Sentencia Civil Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 489/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00002/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 489/15

En OVIEDO, a dieciocho de Enero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2/16

En el Rollo de apelación núm. 489/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 125/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas del Narcea, siendo apelante DOÑA Pilar Y DOÑA Begoña , demandantes en primera instancia, representadas por el Procurador DON EUGENIO JOSE ALONSO AYLLON y asistidas por el Letrado DON PEDRO MONZON SANCHEZ; y como parte apelada DOÑA Marcelina , demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON MIGUEL FERNANDEZ RODRIGUEZ y asistida por el Letrado DON MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas del Narcea dictó Sentencia en fecha 14 de Septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Pilar y Dña. Begoña , contra Dña. Marcelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García González, y en consecuencia,

1) Absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contra ella dirigidos.

2) Con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte Apelada en fecha 15-12-2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-Es sabido que la practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado en que apoya la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en él exigidos.

En este caso la parte apelada interesa la unión a estos autos, vía Art. 460.1 de la L.E.Civil , de las notas registrales simples de inscripción en el Registro de de seis fincas rusticas y una participación en un monte comunal, cuyo origen y titularidad coincide con los de la litigiosa, afirmando no haber tenido conocimiento de tal circunstancias sino con posteriorioridad a la celebración del acto del juicio.

La admisión de la citada documental no procede por un doble orden de razones: en primer lugar, porque no habiéndose personado la parte apelada que la propone dentro del termino del emplazamiento, ha de reputarse que ello ha supuesto la preclusión para la misma de la posibilidad de solicitar el recibimiento a prueba, dado que éste y la aportación de documentos, tiene como limite para su proposición y aportación, el escrito de oposición al recurso, que en este caso al no haberse formalizado el personamiento dentro del mismo no puede ser tomado en consideración a este respecto, toda vez que el cumplimiento de la carga de la personación dentro del plazo del emplazamiento es un requisito procesal de carácter insubsanable, que lleva consigo la perdida y preclusión del tramite correspondiente, como así resulta de lo dispuesto en el Art. 463 de la LCE, tras la redacción dada al mismo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, recogiendo expresamente lo que con anterioridad era doctrina jurisprudencial tanto del TS como del TC, en el que expresamente se establece que ' Si el apelante no compareciere dentro del plazo señalado , el Secretario judicial declarara desierto el recurso de apelación y quedará firme la resolución recurrida'. Es cierto que no regula las consecuencias de la no personación del apelado, pero estas necesariamente, de acuerdo la esencialidad e insubsanabilidad de la personación en el plazo del emplazamiento, y lo dispuesto en el Art. 149.2 de la L.E.Civil , han de suponer la imposibilidad de proveer sobre la solicitud de prueba y admisión de documentos, cuyo momento preclusivo es precisamente ese escrito de oposición, al que no puede proveerse en tanto el personamiento de la parte que la propone no se produce, y

En segundo lugar, porque aun cuando pudiera obviarse el defecto de personamiento en ese momento preclusivo de la proposición de prueba, lo que se afirma a los solos efectos discursivos, sin aceptarlo, la inadmisión de la documental adjuntada con el escrito de oposición procedería, dado que no encajan los adjuntados al mismo, en ninguno de los apartados del Art. 270 de la L.E.Civil , pues según el apartado 2º, que es el implícitamente invocado en este caso, mismo no basta simplemente alegar desconocimiento de su existencia, sino que exige la justificación de de tal extremo, y en este caso ninguna existe ni se ha propuesto, y es difícil admitir que un dato que figura inscrito en el Registro de la Propiedad, estando como están las partes inmersas en un proceso sobre discusión de titularidad de bienes cuya titularidad originaria es coincidente, no hubiera sido consultado tempestivamente el mismo por los demandados, en orden a articular su defensa en la primera instancia, aportándolos con la contestación, como es legalmente procedente. .

En todo caso, la existencia de otras propiedades procedentes del mismo causante originario común, que aparecen inscritas en el Registro en forma independiente a la litigiosa, es extremo que ya resulta de la propia Escritura Publica de compraventa de todas ellas adjuntada con la demanda como doc. 3 por lo que tampoco puede reputarse tengan los que ahora pretenden aportarse, en forma absolutamente extemporánea, relevancia alguna a la hora de formar convicción judicial sobre la cuestión objeto de debate, lo que de no existir el citado óbice procesal justificaría igualmente su rechazo, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 283 de la L.E.Civil .

PARTE DISPOSITIVA

No ha lugar a recibir el presente recurso a prueba, ni a tener por unidos los documentos adjuntados con el escrito de oposición del recurso por la parte apelada.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13-01-2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que las actoras, Doña Pilar y su hija Doña Begoña , actuando en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria integrada por los herederos de Don Roque , esposo y padre respectivo de las mismas, ejercitaban acción declarativa de propiedad, solicitando en su suplico se declarara: 1º ' Que La denominada ' CASA000 ', inscrita al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 ,finca NUM003 , tal como actualmente consta , y anteriormente conocida como ' CASA001 ' registral numero NUM004 , es propiedad de la disuelta y no liquidada sociedad de gananciales de Doña Pilar y su fallecido esposo DON Roque , hoy sus herederos', asi como ' que la demandada habrá de pasar por esta declaración y sus consecuencias legales '.

La razón de ser de la desestimación estriba en haber reputado el Juzgador de Primera Instancia, que no estaba acreditado el requisito de la identificación, cuyo enjuiciamiento aborda en primer lugar, siguiendo una doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en la STS de 1 de diciembre de 1993 , que esta Sala entre otras, además de en la citada en la misma, en su sentencia núm. 500/ 2012 de 17 de diciembre , ha venido aplicando con reiteración, según la cual a la hora de abordar la concurrencia de los requisitos de prosperabilidad de esta acción, viene estimando que debe comenzar por analizarse, no el requisito del titulo de dominio, sino el de identificación, dado que en acciones de esta naturaleza lo esencial que ha de determinarse es la realidad física de la finca sobre el terreno para después discutir y determinar a quien pertenece, porque la declaración de propiedad que se pretende lo es de una determinada finca en cuanto realidad física y no de la descripción documental que de la misma puedan hacer los títulos invocados en su apoyo.

Todo tras razonar que no podía reputarse acreditado que ambas fincas registrales, reflejadas en el suplico, fueran idénticas y la misma, y por ello que el titulo de dominio esgrimido, la usucapión o prescripción extraordinaria en este caso, amparara el derecho de propiedad que sobre las mismas pretendían ostentar las actoras.

Recurren tal pronunciamiento estas ultimas, en cuyo escrito de interposición centran la impugnación en razones tanto formales como de fondo.

Entre las primeras, en primer lugar, se denuncia la existencia de una incongruencia por exceso, por alteración de los términos del debate, basada en la existencia de un error en el Juzgador de primera Instancia a la hora de afrontar el enjuiciamiento de la pretensión declarativa de propiedad ejercitada en la demanda que, se afirma ahora, su objeto no comprendía la totalidad del inmueble a que se refieren las inscripciones registrales, recogidas en el suplico, sino exclusivamente a la casa núm. NUM005 de la localidad de Gillón, única de origen familiar de los litigantes en la citada localidad, razonando al respecto que la consignación en su suplico como objeto de la citada acción declarativa del numero de identificación registral, al igual que la argumentación de la demanda referida a la existencia de una doble inmatriculación, a la figura consuetudinaria del casería, del que formaba parte la citada casa, y del mayorazgo o 'moirazo', tal como se le denomina en la zona de Cangas del Narcea, no eran mas que datos o explicaciones dirigidas a fundamentar el titulo de dominio de la usucapión, que se invocaba existente a su favor, fundado en haber poseído la misma a titulo de dueñas de forma publica, quieta y pacifica durante mas de 57 años, única sobre la que la demandada discutía tal titularidad pretendiendo que formaba parte integrante del caudal hereditario de la herencia de Don Calixto y su esposa Doña Julia , padres y abuelos respectivos de las partes, y ello a raíz de haber obtenido una sentencia favorable en proceso instado por el esposo y padre de ambas, junto con otros vecinos del pueblo de Gillón, contra la empresa minera Antracitas de Gillón, y el Principado de Asturias, en relación de los daños causados en la citada casa derivados de subsidencias mineras que fue estimada en el año 2013, hecho que determinó que la demandada, en el año 2014, tras mas de 57 años de silencio, discutiera esa propiedad exclusiva reclamándole su participación como heredera y cotitular de la citada casa.

Consecuencia de ese limitado objeto de la acción declarativa se denuncia, en segunda lugar, la infracción en la recurrida del art. 281.3 de la L.E.Civil , en cuanto nunca se habría planteado en este procedimiento, la no concurrencia del requisito de identificación, relacionado con la citada casa, dado que la demandada nunca discutió en su contestación que la anteriormente denominada ' CASA001 ', en la originaria inscripción registral, y la actual ' CASA000 ', fueran distintas, esto es que la casa que se afirmaba en la demanda había sido adquirida por las actoras vía usucapión, era una y la casa que pretendía la demandada pertenecía a la herencia familiar, causada por el fallecimiento de los padres y abuelos comunes de las partes, fuera otra, tratándose así este requisitos de identificación, o identidad de ambas, de un hecho sobre el que existía plena conformidad de las partes y por ello no necesitado de prueba.

SEGUNDO.-Ambos motivos, cuyo enjuiciamiento se aborda por su evidente conexión, en forma conjunta, se rechazan.

En efecto, como recuerda la reciente STS de 8 de abril de 2015 , con cita de su precedente de 18 de mayo de 2012 , '... constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la resolución establecida, sino que se faculta para que se decida sobre el mismo objeto, coincidiendo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el 'petito' y la 'causa petendi' ( STS 29 de enero 2015 )'.

Es por ello que si bien se viene estimando por la jurisprudencia (cf. STS 20 de noviembre de 2009 ) que una sentencia que desestima la demanda, en principio, no puede ser tildada de incongruente, ya que, por su propia esencia, resuelve todos los pedimentos rechazándolos, ello lo es con la salvedad de que esa desestimación no se hubiera basado en una alteración o mutación de los hechos delimitadores del objeto del proceso.

Ahora bien, en este caso no puede estimarse que hubiera existido como ahora se pretende, una alteración del objeto del proceso por parte del Juzgador de Primera Instancia a la hora de determinar si concurría o no ese requisito de identificación de la finca objeto de la declaración de propiedad. Ello es asi, porque los términos del suplico de la demanda, ya transcritos, no dejan lugar a dudas acerca del alcance de la acción declarativa de propiedad, asi como de que esta tenia por objeto no exclusivamente la casa núm. NUM005 del pueblo de Gillón, como ahora se sostiene, sino la totalidad de la finca registral núm. NUM003 'tal y como actualmente conste', resultando que la descripción de la citada finca registral denominada ' CASA000 ', es sustancialmente distinta a la anterior conocida como ' CASA001 ', registral NUM004 , como asi resulta de la simple comparación de sus respectivas inscripciones registrales, entre las que no solo existe una sustancial diferencia de superficie, teniendo en cuenta que a la primera se le atribuye una superficie total de 15.432m2, mientras que a la segunda se le atribuyen 10 áreas, esto es 1000m2, sino también una clara discrepancia entre los linderos que se atribuyen a ambas. Esa sustancial discrepancia fue denunciada por la demandada en su contestación cuestionando tanto en esta como en la audiencia previa, la concurrencia de este requisito de identificación.

Esa diferencia nunca fue aclarada por las actoras en su demandada y solo se explica por el hecho de haber incluido dentro de la primera , esto es de la finca registral NUM003 , ' CASA000 ', además de la casa propiamente dicha, la totalidad de las fincas rusticas adquiridas en la Escritura de compraventa de 11 de octubre de 1910 por Don Ruperto , en nombre y representación de sus cinco hijos menores, que en la misma aparecen como fincas independientes inscritas también como tales en el Registro según asi resulta de los propios cajetines de inscripción obrantes en la misma (doc. 3 de la demanda).

La actora además en su demanda, Apartado II de los antecedentes de hecho, para justificar lo que denomina 'Evolución de la denominada ' CASA001 ' a la denominada ' CASA000 ' objeto de este procedimiento', acude a la institución del derecho consuetudinario Asturiano conocida como 'casería' que afirmó integrada no solo por la casa sino también por las tierras necesarias para la explotación agrícola, aludiendo a que esa integración, se habría consolidado en este caso en el momento en que la actora, Doña Pilar , fue mejorada por su padre en capitulaciones matrimoniales, poseyéndola en exclusiva una vez fallecido el mismo, situación posesoria exclusiva que fue lo que intento legalizar, tras el fallecimiento de su madre Doña Julia , mediante la creación de un titulo que permitiera inscribirla a su nombre y el de su esposo, no otro que la Escritura de Compraventa que en fecha 24 de 11 de 1988, hizo a favor de la sociedad de gananciales que ambos tenían. Es por ello que aunque ahora pretende reducirse el objeto de debate a la propiedad de la casa, lo cierto es que al llevar al suplico como objeto de la misma, la finca con la descripción actual que consta en el Registro, que comprendería lo que denomina ' DIRECCION000 ', es claro que el pronunciamiento declarativo de propiedad a su favor que se pretendía alcanzaba a la totalidad de esta ultima, de ahí que el Juzgador de Primera instancia al abordar el requisito de identificación, partiendo del mismo, no pueda estimarse hubiera alterado los términos del debate, ni por ello incumplido lo dispuesto en el art. 281.3 de la L.E.Civil , en cuanto la conformidad de las partes si bien alcanzaba efectivamente a que la casa era única y la misma, aunque se le hubiera alterado unilateralmente por la actora la denominación, esa conformidad no existía en el resto de la finca que esta ultima había inscrito a su favor a que alcanzaba igualmente la acción de declaración de propiedad, de modo que la discrepancia en relación a este requisito exigible para el éxito de la acción declarativa de propiedad ciertamente existía, y por cuanto se razona en la recurrida, no había sido aclarado en este procedimiento lo que hacia innecesario el enjuiciamiento del mejor titulo de dominio invocado por las actoras, al ser necesaria la concurrencia conjunta de ambos para su estimación.

TERCERO.-Pero es que además, aun cuando pudiera aceptarse la tesis que ahora mantienen las actoras en su recurso, de que el objeto de la acción declarativa de propiedad lo era en exclusiva la casa-inmueble núm. NUM005 de la localidad de Gillón, respecto a la que ciertamente concurre el requisitos de identificación, y se limitara el objeto de debate, como ahora se pretende, a determinar si efectivamente las actoras habrían adquirido su propiedad exclusiva por usucapión, de forma que la misma no pertenece, como se sostiene por la demandada, al haber hereditario de los causantes comunes de las partes, también procedería el rechazo de la demanda y por ello del presente recurso, aunque ello lo fuera por distintos razonamientos a los contenidos en la sentencia de primera instancia.

Ello es así porque del historial de transmisiones que en relación a la misma se detallan en la demanda, con origen en la inicial adquisición por el abuelo de las partes, Don Ruperto , primero en documento privado de abril de 1910, posteriormente elevado a escritura publica en octubre del mismo año, en nombre de sus cinco hijos, entre los que se encontraba Don Calixto , padre de las partes Doña Pilar y Doña Marcelina , la posterior adquisición de este ultimo de la parte correspondiente a sus hermanos, que en principio es una transmisión indiscutida por la demandada, lo cierto es que nunca existió una transmisión por parte de este ultimo en exclusiva a favor de la actora Doña Pilar , pues en la Escritura de Capitulaciones de 17 de abril de 1948, lo que este ultimo efectuó fue una mejora, transmitiéndole ' la tercera parte de todos los bienes , derechos y acciones que deje a su fallecimiento', de forma que en virtud de la misma no puede estimarse que la citada casa le hubiera sito atribuida en exclusiva y fuera por ello poseída por esta y su esposo, a raíz del fallecimiento de su padre Don Calixto , ocurrido en el año 1957, a titulo de dueños, o en todo caso a raíz del fallecimiento de su madre y esposa del primero Doña Julia , en el año 1980, como se pretende, esto es durante un plazo superior a 30 años, para que opera a su favor la adquisición vía prescripción extraordinaria, ni menos aun la ordinaria del art. 1957 del C.Civil , a raíz de la doble inmatriculación que de la citada finca llevo a cabo la actora a través de su venta a su esposo e integración de la misma en la sociedad de gananciales de ambos, con apoyo en la usucapión secundum tabulas que se invoca en base a lo dispuesto en el art. 35 de la Ley Hipotecaria .

Esta ultima, porque es doctrina reiterada del TS, recogida entre otras en su sentencia de fecha 28 de enero de 1988 , que no opera la prescripción adquisitiva secundan tabulas, cuando el titulo inscrito es absoluta y radicalmente nulo, circunstancia que aquí concurre en relación al titulo pre constituido unilateralmente por la actora Doña Pilar y su esposo, para procurar esa doble inmatriculación en el Registro de la casa litigiosa a su nombre, pues como recuerda la STS de 17 febrero 2000 , ' Conocida es la Jurisprudencia según la cual, producido el hecho sucesorio, todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición, y si en la partición se adjudica algún bien proindiviso, pasan a ser titulares en copropiedad.

Conocida y reiterada es también la Jurisprudencia según la cual ningún comunero o coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición. Así lo proclaman sentencias de 14 Oct. 1991 , 23 Sep. 1993 , 31 Ene. 1994 y 25 Sep. 1995 , entre otras.'

Seria por ello aplicable al citado titulo viciado de nulidad absoluta la consolidada jurisprudencia del TS recogida entre otras en su sentencia de 10 de octubre de 2007 , y la mas reciente de 25 de marzo de 2015 , niega validez a estos títulos radicalmente nulos para fundar la prescripción adquisitiva ordinaria.

Tampoco puede estimarse se hubiera operado a favor de las actoras la prescripción extraordinaria, pues aun cuando se aceptara como hecho no controvertido que la citada casa paso a ser propiedad exclusiva del padre y abuelo respectivo de las partes, Don Calixto , por adquisición del derecho que sobre la misma ostentaban según el titulo originario inscrito del año 19010, el resto de sus hermanos, lo que no puede reputarse acreditado es que por el hecho de la mejora que éste en la citada Escritura de Capitulaciones matrimoniales hizo a la actora Doña Pilar hubiera transmitido a esta ultima con exclusión de sus hermanas, la demandada Doña Marcelina , y Doña María Angeles hoy fallecida, con descendencia, su propiedad exclusiva, toda vez que en esa escritura de capitulaciones simplemente le efectuó en concepto de mejora la transmisión de la tercera parte de los bienes existentes a la fecha de su fallecimiento, no llevando a cabo en la misma una partición con adjudicación en exclusiva de la citada casa con la obligación de abonar a sus hermanas el su legitima en metálico en la forma establecida en el art. 1056 del CCivil.

No existió por ello partición de la herencia con adjudicación en exclusiva de la citada casa familiar, sin que frente a esa clara disposición testamentaria del causante común de las partes, limitada a la mejora de un tercio del caudal de su herencia, pueda prevalecer la costumbre que se invoca existente en la zona del mayorazgo, dado que, como recuerda la STS de 12 de marzo de 2002 , ' El principio de jerarquía normativa proclama la presencia de una subordinación entre las normas jurídicas, de la que se deduce el mayor rango de eficacia y aplicación que poseen, y su efecto jurídico se fija en el artículo 1.2 del Código Civil , a cuyo tenor 'carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior'; por otra parte, el apartado 1 de este precepto dispone que 'las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', y su apartado 3 establece que 'la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada' , de donde resulta que tiene prevalencia sobre la costumbre las normas reguladoras de las sucesión, y con arreglo a las mismas, la casa litigiosa junto al resto de las fincas que integran la casería, pertenece a la herencia de los padres de las partes, Don Calixto y Doña Julia , herencia que al no haber sido partida hasta la fecha, como han reconocido todos los testigos que han declarado en estos autos a instancia de la demandada, y la propia actora Doña Julia , en la declaración prestada en el acto del juicio (a partir minuto 10,21 del acto de reproducción videográfica del acto del juicio), solo permite que la posesión la hubieran tenido las actoras a titulo de coherederas.

Posesión en concepto de coheredera que según consolidada jurisprudencia recogida entre otras muchas en sus sentencias de fecha 11 de junio y 5 de noviembre , ambas de 2012, 27 de abril de 2011 , 6 de noviembre de 1998 , todas con amplia cita de precedentes, no es hábil para la adquisición del dominio de los bienes que integran la herencia.

Ello es asi porque esta forma de adquirir el dominio precisa de la cumplida acreditación por quien la invoca del requisito de la detentación posesoria de la finca durante el lapso temporal exigido en la ley asi como de que tal detentación lo es titulo de dueño, dado que el ' animus domini' es el único susceptible de servir de titulo para adquirir el dominio, según previene el art. 447 y 1941, ambos del CCivil, y viene declarando la jurisprudencia del TS, en sede precisamente de usucapión extraordinaria ( cf. sentencias del Alto Tribunal de 20 de diciembre de 1986 , 3 de noviembre de 1973 y 25 de octubre de 1995 ), prueba que no puede reputarse concurrente en este caso, pues el titulo universal de herencia, único ostentado por las actoras sobre la misma, es insuficiente para transmitir el dominio: en primer lugar, porque cuando existen varios herederos como aquí acontece, los derechos de los mismos se encuentran indeterminados y hasta la concreta adjudicación no hay derecho efectivo sobre bienes concretos, y en segundo lugar porque por ello tal posesión como heredero no es exclusiva ni excluyente del resto de herederos que ostentaban derechos de copropiedad como tales sobre la citada finca.

Por ello la posesión a titulo de coheredera de sus padres, única que ostento la actora tras su fallecimiento, no puede reputarse hábil para adquirir el dominio frente al resto de sus hermanas y entre ellas frente a la hoy demandada a salvo que se acredite la existencia de un titulo a su favor distinto al de su cualidad de coheredera que hubiera modificado un cambio en ese inicial concepto posesorio, de coheredera a titular exclusiva, desvirtuando la presunción contenida en el art. 436 del CCivil, de que 'la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario', que aquí no ha tenido lugar, pues como recuerdan las precitadas STS de 22 de junio y 5 de novimbre, ambas de 2012, ' no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa'o lo que es lo mismo, 'nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión'.

No puede por ello por la sola voluntad del heredero que inicio la posesión a titulo de tal, cambiar ese titulo de poseedor por otra en concepto de dueño exclusivo, pues obviamente un coheredero en cuanto copropietario no puede prevalerse de su situación de detentador exclusivo para usurpar sus derechos al resto de los participes, dado que como se razona en la tan citada STS de 5 de noviembre de 2012 , ello se opondría al principio '... según el cual cada comunero puede favorecer a sus condóminos en los actos que produzcan ganancias o ventajas, pero no les puede perjudicar en los que resulten nocivos ( sentencias, entre otras, de 8 abril 1965 , 14 marzo 1969 y 27 enero 1984 EDJ1984/6979 ) y lo sería transmutar en posesión a título de dueño la que nació con pleno reconocimiento de que la titularidad era compartida por varios condóminos'.

A ello, como también se razona en la precitada STS, con cita de precedentes, no se opone que el demandante (en este caso las actoras) haya pagado los impuestos que gravan la vivienda o abonado los suministros de agua, luz u otros, pues ello no es sino mera consecuencia compensatoria de la detentación material y disfrute de aquélla, así como tampoco que hayan podido realizar obras en la casa u acometido en exclusiva los costes del proceso en el que se reclamo la indemnización de daños causados en la misma por la actividad minera, dado que, todos los que no respondiesen a su exclusiva utilidad, podrán ser repercutidos al resto de los coherederos en el proceso de división de la herencia correspondiente.

CUARTO.-Las razones precedentes unidas a las consignadas en la recurrida determinan la procedencia de mantener el pronunciamiento desestimatorio contenido en la misma y, con ello, el rechazo del presente recurso, con imposición de las costas causadas en esta alzada a las actoras, esto ultimo por ser preceptivas, de conformidad con el principio objetivo del vencimiento del art. 398 1º de la L.E.Civil , al no existir duda alguna de hecho ni de derecho que justifique su exención.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Pilar Y DOÑA Begoña contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 125/14 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cangas del Narcea. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.