Sentencia Civil Nº 2/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 618/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00002/2013 SENTENCIA núm.2/2013 ILMOS. Señores: Presidente: D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA Magistrados: D. JAVIER SEOANE PRADO D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO En Zaragoza a diez de enero de dos mil trece En nombre de S.M. el Rey, VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 393/2010, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 618/2012, en los que aparece como parte apelante, OBRAS Y CONTRATAS CALVO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARINA SABADELL ARA, asistido por el Letrado D. ANTONIO OÑATE MURILLO, y como parte apelada, Florian , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. SERAFIN ANDRES LABORDA, asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE BORAU CAPELLA, y como apelado en situación de rebeldía judicial, PROMOIN ZARAOSCA S.L., siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 11 de mayo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la sociedad mercantil 'OBRAS Y CONTRATAS CALVO S.L.' representada por la Procuradora Sra. Sabadell Ara contra 'PROMOIN ZARAOSCA S.L.' en rebeldía y contra DON Florian , condeno a 'PROMOIN ZARAOSCA S.L.', a abonar a la actora la cantidad de cincuenta y ocho mil novecientos noventa y nueve euros con treinta y dos céntimos (58.999,32 ?), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial absolviendo a DON Florian de los pedimentos efectuados en su contra .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

'. SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de OBRAS Y CONTRATAS CALVO S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos de recurso Entablada demanda contra una sociedad limitada y su administrador social al tiempo de los hechos en reclamación del pago de las cantidades adeudadas a la actora por la primera y la responsabilidad derivada de la legislación societaria por las mismas frente al segundo, con base en la existencia de causa de disolución consistente en pérdidas que dejan reducido el patrimonio social a una cifra inferior al capital social, sin haberse convocado a los socios para acordar la disolución de la sociedad, la sociedad demandada permaneció en rebeldía y el administrador negó la existencia de causa de disolución al tiempo en que la deuda fue contraída.

En la audiencia previa la actora añadió como nueva causa de disolución concurrente la inactividad social, lo que fue negado por la demandada comparecida.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda contra la sociedad y la desestimó completamente frente al administrador social.

Contra dicha sentencia se alza la actora formulando recurso de apelación con base en la concurrencia de causa de disolución de la sociedad al tiempo de contraer la deuda, así como en la existencia de una conducta negligente del administrador demandado que ha ocasionado un daño a la actora.

La demandada niega, tanto la procedencia de la acción individual de responsabilidad, como la derivada del incumplimiento de los deberes del administrador.

SEGUNDO.- 'Pe ndente appellatione nihil innovetur ' Ejercitó la actora la acción el art. 367 de la LSC, alegando como causas de disolución tanto (art. 363.1 b) LSC) 'la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social', como (art. 363.1 d) LSC) la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'. La primera de ellas fue introducida en la audiencia previa, mientras que la segunda fue deducida ya en la demanda.

No han de ser objeto de examen los argumentos tendentes a que se estime la denominada acción individual de responsabilidad frente al administrador, pues, si bien en sede de diligencias finales -conclusiones- y de recurso se invoca -último párrafo del fundamento primero del recurso de apelación-, no fue objeto de alegación dicha causa, ni en la demanda, ni se introdujo en la audiencia previa, por lo que parece contradicen el Principio General de Derecho ' pendente appellatione nihil innovetur ' ( SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia.

TERCERO.- Fecha en que se contrajo la deuda Si bien inicialmente la demandada argumentó que la contratación, y por tanto el surgimiento de la obligación, se produjo a la fecha de celebración del contrato de obra, julio de 2009, en sede de recurso parece mantener como tal la de libramiento del primero de los pagarés entregados para pago en fecha 29 de octubre de 2010.

Así, esta Sala viene estimando que la fecha a la que ha de remitirse el juicio de valor sobre si existe o no la causa de disolución es aquella en la que la obligación se contrae, con independencia de la fecha de vencimiento; en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de fecha 31 de mayo de 2010 que declara que 'ha de entenderse que basta como presupuesto de la responsabilidad con que se contraiga la deuda social durante la vigencia del cargo, en este sentido parecen pronunciarse aunque de manera indirecta las sentencias del TS de 5 de diciembre y 25 de septiembre de 2007 citada , y las de la AP de Madrid Sección Vigésimo Octava de 19 de junio de 2009 , con independencia de que su vencimiento sea posterior al cese. Se trata en definitiva de exigir al administrador que responda de la especial responsabilidad civil contraída cuando consciente de que la sociedad no tiene las exigencias de capitalización que la ley impone -las pérdidas han dejado reducido el patrimonio social a la mitad del capital social- no solo no sigue el mandato legal, se trata de una sociedad que no puede seguir operando en el tráfico jurídico y debe desaparecer a través de su disolución y posterior liquidación, sino que, ajeno a tal defecto, continua contrayendo obligaciones de difícil satisfacción pues el patrimonio social no podrá hacer frente a las mismas'.

La doctrina anterior determina que la fecha de referencia para la concurrencia o no causa de disolución es, por tanto, la fecha de celebración del contrato, no la de vencimiento de algunas de sus obligaciones, esto es, por tanto, el 22 de julio de 2009.

CUARTO.- Existencia de causa de disolución El tenor literal del art. 367.2 LSC indica que 'las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'.

En el presente caso, invoca la parte demandada que, a tenor de las cuentas sociales y la contabilidad social, singularmente los balances trimestrales de comprobación, se acredita que la causa de disolución surge en el tercer trimestre del año 2009 y, precisamente, con la celebración del contrato con la actora que determina el nacimiento de obligaciones que suponen al final del trimestre la existencia de un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social.

Sin embargo, baste para desestimar tales alegaciones concluir que tal aseveración se funda en unas cuentas sociales presentadas tardíamente, incluso las de 2009 no han sido presentadas todavía, y que se asientan en una contabilidad social que no ha sido legalizada en la forma prevista por el Código de Comercio, arts. 25 y ss ., singularmente con la obligación de legalización de los mismos impuesta por el art. 27 -o previamente a su utilización o, posteriormente, a lo sumo a los cuatro meses del final del ejercicio-. En el presente caso, ni los libros están legalizados, ni consta sean veraces, amén de haber sido impugnadas estas circunstancias, por lo que, conforme al art. 31 del C de C, no han de ser valorados como tales y, por tanto, la demandada no ha levantado la carga de enervar la presunción legal que establece la ley, la anterioridad de la causa de disolución a la deuda, por lo que, solo por esto, procedería la estimación de la demanda.

Los demás datos fácticos del proceso, la ausencia de cuentas sociales de los años 2006-2008 hasta que el problema de insolvencia se manifiesta, la falta de acreditación de la existencia de libro de socios y de actas de la junta, la falta de legalización de los libros, la inactividad social ya durante el año 2008 según el tenor literal de la memoria de las cuentas de dicho ejercicio folio 153 de la causa- y las demás circunstancias del caso, nos llevan a estimar que la presunción de anterioridad de la causa de disolución a la deuda en el presente caso está lejos de ser disparatada o, ni tan siquiera, de haber sido desvirtuada.

Por último, respecto a la imposibilidad de cumplir el fin social por el cese de facto de su actividad, consta en la causa la inactividad social durante el año 2008, parecen reconocer los administradores sociales, el demandado y su sucesor, que así era, incluso posteriormente, actualmente no existe domicilio societario, hubo de ser emplazada la sociedad en el domicilio del actual administrador, no consta otra actividad que la celebración del contrato cuyas obligaciones incumplió, sin que anteriormente se acreditase, ha de volverse a la presunción legal, una actividad empresarial -la obra se hallaba paralizada desde hacía tiempo- que permitiese estimar que estaba cumplimiento su objeto y fin social, por lo que la conclusión ha de ser la misma que con la causa ya examinada, su concurrencia, por lo que el recurso ha de ser íntegramente estimado.

QUINTO.- Costas del recurso y de la primera instancia De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC , en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal , las costas del recurso no serán objeto de especial pronunciamiento, mientras que las de la instancia se impondrán al administrador condenado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por OBRAS Y CONTRATAS CALVO S.L. frente a la Sentencia de fecha 11 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 2 de Zaragoza, en el Procedimiento Ordinario número 393/2010, Recurso número 618/2012, revocamos la indicada resolución en el sentido de declarar a D. Florian responsable solidario de las cantidades objeto de condena a PROMOIN ZARAOSCA S.L., así como al abono de las costas de la actora en la primera instancia. No se hace especial declaración sobre las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso dada su estimación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.