Sentencia Civil Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 308/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00002/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0101107

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000582 /2014

Recurrente: Humberto

Procurador: ANDRES BENEYTEZ AGUDO

Abogado: FELIX ANGEL CABALLERO BRAVO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 , NUM000 - ALOVERA, ALZA RESIDENCIAL, S.L.

Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMAN GARCIA, ANDRES BENEYTEZ AGUDO

Abogado: RICARDO AYALA MARTINEZ, FELIX ANGEL CABALLERO BRAVO

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª. MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 2/2016

En Guadalajara, a catorce de enero de dos mil dieciséis

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 582/2014, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 308/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Humberto representado por el Procurador de los tribunales D. Andrés Beneytez Agudo, y asistido por el Letrado D. Felix Caballero Bravo, y como apelado-demandante, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE ALOVERA representado por la Procuradora de los tribunales D.ª CARMEN ROMÁN GARCÍA, y asistido por el Letrado D. RICARDO AYALA MARTÍNEZ, y como apelado-demandado ALZA RESIDENCIAL, S.L. representado por el Procurador de los tribunales D. Andrés Beneytez Agudo, y asistido por el Letrado D. Félix Caballero Bravo sobre Cesación de inmisiones acústicas y medioambientales, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 9 de junio de dos mil quince se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimada la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Román García, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 DE ALOVERA frente a ALZA RESIDENCIAL SL Y D. Humberto , debo ACORDAR Y ACUERDO:

1.- Condenar a los demandados a cesar inmediata y definitivamente en la contaminación por ruidos y molestias medioambientales, ocasionados por las emisiones de la actividad del Bar-Pub realizada en el local nº 1 de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Alovera.

2.- Prohibir a los demandados el ejercicio de cualquier actividad de bar o similar, en tanto no se lleven a cabo las obras de insonorización necesarias y suficientes que eviten la transmisión de inmisiones contaminantes en las viviendas del edificio, con apercibimiento de clausurar el local en caso de no realizar y acreditar su efectividad al Juzgado en el plazo de dos meses desde la firmeza de la sentencia.

3.- Imponer las costas a los demandados.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Humberto se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 12 de enero de 2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una mejor comprensión de los motivos del recurso de apelación y de los razonamientos de esta Sala resulta imprescindible que precisemos los hechos que fueron objeto de debate en la instancia en cuanto se reproduzcan a través del recurso de apelación y que aparecen perfectamente descritos en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada. Y así dice la juzgadora: 'Se ejercita en la demanda una acción de cesación de inmisiones sonoras, citando en apoyo de la misma los arts 7.2 y 9.1.b de la LPH , 1902 y 1908 del CC y la Ordenanza Municipal sobre normas de Protección Acústica del Ayto. de Alovera, alegando en síntesis para fundarla, los siguientes hechos: 1.- Que en el local nº 1 de la Comunidad demandante se desarrolla una actividad de bar-pub desde que finalizó la construcción del edificio y se entregaron las viviendas en el año 2008, girando actualmente con el nombre de Bar ZEN, siendo su titular el arrendatario del local, D. Humberto y arrendadora y propietaria la promotora del edificio, ALZA RESIDENCIAL SL. 2.- Que los ruidos que se generan en el interior del local como consecuencia del desarrollo de esa actividad (música, vibraciones, arrastre de mobiliario, taconeo, portazos...) y debido a la insuficiente insonorización, se transmiten a la vivienda del NUM001 situada sobre el local, transmitiéndose igualmente los ruidos procedentes del exterior al permanecer los clientes en la puerta fumando, charlando y gritando hasta el cierre del local, a las 2:30 horas de lunes a jueves y hasta las 4:30 los fines de semana. 3.- Que en el año 2010 tras reiteradas denuncias y quejas al Ayuntamiento y llamadas a la Guardia Civil y Policía Local, se inició un procedimiento sancionador que obligó a ejecutar reformas en el local, reanudándose la actividad y con ello las molestias, denuncias y solicitud de adopción de medidas al Ayuntamiento, por parte de los vecinos. 4.- Que las inmisiones acústicas procedentes del local, continúan sin cumplir los límites nocturnos estipulados en la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de Alovera. 5.- Que esos ruidos impiden a los afectados un mínimo descanso y el normal uso de su vivienda, habiendo generado daños a la salud a la familia propietaria de la vivienda del NUM001 , que incluso costeó la instalación de ventanas reforzadas en su vivienda sin resultado alguno, así como daños morales; vulnerando los derechos constitucionales a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, integridad física y moral, medio ambiente sano y vida digna de los afectados. 6.- Que en la Junta General de la Comunidad de Propietarios celebrada el 4-12-2012, se acordó ejercer acciones legales para reclamar el cese de las molestias, remitiéndose por el Propietario de la Comunidad, sendos requerimientos al propietario y arrendatario del local con fecha 5 de marzo de 2013, instando el cese inmediato de las inmisiones acústicas, sin resultado.

Los codemandados personados con la misma defensa y representación, pero en fechas diferentes, se oponen a la demanda. ALZA RESIDENCIAL SL opone excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y en cuanto al fondo, niega que los ruidos procedentes del local superen los límites señalados por la Ordenanza Municipal, así como que se haya afectado a la salud de los moradores de la vivienda del NUM001 . El codemandado D. Humberto opone la excepción de prescripción de la acción, por haber transcurrido un año desde el requerimiento de la Comunidad que recibió el 6 de marzo de 2013 y la de falta de legitimación activa; y en cuanto al fondo niega que los ruidos procedentes del local superen los límites señalados por la Ordenanza Municipal, exponiendo que el local cuenta con una insonorización acústica perfecta para soportar un volumen máximo de 90db en su interior y que desde el 28 de abril de 2014, el aparato de música del local esta precintado para evitar emisiones superiores a 86 db, por lo que cumple con la Ordenanza Municipal y niega la afectación a la salud de los ocupantes del NUM001 '.

La juez dicta sentencia íntegramente estimatoria de la demanda alzándose frente a la misma únicamente uno de los codemandados, Humberto , para interesar la parte actora, por el contrario, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso de apelación utiliza como rúbrica 'vulneración del artículo 1968.2 del Código Civil . Prescripción de la acción. 1 año.' Desde dicho enunciado reitera el apelante los argumentos esgrimidos en la instancia para considerar prescrita la acción ejercitada, a saber, que el plazo examinado comenzó a correr el 6 marzo del año 2013 que fue la fecha en la que la parte demandada recibió el correspondiente requerimiento exigiendo que cesasen los ruidos en el local. Desde tal fecha hasta la de la presentación de la demanda habría transcurrido el plazo del año previsto en el precepto más arriba citado del Código Civil. Y ya adelantamos que el motivo va a ser objeto de desestimación.

Y como punto de partida para la resolución del motivo es la precisión es necesario recordar que el recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Estos planteamientos desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pudiera haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal. No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. Como se decía en nuestra Sentencia de fecha 28 de enero del año 2.000 'la naturaleza y finalidad del recurso de apelación no permite la alteración de los términos en que quedó planteada la litis en primera instancia, en cuanto no se trata de un nuevo proceso sino de un nuevo juicio sobre el material, alegaciones y pruebas reunidos ante el Juzgado a quo, que ha de pronunciarse, en consecuencia, sobre las pretensiones deducidas por los litigantes en los escritos rectores del procedimiento; mientras que si se acogiera una petición en tal sentido la Sala no revisaría la sentencia contenciosa dictada en primera instancia sino que la sustituiría por otra no contenciosa que la Audiencia dictaría actuando como si de un órgano de primera instancia se tratara y frente a la que no cabría lógicamente recurso de apelación'.

En los mismos términos la SAP de A Coruña de fecha 21 de enero del año 2.011 al apuntar 'El recurso de apelación no puede consistir en que el apelante se limite a reproducir los alegatos vertidos en la instancia. Esos planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya se examinaron y resolvieron en la resolución apelada. La finalidad del recurso de apelación es intentar acreditar el error en que dicha resolución pueda haber incurrido, bien por una defectuosa apreciación de la prueba practicada, bien por una infracción de precepto legal (con la deseable cita del precepto o doctrina jurisprudencial infringido). No es una mera insistencia en los planteamientos iniciales. El resultado es que no se invoca de manera clara y precisa cuál habría sido la supuesta equivocación en que incurrió el razonamiento lógico jurídico de la resolución recurrida; y que supuestamente sería el que justificaría la pretensión de revocación que se postula. El recurso es contra la resolución del Juzgado. Debe tender a intentar demostrar a la Sala que, o bien la apreciación de los hechos controvertidos a la vista de la prueba practicada, o bien la aplicación de preceptos legales, fue errónea. No es un recurso por salto, como si el Juzgado no hubiese resuelto la cuestión jurídica objeto de litigio. No partir de esa premisa puede conllevar que realmente no se plasmen argumentos que contradigan la resolución apelada, lo que obligaría a desestimar el recurso, por lo tanto devendría inútil la apelación. El recurrente no explica los motivos por los que considera que el Juzgador de instancia se equivocó, bien en la apreciación de la prueba, bien en la aplicación de normas jurídicas'.

También la SAP de Orense de fecha 31 de julio del año 2.012 'El recurso de apelación aparece concebido en nuestro derecho como medio para la revisión de la sentencia recaída en la instancia, por lo que su contenido no ha de limitarse a reiterar las alegaciones o escritos allí presentados, sino que debe concretar las infracciones o defectos en que pudo haber incurrido la resolución impugnada y dar las razones por las que así se considera con la doble finalidad de asegurar a la parte contraria su derecho de defensa, dándole oportunidad de combatir los argumentos al respecto, y de permitir que la Sala pueda cumplir su función revisora. El artículo 458.1 LEC dispone que la apelación deberá efectuarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación mientras que, según el artículo 465.4 LEC , la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación, de donde resulta que, si nada se objeta en ellos a la resolución de la instancia o no se concretan las razones de la denuncia, el recurso carece de contenido y no merece ser atendido. Así lo tiene declarado esta Sala entre otras, en sentencias de 10 de junio de 2011 (rollos 589/10 y 596/10 ), en consonancia con la doctrina recogida en la STS, contencioso, de 28 de septiembre de 1992 donde se razona:' la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el Tribunal a quo, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado procesal al que se llega en la sentencia apelada, de modo que el objeto de las alegaciones impugnatorias, debe serlo la sentencia, y no el acto objeto del recurso contencioso- administrativo, precisándose para el éxito una argumentación crítica, directamente dirigida contra la de la sentencia, para evidenciar su posible error'.

En semejantes términos la SAP de Madrid ( Sección 19 ) de fecha 13 de julio del año 2.012 cuando apunta 'Se alza contra la sentencia la representación procesal de los demandantes que se limita a reproducir la argumentación de la contestación a la demanda, como si la sentencia dictada por el Juzgador a quo no tuviese existencia real ni hubiese nacido a la vida del derecho, de manera que, incluso ya desde aquí, se podría dar aplicación al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que en la interposición del recurso de apelación se contengan, de manera necesaria, las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Al recurso se opuso la contraparte'.

Y al examinar el recurso de apelación observamos que en el mismo el apelante se limita a reiterar los argumentos vertidos en la instancia para considerar prescrita la acción ejercitada, pero no combate los acertados razonamientos de la juzgadora de procedencia para desechar su alegación, concretamente, el carácter continuado de los daños producidos y la doctrina jurisprudencial interpretativa del plazo de prescripción en tales supuestos. Efectivamente, dispone el art. 1.968 apartado segundo del Código Civil , que prescribe por el transcurso de un año la acción derivada de las obligaciones del art. 1.902, añadiendo el art. 1.969, que el tiempo para la prescripción de toda clase acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitase. Llegados a este punto es uniforme doctrina jurisprudencial la que establece que cuando la reclamación de daños y perjuicios se refiere a daños continuados, o de producción sucesiva e ininterrumpida, el cómputo del plazo de prescripción no se inicia, dies a quo, hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida, no resultando siempre fácil determinar en la práctica cuándo se produce o ha producido ese definitivo resultado que, en relación con el concepto de daños continuados, se ofrece como algo vivo, latente y conectado precisamente a la causa originadora y determinante de los mismos, que subsiste y se mantiene hasta su adecuada corrección (Cfr. TS SS 12 Dic. 1980 , 12 Feb. 1981 , 19 Sep. 1986 y 25 Jun. 1990 y de 15 de marzo de 1.993 ).

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso de apelación se alega posible 'vulneración de una norma de orden público procesal e incumplimiento de una norma imperativa. Infracción del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal en relación con el artículo 6.3 del Código Civil ' considerando el recurrente que es radicalmente nulo el acuerdo adoptado en la junta general extraordinaria de la comunidad de propietarios ' AVENIDA000 NUM000 ' de fecha 4 diciembre del año 2012 referido a facultar al presidente para la presentación de demanda toda vez, dice el recurrente, que no consta en ningún punto del orden del día de la asamblea la toma de esta decisión.

En el desarrollo del motivo incurre el recurrente en el mismo vicio o defecto que ya hemos advertido al resolver el primero de los motivos del recurso de apelación. Reitera las alegaciones de la instancia pero no combate adecuadamente los razonamientos del juez para desestimar su pretensión. Lo que la juzgadora ha dicho en su sentencia es que el aquí recurrente-arrendatario del inmueble, carece de legitimación para impugnar los acuerdos de la junta de propietarios dado que no tiene dicha condición como meridianamente resulta del artículo 18 de la ley de propiedad horizontal .

Por si lo anterior no bastara y a mayor abundamiento aunque estimáramos, en modo alguno decimos que así sea, que el defecto invocado por el arrendatario daría lugar a la nulidad absoluta del acuerdo no consideramos, revisadas las actuaciones, que el defecto concurra. Lo que el recurrente sostiene es que en el orden del día de la convocatoria de la junta no se hizo constar entre los acuerdos a adoptar, facultar al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones por emisión de ruidos. No es así. Del punto primero del orden del día de la convocatoria en cuanto que dirigido a obtener autorización para la presentación y aprobación de presupuestos para la reclamación judicial al local Bar Zen por los problemas de ruidos resulta, con meridiana claridad, que lo que se somete a autorización comunitaria es el ejercicio de acciones, reclamación judicial, contra los ahora demandados por la emisión de ruidos pues solo así se entiende que se sometan a consideración de los comuneros los presupuestos correspondientes. En consecuencia desestimaremos también este segundo motivo del recurso interpuesto.

CUARTO.- Y en el tercer motivo del recurso de apelación se alega posible error en la valoración de la prueba y se articula utilizando argumentos dirigidos a combatir las conclusiones alcanzadas por la juez de instancia en relación con el nivel de ruido producido en el local propiedad y regentado por los demandados. En el desarrollo del motivo argumenta el recurrente que deben diferenciarse dos períodos o etapas en el conflicto nacido entre los vecinos y la parte demandada. En la primera de ellas que se extendería hasta el día 2 de marzo del año 2.014, fecha de inicio de expediente sancionador por denuncia de la Policía Local, el recurrente admite llanamente la producción de ruido por encima de niveles tolerables. Sin embargo, sigue razonando, a partir de dicha fecha y producto de la instalación de un limitador de volumen en el aparato de música a 86 dB, esto es 4 por debajo del límite permitido, 90 dB, se solucionó la problemática del ruido como así lo evidencia, sigue razonando quien recurre, el contenido de los informes policiales remitidos en período probatorio. Por otra parte y a mayor abundamiento, concluye el impugnante, los restantes ruidos a los que alude la sentencia provocados por voces, gritos, taconeo y murmullo de los clientes no resultan, tampoco, de los referidos oficios policiales.

Como se dice en la sentencia de la AP Ciudad Real, Sec. 1.ª, 353/2002, de 29 de octubre 'El derecho de todo ciudadano a no soportar inmisiones sonoras, enraíza desde el respeto al derecho fundamental de su domicilio, vida privada y familiar, y que como ha declarado la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, encuentra su amparo en lo dispuesto en el art. 8 del Convenio Europeo . Asimismo, y dentro del marco constitucional, ha de partirse del respeto a la dignidad humana, integridad física, libertad y domicilio, que consagran los arts. 10 , 15 , 17 , y 18 de la Constitución Española . Igualmente y en el marco del derecho privado, es incuestionable que toda perturbación acústica es generadora de responsabilidad extracontractual al amparo del art. 1902 del Código Civil , así como los ya citados por la demandante 590 y 1908 del c civil, en su aplicación analógica y consagración de los principios de buena vecindad. Como se ha expuesto, el derecho de propiedad sobre un local o negocio, no puede ni debe afectar a los derechos de los demás vecinos del inmueble, los que no se tienen porque ver perturbados por las inmisiones acústicas que provoque la explotación con fin de lucro de una determinada actividad. Por el contrario, a quien ejerce dicha actividad le es exigible la adopción de todas las medidas necesarias y tendentes a evitar los perjuicios que cause a los demás, por el ejercicio de la misma, sin que se vea exonerado por el cumplimiento de los requisitos administrativos previos a la apertura, si se acredita que dichas perturbaciones efectivamente se producen'.

Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novumiudicium» sino como una «revisiopriorisinstantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia ), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisiopriorisinstantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia , creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia . La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Siguiendo el tenor literal expuesto en su escrito de recurso del recurrente distingue éste el ruido procedente de la música del establecimiento y el que tiene su origen en la propia actividad. Respecto del primero ya hemos señalado más arriba, ciertamente de forma sintética, las razones por las que al entender del demandado el ruido producido por el aparato de música alcanza un volumen reglamentariamente permitido. Frente a dicha alegación hemos de hacer dos precisiones. La primera de ellas que no consta medición alguna tras la instalación por el arrendatario de un limitador de volumen en el aparato de música. Toda vez que con anterioridad a dicha instalación está acreditado que el volumen del sonido excedía del máximo permitido ( así se admite incluso en el recurso de apelación ), la cuestión es si con dicho limitador se ha rebajado la intensidad a un nivel aceptable. Para ello el apelante parte de un dato sustentado en el informe en su día elaborado por el técnico municipal, a saber, que el estudio acústico presentado con anterioridad a la apertura del local certificaba que se cumplía la normativa municipal sobre normas de protección acústica para un máximo de 90dB. A saber, que el decir del apelante y a falta de una medición efectiva del volumen es que éste se encontraría dentro de los límites tolerables pues se ha instalado un limitador a 86dB y el aislamiento existente protege hasta un máximo de 90dB.

Sin embargo el argumento no es definitivo pues no contradice con eficacia lo razonado por la juez en la sentencia, a saber, 'que por Resolución de 16.12.2010 del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Alovera, se otorgó autorización a favor del arrendatario del local nº 1 de la Comunidad demandante, para la actividad de Cervecería, concediéndole la licencia de apertura el 20 de julio de 2011, tras la ejecución de las obras de acondicionamiento objeto del Proyecto elaborado por el ingeniero técnico industrial Sr. Víctor , que intervino igualmente como Director de la Obra proyectadas y la presentación del Certificado de la Dirección Técnica emitido el 27 de mayo de 2011 y visado por el Colegio correspondiente, en el que se certificaba que se habían ejecutado las obras con sujeción al proyecto presentado y que las mismas afectaban entre otras, a las condiciones de emisiones de ruido, sometidas a las Ordenanzas municipales. Debe observarse en este punto que el proyecto de acondicionamiento del local parte de que el nivel máximo de ruido nocturno admisible en las habitaciones de la vivienda superior es el que marca la Ordenanza Municipal de 35 dB (pagina 16), y presume, sin efectuar comprobación alguna que 'los elementos constructivos antes del aislamiento y enlucidos, den un aislamiento superior a 40dB en forjados y 35 dB en elementos verticales' (pag 19) proyectando las medidas de aislamiento sobre esa premisa, de forma que tras su ejecución se cumplirían los niveles de transmisión de ruidos que permite la normativa municipal (así se desprende del examen de la copia del expediente municipal remitido a requerimiento del Juzgado)'. Añadiendo más adelante que 'el técnico municipal del Ayuntamiento giró visita al local en fecha no determinada pero anterior al 17 de agosto de 2011, informando favorablemente el inicio de la actividad, haciendo constar que 'no se han comprobado las zonas o instalaciones ocultas o de difícil acceso' y que 'conforme al informe de aislamiento acústico presentado, el nivel de emisión musical en el interior del local no deberá sobrepasar los 90 dB' (así consta en el expediente municipal remitido a requerimiento del Juzgado y se reitera en la respuesta remitida por el técnico correspondiente al Oficio librado por este Juzgado). Adolece por tanto esta inspección, a los efectos pretendidos en este procedimiento, de cualquier comprobación sobre los elementos constructivos y aislantes del local y sobre otro tipo de ruidos distintos de los procedentes del aparato de música del local'.

Llegados a este punto y si la juzgadora razona con argumentos que no han sido eficazmente combatidos en el recurso de apelación permaneciendo por consiguiente incólumes en esta alzada, que la conclusión alcanzada por el técnico municipal por cuya virtud el aislamiento acústico permitiría una emisión musical hasta los 90db no es definitiva pues adolece de la pertinente comprobación, si ello es así, decíamos, que el limitador de volumen se haya instalado a 86dB no garantiza en absoluto un nivel de emisiones legalmente permitido y menos aún soportable por los vecinos.

El recurrente acude también al contenido de las contestaciones a los oficios remitidos a la Policía Local para cuestionar las otras molestias relatadas en la sentencia apelada, a saber, golpes, arrastre de muebles, portazos, tacones y conversaciones de las personas que salen a fumar al exterior del local, que superan los niveles de contaminación acústica que la OMS estima tolerables y no nocivos para la salud. No desconoce la Sala el sentido favorable a la suerte del recurrente que resulta de los episodios y fechas narrados en el recurso. Tampoco lo desfavorable para él de otros episodios que igualmente se relatan en el oficio policial como pudiera ser el altercado de fecha 31 de agosto del año 2.008, las molestias por las conversaciones en el exterior del local a las que se refiere la intervención fechada en este caso el 18 de octubre de 2.014 o el de 15 de noviembre del año 2.014. Por consiguiente tampoco consideramos errónea la conclusión alcanzada por la juez de instancia sobre este particular.

Por todo lo anterior, en su conjunto considerado, desestimaremos este último motivo del recurso de apelación y confirmaremos la sentencia apelada.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC , las costas de la alzada se impondrán al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 7 de Guadalajara, confirmando integramente la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.