Sentencia Civil Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 328/2012 de 04 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00002/2013

PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0008529

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000328 /2012

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000748 /2011

Apelante: FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador: ANA ISABEL SANCHEZ PARDIAS

Abogado: ALEJANDRO ALVAREZ-RAYON FERNANDEZ-LUANCO

Apelado: Jose Ignacio , Luis Miguel , EXMAIN SA

Procurador: FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES, FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES , FRANCISCO JAVIER PRADO FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCO MANUEL GARCIA FERNANDEZ, FRANCISCO MANUEL GARCIA FERNANDEZ , LUCIA SERRA NO GOMEZ

SENTENCIA núm. 2/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a cuatro de enero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 748/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 328/2012, en los que aparece como parte apelante, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Ana Isabel Sánchez Pardías, asistido por el Letrado D. Alejandro Álvarez-Rayón Fernández-Luanco, y como parte apelada, D. Jose Ignacio y D. Luis Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Rodríguez Viñes, asistido por el Letrado D. Francisco Manuel García Fernández y EXMAIN, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Prado Fernández, asistido por la Letrada Dña. Lucía Serrano Conde.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 13 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Prado Fernández en nombre y representación de la entidad mercantil Exmain, S.A., contra D. Jose Ignacio y D. Luis Miguel , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Viñes y contra la entidad Fiatc-Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Pardías, sobre reclamación de cantidad por importe de NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHO EUROS CONCUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (9.308,43 €); debo, condenar y condeno solidariamente a los referidos demandados, a que una vez sea firme esta sentencia, paguen a la entidad demandante la expresa suma, más los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha del siniestro (31 de mayo de 2010) hasta su completo pago a cargo de la entidad Fiatc-Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija los intereses legales, incrementados en dos puntos a partir de la presente resolución, hasta su completo pago en el caso de D. Jose Ignacio , D. Luis Miguel ; todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Fiatc-Mutua de Seguros y Reaseguros se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 27 de noviembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la entidad EXMAIN, en su condición de propietaria de la mini excavadora que resultó con daños en el accidente ocurrido el día 31 de mayo de 2005 y tras declarar la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 7 de Gijón en el procedimiento ordinario 72/2011 la existencia de una concurrencia de culpas, interpone la demanda que da origen al presente recurso que dirige frente a D. Jose Ignacio , D. Luis Miguel y la entidad aseguradora FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS como co-causantes del siniestro en cuanto propietario y conductor del vehículo que transportaba la mini excavadora y frente a la entidad aseguradora, en reclamación del importe correspondiente al 50% de los daños sufridos por la mini excavadora.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta. Frente a la misma se interpone recurso de apelación por parte de la asegura Fiatc en base a las siguientes alegaciones: de la responsabilidad civil y de la graduación de la misma teniendo en cuenta la forma de producción del siniestro; de la ausencia de responsabilidad de la aseguradora en base al seguro de circulación concertado; la prescripción de la acción; de la imposición de intereses y costas.

SEGUNDO.- El primero de los motivos invocados viene referido a la vinculación al presente del procedimiento del seguido ante el juzgado de primera instancia nº 7 de Gijón en cuanto a la responsabilidad civil y forma de producción del siniestro.

A la vista de la documentación aportada resulta acreditado que en el citado proceso, seguido con anterioridad al presente, en el que era parte demandante la entidad Exmain y demandados D. Gumersindo y Grouopama se declaró 'el perjuicio sufrido por la entidad demandante Exmanin S.A. por los daños provocados en la miniexcavadora de su propiedad, fue causado por una doble negligencia. La primera es imputable al demandado D. Gumersindo , que invadió el carril de circulación contrario y colisionó contra el remolque que transportaba dicha máquina, arrastrándolo hasta el margen de la carretera. La segunda es achacable al conductor del tractor y del remolque, que no había sujetado adecuadamente el vehículo que transportaba, introduciendo así un elemento de riesgo en la circulación rodada, el cual se desencadenó y se concretó cuando se produjo la colisión imputable al Sr. Gumersindo . Existe un supuesto de concurrencia de culpas, pues ambos implicados colaboraron a que se produjera el resultado dañoso. Al existir concurrencia de culpas, cada uno de los implicados, que son el demandado y quien transportaba la mini excavadora, son responsables del accidente, y deben repartirse la carga resarcitoria entre ambos. Por ello deben moderarse las responsabilidades concurrentes, que en este caso deben fijarse en una proporción del 50%'.

Los actuales demandados no fueron parte en aquel proceso y, por tanto, ninguna responsabilidad se les podría haber aplicado en aquél, pero es un hecho cierto que en la citada sentencia se declararon frente a ellos las responsabilidades que allí se detallan, sentencia que adquirió firmeza, por lo que entra en juego, por tanto, el efecto prejudicial o positivo de la 'cosa juzgada', que obliga a observar en un segundo proceso los aspectos decididos en el anterior, ya que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa ( SSTS 20 noviembre de 2000 y 28 de octubre de 2005 ) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente ( STS de 13 julio de 2006 ).

En todo caso, y como se puso ya se puso de manifiesto en la recurrida, no obstante la aplicación de la citada doctrina al presente supuesto, en este procedimiento no se aportaron pruebas diferentes y suficientes que desvirtuaran la conclusión alcanzada en aquél en cuanto a la forma de producción del siniestro.

Por lo que este motivo de recurso debe rechazarse y considerar que una de las concausas del siniestro fue el que por parte de los aquí demandados, en su condición de propietario y conductor del vehículo compuesto por cabeza tractora y remolque, actuaron negligentemente al no sujetar correctamente la carga que transportaban.

TERCERO.- Otro de los extremos del recurso se contrae a la ausencia de responsabilidad de la aseguradora en base al seguro de circulación concertado.

Es un hecho que no admite discusión que los daños en las cosas transportadas por el vehículo asegurado están expresamente excluidos de la cobertura del seguro obligatorio por venir así expresamente recogido por el art. 5.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor . La solución, por tanto, no está tanto en el seguro obligatorio, sino en el análisis del seguro voluntario concertado que complementa al anterior para todo aquello que el seguro obligatorio no cubra.

Y en este extremo el criterio jurisprudencial considera que en el seguro voluntario la cláusula que exonera de la obligación al pago de la compañía de seguros es limitativa de derechos y por ello tiene que estar expresamente excluida. Este es el criterio seguido por el TS en sentencias de 12 de febrero de 2009 de la Sala 1ª,que aunque referido a la facultad de repetición en caso de embriaguez resulta plenamente aplicable al presente supuesto, al establecerse en la misma: 'La solución, por tanto, no está tanto en el seguro obligatorio, en el que la aseguradora tendría facultad de repetición en supuestos de daños ocasionados por embriaguez, sino en el análisis del seguro voluntario concertado que complementa el anterior, de tal forma que, si las partes no pactaron su exclusión, la aseguradora no tendrá facultad de repetición contra el asegurado pues no habría pago indebido de la primera y, por tanto, enriquecimiento injusto del asegurado, sino pago justificado en virtud del principio de autonomía de la voluntad que rige el seguro voluntario. Entender otra cosa haría de la misma condición al asegurado que se limita a contratar el seguro obligatorio y al asegurado que de forma previsora y pagando por ello su correspondiente prima, contrata por encima del seguro obligatorio uno voluntario, confiando en la creencia de haber contratado todo tipo de riesgos salvo los expresamente excluidos.

Por todo ello, procede entrar en el análisis del seguro voluntario contratado entre 'Catalana Occidente, S.A.' y José, lo que conlleva la necesidad de determinar si la cláusula de exclusión del riesgo de embriaguez en los términos del artículo 24 del libro del condicionado es una cláusula limitativa o delimitadora del riesgo a los efectos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en Sentencias de 7 de julio de 2006 , 26 de diciembre de 2006 , 18 de octubre de 2007 y 13 de noviembre de 2008 , considerando, en aplicación de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2006 que diferencia las cláusulas limitativas de las delimitadoras como aquellas que actúan «para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», que este tipo de cláusulas son limitativas del riesgo y, por tanto, han de cumplir con el requisito de la doble firma, tal y como viene entendiendo la jurisprudencia en la interpretación del artículo 3 de la LCS .'. Pronunciándose en igual sentido la STS de 25 de marzo de 2009 .

Pues bien en el presente caso, si bien tanto en las Condiciones Particulares al señalar entre las garantías adicionales la responsabilidad civil de la carga como excluida, como en el at. 30 de las Condiciones Generales al recoger como riesgos excluidos en todo caso, en el apartado a) 'la responsabilidad por daños causados a las cosas transportadas en el vehículo', para que la presente exclusión pactada fuera operativa debería cumplir con las exigencias legales impuestas por el art. 3 de la LCS , a saber, no solo la concurrencia de la doble firma indicativa de la expresa u especial aceptación, sino que la cláusula aparezca destacada tal como el citado precepto exige, una vez determinado, en base a la doctrina sentada por el TS, que la citada cláusula de exclusión de riesgos, es una cláusula limitativa. A la vista de la anterior doctrina no podemos sino confirmar la sentencia de instancia desestimando el recurso interpuesto, dado que no constan firmadas las Condiciones Particulares aportadas por la aseguradora a los autos.

En consecuencia de todo lo razonado hasta aquí, no cabe sino entender que la exclusión no puede tener eficacia.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación del recurso de que no nos encontramos ante un hecho de la circulación, frente a la aseveración de la sentencia de instancia que tras recoger la doctrina aplicable concluye que la caída o el desplazamiento de parte de aquélla cuando éste se halla en movimiento constituye un hecho de la circulación susceptible de generar su responsabilidad conjunta y solidaria, pues tal desprendimiento se produce 'con motivo de la circulación'. Criterio de instancia que ratificamos por ser acorde con el criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 1 de julio de 2011 donde se establece: 'conforme dispone el art 2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor (no el citado por la parte, art. 3 del Reglamento del año 2001), que define como hechos de circulación en su art 2.1 A los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la cobertura del seguro obligatorio regulado en este Reglamento, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, urbanos o interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común. Así las cosas el evento se produce con motivo de la circulación un vehículo de motor por una vía de uso público, sin que operen las exclusiones del art 2-2 de la citada norma y con independencia de que el daño derive de mala estiba de la carga ( art 11 y 14del R GC ) pues aquel se produjo por mala colocación y pérdida de la misma cuando el camión se hallaba circulando en carretera para su aplicación a los presentes autos, ( artículo 2 del Reglamento de 12 de septiembre de 2008 ) -no el articulo 3 del R del año 2001 que cita el apelado-; a los efectos de la responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor y de la cobertura del seguro obligatorio regulado en dicho Reglamento a fine al precepto, se entienden por hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor a que se refiere el artículo anterior, tanto por garajes y aparcamientos, como por vías o terrenos públicos y privados aptos para la circulación, urbanos o interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común'.

QUINTO.- Rechazada en la demanda la excepción de prescripción opuesta por los codemandados, sin que dicha excepción hubiese sido combatida en esta alzada, y considerando la acción viva al momento de presentarse la demanda, con la consiguiente declaración de corresponsabilidad de los demandados al entender la existencia de una negligencia den los mismos por no llevar correctamente sujeta la mini excavadora que transportan. Responsabilidad que alcanza a la aseguradora demandada y ahora apelante, por tratarse de un supuesto de solidaridad propia frente al perjudicado al tener un origen legal ( arts 73 a 76 LCS ), pues como se refleja en el STS de 29 de noviembre de 2010 , 'consolidada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2003 , referida a la llamada solidaridad impropia, en contraposición a la propia regulada en el código civil, que se dicta previa consulta a la junta general de los Magistrados de la Sala Primera de Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: 'el párrafo primero del art. 1974 del código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Criterio reiterado posteriormente en multitud de sentencia, entre ellas podemos citar a título de ejemplo la STS de 18 de julio de 2011 .

SEXTO.- La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez Pardias en nombre y representación de la entidad aseguradora FIATC-MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2012 por el juzgado de Primera instancia nº 5 de Gijón en los autos de juicio ordinario nº 748/2011, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.