la Junta General de Socios celebrada el 30 de Junio de 2.005, aquí impugnada, consta que D. Gaspar informó cómo se habían formulado las cuentas correspondientes al ejercicio cerrado al 31 de Diciembre de 2.004, las cuales se habían confeccionado en base a los documentos sociales entregados por el anterior Presidente del Consejo el 16 de Agosto de 2004 y el 10 de Febrero de 2005, leyéndose la Memoria presentada, destacando que hasta el 16 de Agosto de 2004, los anteriores Presidente y Secretario del Consejo se consideraban como únicos legales representantes o administradores de la sociedad, por lo que los actuales Consejeros no podían ejercer como tales, desconociendo los actos que llevaron a cabo en nombre de la Sociedad, condicionada la aprobación de las cuentas a la aprobación de las correspondientes al ejercicio de 1.998 y 1.999, aunque se debió partir de ésta última por estar homologadas y aprobadas en las Sentencias a que se hizo referencia en el primer fundamento de esta Resolución.

En todo caso, el segundo acuerdo de la Junta tenía por objeto la censura o aprobación, en su caso, de la Gestión desarrollada por el Consejo de Administración de la Sociedad durante el ejercicio de 2.004; y cuando se presentó la demanda las cuentas de ese ejercicio ya fueron conocidas con creces por los apelados, y no especifican por qué razón no están conformes con la reducción de su crédito frente a la Sociedad, o, en que basan su disconformidad con la reducción de su crédito.

Podrían invocar que en la información que se dio en la Junta no se enteraron bien, pero aquí, en este procedimiento, con el debido asesoramiento, tal alegación debió tener el soporte pericial suficiente, ya que el perito D. Carlos Francisco , en su informe, sólo pudo constatar la realidad de esa reducción del crédito, pero no se razonó si esa reducción estaba aportada o no a la contabilidad presentada, o si era debida a otras causas, principalmente la ausencia de una contabilidad en los años anteriores.

En todo caso, las cuentas presentadas fueron aprobadas por mayoría, y la impugnación de la Junta de Socios de 30 de Junio de 2005 debió realizarse, al ser un acuerdo anulable, dentro de los 40 días siguientes a su aprobación, ya que las cuentas sociales no suponen una violación legal, sino un posible acuerdo contrario a los estatutos, o adoptado en beneficio de uno o varios socios, o de terceros, y, en ese aspecto, la impugnación estaría caducada.

Por todo ello, se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia recurrida, en el sentido de desestimar la demanda rectora del procedimiento en su integridad.

SEPTIMO.- Al revocarse la Sentencia recurrida no se imponen las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo que dispone el Art. 398 de la L.E.C. A quedar desestimada la demanda en su integridad, las costas causadas en primera instancia se imponen a la parte demandante, por aplicación de lo que dispone el Art. 394 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Transportistas Abulenses Unidos, S.L. de Comercialización contra la sentencia de fecha 22 de Junio de 2007 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el Juicio Ordinario nº 364/2006, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS en su integridad, en el sentido de que debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la representación procesal de D. Luis Angel y D. Víctor contra la entidad mercantil Transportistas Abulenses Unidos Sociedad limitada de Comercialización a la que absolvemos de las pretensiones formuladas por los demandantes, considerando válida y eficaz la Junta General de Socios de ésta última entidad celebrada el 30 de Junio de 2.005, y válidos todos sus acuerdos, imponiendo las costas causadas en primera instancia a los demandantes.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.