Sentencia Civil Nº 2/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 539/2010 de 14 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 2/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a catorce de enero de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 812/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Bartolomé , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. Coves Soto, y como apelada C.P. C/ DIRECCION000 nº NUM000 , representada por el Procurador Sr/a. Alacid Baño y dirigida por el Letrado Sr/a. Sempere Maestre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 10/9/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando la demanda interpuesta D. Bartolomé, y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Sánchez Orts, contra la mercantil Obras y Construcciones Fajo , S.L., declarada en rebeldía, debo condenar y condeno a la misma al pago al actor de la suma de 5.261,20 euros, intereses legales y costas causadas. Y desestimando la demanda frente a la comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Elche, representada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Miguel Alacid Baño, debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones de la demanda, condenando al demandante al pago de las costas causadas por la presencia de la misma en e l procedimiento."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 539/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/1/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- Considera el recurrente que la responsabilidad de la Comunidad de propietarios, deriva de la aplicación de la LOE, cuando resulta que la reparación de las tejas de la cubierta con un presupuesto 2000 ?, no es subsumible en el ámbito de aplicación de la citada normativa de la edificación, por cuanto el artículo 2.2 establece que "2 . Tendrán la consideración de edificación a los efectos de lo dispuesto en esta Ley, y requerirán un proyecto según lo establecido en el art. 4, las siguientes obras:

a) Obras de edificación de nueva construcción , excepto aquellas construcciones de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Obras de ampliación, modificación , reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios, entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o las parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio.

c) Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquellas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección.

3. Se consideran comprendidas en la edificación sus instalaciones fijas y el equipamiento propio, así como los elementos de urbanización que permanezcan adscritos al edificio.".

Por otra parte nos encontramos con que los daños en la vivienda del demandante se producen por consecuencia de una obra en ejecución, es decir , no terminada, y esos daños tampoco derivan de vicios o defectos de la construcción en los términos contemplados por la citada normativa específica en su artículo 17 .

Sin que quepa tampoco la aplicación analógica que parece pretender la parte recurrente, al no existir vacío legal alguno que permita acudir a dicha vía de resolución subsidiaria.

En cuanto a la eventual responsabilidad extracontractual de la comunidad de propietarios, la STS de 23 junio 2010, nos recuerda que "esta Sala tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969, 18 de junio de 1979, 4 de enero de 1982 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984, entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio y 6 y 9 de julio de 1984 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto , que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985, 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma jurisprudencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que, prosigue afirmando, que como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( S.T.S. de 20 de diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de mayo de 1999, 20 de septiembre de 1997 y 17 de septiembre de 2008 .....Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( S.S.T.S. de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ). En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007, que apreció, asimismo , culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 ( SST.S. 25 de enero 2007 ; 17 de septiembre 2008 ).".

Y la STS de 17 de diciembre de 2006 que "La vulneración que invoca del art. 1902 CC, en relación con su aplicación jurisprudencial sobre la apreciación de negligencia, en cuanto presupone la participación causal en el hecho dañoso del agente cuyo grado de negligencia debe apreciarse, sólo sería aplicable en el caso de concurrir determinados hechos ajenos a lo que estima probado el tribunal de instancia: a) Sólo sería aplicable respecto del propietario, en el caso de que la falta de licencia , como supone la parte recurrente, fuera causa determinante del accidente o de que la selección del contratista no hubiera sido adecuada, por recaer en persona sobre la que no se haya vigilado la concurrencia de las aptitudes necesarias para la realización de la obra. Pero estas suposiciones resultan incompatibles con las conclusiones que en el terreno fáctico sienta la Sentencia recurrida, en el sentido de que la falta de licencia no fue la causa determinante del accidente, ni el contratista seleccionado era persona de la que constase que no reunía los mínimos necesarios para hacerse cargo de la obra.".

En consecuencia, y aplicando la doctrina expuesta, resulta que son correctas las conclusiones de la Resolución de instancia, desde el momento en que la Comunidad de propietarios diligentemente proveyó los medios necesarios para la reparación de la cubierta , aprobando un presupuesto y eligiendo una contratista profesional, Obras y Construcciones Fajo, S.L., -proporcionado por el propio recurrente- de la que no consta que no reuniese la cualificación profesional necesaria para ejecutar la correspondiente reparación. De hecho adoptó medidas de protección, pero al caer lluvias torrenciales que afectaron a la localidad en dichas fechas, traspasaron los plásticos colocados por la misma para proteger la cubierta. Pero, en definitiva, fue dicha contratista la que por su negligencia provocó los daños sufridos por el demandante al proteger insuficientemente de la lluvia la zona de trabajo.

Finalmente , no concurren en este caso serias dudas de hecho, ni de derecho que permitan eludir el principio general del vencimiento. Se desestima el recurso.

SEGUNDO. - Se imponen al apelante las costas del recurso de conformidad con lo dispuesto los artículos 394 y 398 de la L.E.C. .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Bartolomé, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 10 de septiembre de 2009, que confirmamos en su integridad. Se imponen al apelante las costas de la alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.