Sentencia Civil Nº 2/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2315/2015 de 03 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

e-mail: 200592002@AJU.ej-gv.es

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/007544

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2014/0007544

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2315/2015 - R

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 539/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: ION CARCAVILLA BARRAGAN

Recurrido/a / Errekurritua: Eladio y Manuela

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA y MARIA ELENA GARCIA DEL CERRO CORREDERA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA y JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

S E N T E N C I A Nº 2/2016

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

Dª. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cuatro de enero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 539/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián, a instancia de CAIXABANK S.A. (apelante - demandado), representada por el Procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia y defendida por el Letrado D. Jon Carcavilla Barragan, contra D. Eladio y Dña. Manuela (apelados - demandantes), representados por la Procuradora Dña. María Elena García del Cerro Corredera y defendidos por el Letrado D. Juan Luis Alfaro Zubillaga; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 30 de julio de 2015 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' Estimandola demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GARCÍA DEL CERRO en nombre y representación de D. Eladio y Dª Manuela contra CAIXABANK S.A., debo: a) Declararla nulidad de los contratos de depósito y administración de valores, así como de la suscripción de valores AFSF-AFSE, órdenes de compra y adquisiciones de 17 de julio de 2002, 5 de febrero de 2004 y 19 de julio de 2006, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a la firma, en los términos recogidos en esta sentencia; b) Condenara la demandada a pagar al actor la cantidad de 49.450 euros, con la obligación de recíproca restitución de los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos, en los términos recogidos en esta sentencia; c) Condenara CAIXABANK al pago de los intereses legales del art.1.303 del CC a contar desde la fecha de la formalización de los contratos (17 de julio de 2002, 5 de febrero de 2004 y 19 de julio de 2006), más los intereses de los arts.1.101 y 1.108 del CC , computados desde la fecha de presentación de la demanda, 14 de julio de 2014, hasta la sentencia de 1 ª instancia y la aplicación de los intereses procesales de mora del art.576 a partir de dicha resolución judicial, y, en el caso de la devolución a CAIXABANK, en los términos recogidos en esta sentencia; d) Todo ello con expresa imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 9 de diciembre de 2015.

TERCERO.-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia

Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia-San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Eladio y Dª Manuela contra LA CAIXA DŽESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA (en lo sucesivo LA CAIXA) ejercitando con carácter principal una acción de nulidad absoluta de pleno derecho de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI (AFSE) de fecha 17 de julio de 2002 y FAGOR (AFSF) de fechas 5 de febrero de 2004 y 19 de julio de 2006 por deficiente información y error obstativo, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

La parte apelante basa su recurso sobre las consideraciones que, en síntesis, los siguientes:

1.- Indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de LA CAIXA y de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Si lo que pretende la parte actora es obtener la devolución del importe invertido en las aportaciones financieras subordinadas, la acción debería tener por objeto los contratos de adquisición o suscripción de las mismas, de los que son parte únicamente aquélla y EROSKI y FAGOR. No cabe pretender la recuperación de la inversión mediante una acción de nulidad dirigida contra las órdenes de suscripción y compra suscritas con LA CAIXA, puesto que en aplicación de la restitución de prestaciones que sigue a la anulación de obligaciones ex art.1.303 CC no puede su mandante restituir algo que nunca antes ha percibido. De forma subsidiaria, y si se estima que LA CAIXA está legitimada pasivamente, la relación jurídico procesal se ha constituido de manera deficiente, ya que resulta necesaria la intervención en el procedimiento de EROSKI y FAGOR en su condición de emisores del producto.

2.- La acción ejercitada se encuentra caducada. Las órdenes de compra fueron ejecutadas en 2002, 2004 y 2006, por lo que resulta evidente que había transcurrido el plazo de caducidad de 4 años a contar desde la consumación del contrato contemplado en la ley.

3.- El hecho de que eventualmente la parte actora creyera estar suscribiendo un producto con unas características distintas de las que tenía en realidad no puede encuadrarse en una nulidad radical del contrato, sino que debe vehicularse a través de una acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

4.- Error en la valoración de la prueba. LA CAIXA cumplió con todas las obligaciones de transparencia e información que la ley le impone. La sentencia yerra en la valoración de la documental obrante en autos y de la prueba practicada en el acto de juicio y, en especial, de la declaración del comercial del producto, el Sr. Teofilo , de cuyas palabras se desprende con claridad que la parte actora recibió una explicación más que detallada y correcta de las características del producto y de los riesgos asumidos con la inversión realizada, así como la correspondiente documental informativa elaborada por los emisores del producto. Todo ello sin mencionar el perfil eminentemente inversor de la parte actora, que, con carácter previo y posterior a la suscripción de las AFS ha venido contratando múltiples productos con riesgos similares o idénticos a las del producto que ahora pretende anular, tales como participaciones preferentes y fondos de inversión en renta variable.

5.- Infracción legal por inaplicación del art.1.309 CC . La acción ejercitada se habría extinguido por confirmación del negocio jurídico. Y, en caso de que se declarase la nulidad, lo único a lo que LA CAIXA vendría obligada a restituir sería el importe al que ascienden las comisiones derivadas de su ejecución.

La representación de D. Eladio y Dª Manuela se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada con imposición a la apelante las costas de la segunda instancia.

SEGUNDO.- Consideraciones previas

De la lectura de la sentencia impugnada se concluye que el Juzgador de instancia ha estimado la acción principal ejercitada por los actores, esto es, la acción de nulidad absoluta y radical, de pleno derecho, por error obstativo. Sin embargo, las consideraciones y fundamentos en que la sentencia de instancia basa su decisión se corresponden con los que darían lugar a la estimación de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Lleva razón la parte apelante cuando sostiene hecho de que eventualmente la actora creyera estar suscribiendo un producto con unas características distintas de las que tenía en realidad no puede encuadrarse en un supuesto de nulidad radical del contrato, sino que debe vehicularse a través de una acción de anulabilidad por error en el consentimiento.

En efecto, como señala la STS de 13 de julio de 2012, la jurisprudencia de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo y la doctrina científica han distinguido dos tipos de error. A partir de la STS de 23 mayo 1935 , se ha venido considerando que el error vicio es aquel que constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada. Este es el planteamiento del art. 1266 CC . En cambio, en el error obstativo hay una falta de voluntad, porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración.

Pues bien, en el caso de autos no nos encontramos ante un supuesto determinante de error obstativo, porque, en definitiva, lo que se alega es que existió un déficit de información sobre la naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras subordinadas comercializadas, que determinó que se prestara un consentimiento que, de haberse conocido dichos extremos, no se hubiera dado. Por tanto, el consentimiento ha existido, aunque fundado en una creencia inexacta de la realidad.

La parte actora fundamenta igualmente su solicitud de declaración nulidad absoluta y radical en la deficiente información facilitada por la demandada y, en concreto, por quiebra de los artículos 79 y 79bis de la LMV, debiendo entenderse que interesa la declaración de nulidad radical por infracción de normas imperativas.

El Tribunal Supremo tiene declarado, en relación al alcance del art.6.3 CC (así STS de 9 de mayo de 2005 y las que se citan en la misma), que el citado precepto ' se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino flexible, por lo que no cabe admitir que toda disconformidad con una Ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de nulidad , y que el artículo 6.3 no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la nulidad, sino que ha lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos grupos: 1) Aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la Ley que así lo imponga, siendo obvio que la nulidad ha de decretarse entonces, incluso de oficio; 2) Actos contrarios a la Ley, en los que ésta ordene, a pesar de ello, su validez, la cual, en cuyo caso, se reconocerá a estos actos 'contra legem'; y 3) Actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración alguna expresa sobre su nulidad o validez, respecto a los cuales el Juzgador debe extremar su prudencia, tras analizar la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir con la declaración de la validez del acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja, o la sanción de la nulidad si concurren transcendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario a la Ley, la moral o el orden público ( SSTS de 28 de julio de 1986 , 17 de octubre de 1987 y 29 de octubre de 1990 ).'

Por otra parte, en lo referente a la acción de nulidad por infracción de normas imperativas en el ámbito de la contratación financiera, el Tribunal Supremo ha entendido que dicha infracción no conlleva la nulidad radical de los contratos en los que se ha producido (en este sentido SSTS de 20 de enero de 2014 y 30 de junio de 2015 ).

En consecuencia, no ha lugar a estimar la acción entablada por la parte actora con carácter principal y, procede analizar la acción ejercitada con carácter subsidiario, a saber: la acción de nulidad relativa o anulabilidad por vicio de consentimiento causado por error.

TERCERO.- Legitimación pasiva de LA CAIXA

La parte apelante alega su falta de legitimación pasiva, pues entiende que si lo que pretende la parte actora es obtener la devolución del importe invertido en las aportaciones financieras subordinadas, la acción debería tener por objeto los contratos de adquisición o suscripción de las mismas, de los que son parte únicamente aquélla y EROSKI y FAGOR.

Como señala la STS de 13 de febrero de 2004 , 'la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar'.

O, como declara la STS de 9 de enero de 2014 , respecto a la legitimación pasiva, 'La legitimación pasiva ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, RC n.º 3109/1996 , 20 de febrero de 2006 , RC n.º 2348 / 1999 , 21 de octubre de 2009, RC n.º 177/2005 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005, RC n. º 1439/1999 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente'.

En el caso de autos la parte actora cuestiona la validez de diferentes negocios de inversión mediados por la entidad bancaria demandada a la que imputa el incumplimiento de las normas legales que regulan la obligación de información a su cargo en tal clase de negocios, que da lugar a la producción de un error en el cliente inversor causado por tal infracción, determinante de la nulidad de dichos negocios. Por tanto, la demanda no se funda en que la entidad bancaria sea emisora de las participaciones, destinataria de los fondos o la que satisface la remuneración derivada de las mismas.

El nivel de exigencia en la información que las entidades bancarias deben proporcionar a los clientes en la comercialización de aportaciones financieras subordinadas se encuentra determinado en atención a la relación contractual mantenida por las partes.

A estos efectos, el art.4 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento en las empresas de inversión, expresa en su apartado 4 que debe considerarse servicio de asesoramiento 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y, por su parte, el art.52 de la Directiva 2006/73/CE , de 10 de agosto, señala que 'la definición de 'asesoramiento en materia de inversión' que figura en el art.4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39/CE , se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en su calidad de agente de un inversor o posible inversor. Esa recomendación deberá presentarse como conveniente para esa persona o deberá basarse en una consideración de sus circunstancias personales, y deberá constituir una recomendación para realizar algunas de las siguientes acciones: a) comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico; b) ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero. Una recomendación no se considerará recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o al público'.

Como señala la STS de 20 de enero de 2014 (parágrafo 9), 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art.52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art.4.4 Directiva 2004/39/CE ', habiendo concluido el Alto Tribunal en el caso que se sometía a su consideración que 'no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de d Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Pues bien, en el caso de autos, no resulta controvertido que la iniciativa de la contratación partió de LA CAIXA, siendo la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona una de las entidades colocadoras de las emisiones de aportaciones financieras subordinadas de EROSKI y FAGOR adquiridas por los actores. Además, la demandada se encontraba implicada activamente en su colocación entre el colectivo de inversores a los que se dirigen las mismas, para lo cual se comprometió a realizar sus mejores esfuerzos y potenciar su difusión comercial entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, percibiendo una comisión por ello. Por tanto, en el caso de autos, el producto no ha sido demandado por el cliente, sino ofrecido al mismo de forma personalizada y a iniciativa propia del banco, por lo que cabe concluir que en el presente supuesto existió una relación de asesoramiento por parte de la entidad bancaria (en este sentido STS de 20 de enero de 2014 ).

LA CAIXA actuó como comercializadora del producto financiero en virtud de un contrato de comisión mercantil concertado con FAGOR y EROSKI (entidades emisoras de los títulos), regulado en los arts.244 y ss del Código de Comercio , interviniendo frente a los clientes suscriptores en su propio nombre. En las ordenes de compra (documentos nº 2, 4 y 6 de la demanda) figura la mención de LA CAIXA y la firma de la persona que actúa en su nombre, sin que se exprese que lo haga como comitente o intermediario de las sociedades cooperativas emisoras (que no han intervenido en la operación), quedando directamente obligada con los actores como si el negocio fuera suyo.

Además, el error vicio del consentimiento invocado como causa de anulación contractual trae causa de la actuación de LA CAIXA en relación a los deberes de información que le incumben en su actividad de intermediación en el mercado financiero y no por la actuación de EROSKI o FAGOR.

En consecuencia, no puede compartirse la consideración de la parte apelante de que se trataba de un mero comercializador de las AFSE y AFSF y que su relación profesional con los actores se limitaba a la adquisición de las participaciones por mandato de éstos y a mantener una relación contractual de depósito y administración de valores.

Por todo lo cual, la conclusión que debe alcanzarse es que LA CAIXA se halla pasivamente legitimada para soportar la pretensión de nulidad de la suscripción de las AFS que se dirige contra ella y consiguiente obligación restitutoria que dimana del art. 1303 CC de acogerse aquella, siendo obvio que los actores hicieron entrega a LA CAIXA de los importes de las inversiones, que se cargaron en cuentas aperturadas en dicha entidad.

CUARTO.- Litis consorcio pasivo necesario

La parte apelante defiende que la relación jurídico procesal se ha constituido de manera deficiente, ya que resulta necesaria la intervención en el procedimiento de EROSKI y FAGOR en su condición de emisores del producto adquirido por los actores.

El llamado litisconsorcio pasivo necesario encuentra su fundamento en la necesidad de salvaguardar el principio de audiencia y evitar la indefensión - en el sentido de privación efectiva o material de medios de defensa con lesión del derecho a la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución Española - de quien ha permanecido ajeno al proceso por causa no imputable a él.

Dicha figura tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos aquellos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material.

Ahora bien, no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto, ya que en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión (así, entre otras, SSTS 21 de octubre de 2004 , 6 de octubre de 2006 y 30 de junio de 2015 ).

Las órdenes de compra de las participaciones preferentes fueron suscritas por los actores y LA CAIXA, que actúa frente a aquéllos en su propio nombre, sin que EROSKI y FAGOR figuren como parte en las mismas. La correcta constitución de la relación procesal, con independencia de las relaciones que pudieran existir entre LA CAIXA y las entidades emisoras de las participaciones, no exige la llamada al procedimiento de aquéllas.

QUINTO.- Caducidad de la acción

Como se ha expuesto, la parte actora solicita que se declare la nulidad de pleno derecho de los contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas emitidas por EROSKI (de fechas 17 de julio de 2002 y 5 de febrero de 2004) y FAGOR (5 de febrero de 2004 y 19 de julio de 2006) por vicio de error en el consentimiento.

El art.1.301 C.C . señala que la acción de nulidad durará cuatro años (en los supuestos de nulidad radical no resulta aplicable dicho plazo porque la nulidad se produce ipso iurey la acción es imprescriptible). El citado artículo previene que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo en cuestión comenzará a correr desde la consumación del contrato, que no ha de confundirse con el de la perfección.

El Tribunal Supremo ha considerado (así, SSTS de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 ) que en la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Por otra parte, considera que en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, señalando que tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). Igualmente, considera que no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por todo lo cual, ha determinado en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y, en concreto, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Esta Sala se ha hecho eco de la indicada doctrina jurisprudencial en recientes resoluciones (así, por ejemplo, sentencia de 2 de diciembre de 2015 ).

Sentado lo anterior, los actores manifiestan en el hecho cuarto de la demanda que fue a partir de finales de 2012 cuando se les comunicó que su producto carecía de liquidez y que no podían recuperar su dinero por haber sido cerrado su acceso al mercado secundario. No resulta acreditado que con anterioridad a dichas fechas se produjera la suspensión de las liquidaciones o de devengo de intereses de las AFS. Y la afirmación de que se les informó en 2010 (sin precisar fecha) de que las aportaciones se encontraban por debajo del precio de cotización no resulta acreditada suficientemente, puesto que se sustenta exclusivamente en la testifical del Sr. Ismael , trabajador de la parte demandada, correspondiendo a ésta la carga de acreditar los hechos obstativos de la pretensión de los actores ( art.217.3 LEC ), por lo que cabe compartir la conclusión de la sentencia impugnada de que, a fecha de interposición de la demanda (14 de julio de 2014 ), la acción no había caducado.

SEXTO.- Error

1.- Consideraciones generales

El ordenamiento jurídico vela porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento de una de las partes ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite que el contratante que ha sufrido las interferencias en la formación de su voluntad de contratar solicite la nulidad del contrato.

A estos efectos, el art.1.265 C.C . dispone que 'será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo'.

Y el art.1.266 C.C . dispone que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.'

Por tanto, el error, que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad, debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo, es decir, debe ser sustancial o esencial.

Igualmente, debe tratarse de un error excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (así, entre otras SSTS 17 de julio de 2006 , 11 de diciembre de 2006 y 16 de septiembre de 2015 ).

Debe existir, asimismo, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato.

Por último, se ha de señalar que las circunstancias erróneamente representadas han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis del contrato.

Por otra parte, como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 , también es posible apreciar la concurrencia de vicio de consentimiento 'en relación con una actuación omisiva de ocultación o falta de información a la otra parte de determinadas circunstancias que hubieran podido llevarle a no celebrar el contrato en caso de haberlas conocido'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el error como vicio de la contratación que conlleva el incumplimiento por parte de las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información (así, entre otras, SSTS 20 de enero de 2014 , 12 de enero , 16 de septiembre y 10 de noviembre de 2015 ). En este sentido, en la última de las sentencias citadas establece una serie de reglas relativas a la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y señala: '1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. 2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap. 3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. 4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. 5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

2.- Naturaleza de las participaciones preferentes

Como señala la SAP de Alava de 30 de septiembre de 2014 : 'Las denominadas participaciones preferentes (acciones preferenciales o simplemente preferentes, en el caso de autos aportaciones financieras) son un tipo concreto de acciones o participaciones sociales de una sociedad que se diferencian de las comunes en la carencia (habitualmente) de derechos políticos, como derecho al voto, por lo que se suelen considerar 'cautivas', y subordinadas (lo que contradice la apariencia de algún privilegio que su nombre de 'preferente' parece revelar, ya engañosamente, pues no conceden ninguna preferencia, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuentapartícipes - Disposición Adicional Segunda 'h' de la Ley 13/1985 ).

Según el art 7 de la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, dichas participaciones preferentes constituyen (y computan como) recursos propios de las entidades de crédito, cumplen una función financiera de la entidad, por lo que el dinero que se invierte en su adquisición no constituye un pasivo en el balance de la entidad, esto es, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago, por lo que se suele decir que son 'permanentes' o no tienen fecha de vencimiento. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes indicando que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.09.2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de 'alto nivel de riesgo' y 'complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De éste modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados'.

Por tanto, las aportaciones financieras subordinadas son un producto complejo y de alto nivel de riesgo.

3.- Deberes de información a cargo de la entidad bancaria

Como señala la SAP de Barcelona de 16 de diciembre de 2010 , el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia del mismo son básicos para lograr su adecuado funcionamiento y eficiencia. Para ello se ha de tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario principalmente), tanto a través de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto (así, entre otras, STS de 20 de enero de 2014 ).

En este sentido, constituye doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 10 de noviembre de 2015 ) que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art.79 bis 3 LMV introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre ), como en la normativa pre MiFID (el art.79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), que es la aplicable al caso de autos dada la fecha de suscripción de las AFS, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Igualmente, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha señalado que la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad ( SSTS 12 de enero , de 16 de septiembre , 10 y 13 de noviembre de 2015 ) y añade esta última: 'Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'. Por otra parte, lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo ( STS de 10 de noviembre de 2015 ).

Ya la Ley 26/1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación pudiera dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación (art.48.2 a).

Por su parte, la Ley 24/1988, de Mercado de Valores, en su redacción primitiva ya contemplaba el establecimiento de normas con el fin de proteger los intereses de los inversores (arts.44 y 78 ).

El RD 629/1993 de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, concretó en su Anexo 1 el código de conducta de los mercados de valores, presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe (art.1 ), cuidado y diligencia (art.2), obtención de una adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art.4), como frente al cliente (art.5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que la cada operación conlleva' (apartado 3 del art.5).

De todo ello se deduce que el deber de información exhaustiva al cliente, incluido el riesgo de la operación, constituye una obligación de la demandada-apelante, que la legislación posterior (Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y RD 217/2008, de 15 de febrero), no aplicable al caso de autos en atención a la fecha de celebración del contrato, pormenoriza de manera más detallada.

Como señala, entre otras, la citada STS de 20 de enero de 2014 , 'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CCy en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

4.- Valoración de la prueba

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones

La carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, recae en la entidad bancaria que los ofrece, que debe acreditar que ha procedido en todo momento con la específica diligencia del ordenado empresario que actúa con lealtad hacia el cliente. En este sentido se pronuncian la STS de 16 de septiembre de 2015 al declarar que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión y la STS de 10 de noviembre de 2015 que declara que, por facilidad probatoria, corresponde al banco demandado que comercializó el producto, acreditar que cumplió con los deberes de información señalados.

A efectos de valoración de la prueba, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem'para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas.

Pues bien, partiendo de las consideraciones anteriores, no cabe estimar ilógica o arbitraria la conclusión del Juzgador de instancia de que LA CAIXA no ofreció una información correcta y adecuada sobre los productos financieros comercializados y que ello resultó relevante a los efectos de provocar un error en los clientes que determinó su decisión de contratar.

Como se ha expuesto, las AFS son un producto complejo y de alto nivel de riesgo, siendo exigible de LA CAIXA que informe a los clientes de manera clara, detallada, precisa, completa y adecuada al nivel real y no supuesto de conocimientos del mismo en el ámbito bancario y financiero de las características y concretos riesgos asociados a los productos contratados.

En el caso de autos, constituye información relevante la relativa al vencimiento, porque el mismo no tiene lugar hasta la liquidación de la Cooperativas y si bien las participaciones pueden ser amortizadas anticipadamente a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, bien total o parcialmente, ello es facultad, únicamente, de la emisora. En el caso de autos, únicamente en la primer orden de suscripción (documento nº 2 de la demanda) se hace referencia a la posibilidad de amortización anticipada por parte del emisor a partir del quinto año de la fecha de desembolso.

Por otra parte, otro dato relevante es que los créditos derivados de las AFS contratadas se sitúan detrás de todos los acreedores comunes frente a la Cooperativa conforme a lo dispuesto en el artículo 57.5 de la Ley de Cooperativas de Euskadi.

Igualmente, resulta relevante que el devengo del interés queda condicionado a la existencia de resultados netos o reservas de libre disposición suficiente para satisfacerlos.

También lo es que las emisiones están garantizadas exclusivamente por la responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, sin que existan garantías reales o personales adicionales.

Y, por último, que, aun cuando en los folletos de emisión se hace referencia a que se ha celebrado un contrato de liquidez y un contrato complementario entre el emisor y el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., estando prevista la admisión a cotización de las aportaciones en AIAF Mercado de Renta Fija, no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado.

La parte apelante sostiene que los clientes fueron debidamente informados, tal y como, a su entender, se deduce de la documental (ordenes de suscripción y folletos informativos de las emisiones) y de la declaración del Sr. Marco Antonio .

Pues bien, esta Sala considera totalmente lógica y razonable la conclusión del Juzgador de instancia de que las órdenes de suscripción no contienen información esencial relativa a la naturaleza y características de los productos adquiridos. En la orden de suscripción de 2002 se utilizan las expresiones 'participaciones preferentes Valores recolocados por 'la Caixa' y 'SUSCRIP. DE SUBORDINADAS EROSKI AFSE' sin mayor explicación, con la salvedad de la posibilidad de amortización anticipada por parte del emisor. Igualmente, en dicha orden se recoge la mención 'El ordenante manifiesta tener a su disposición, con anterioridad a la firma de esta orden, el tríptico-resumen del folleto informativo con las características de la emisión de participaciones preferentes, del emisor y del garante'. En la orden de suscripción de 2004 se utiliza la expresión 'SUSCRIP. DE AFS FAGOR %VAR PERPETUA' y en la suscripción de 2006 la expresión 'SUSCRIP DE FAGOR' sin explicación alguna, ni mención, como en la primera, a que se encuentra a su disposición documentación adicional explicativa del producto.

Igualmente, en modo alguno resulta ilógico y arbitrario concluir que no se ha demostrado que se entregase con carácter previo a la firma de las órdenes de suscripción información escrita complementaria, pues ello se basa exclusivamente en el testimonio de quien es empleado de la parte demandada (testifical Don. Marco Antonio ). Como se ha expuesto, la única indicación relativa a la entrega de documentación se recoge en la primera de las órdenes de suscripción y no consigna la entrega, sino la puesta a disposición del cliente de un documento 'tríptico-resumen del folleto informativo' que no se ha aportado a las actuaciones , por lo que se desconoce su contenido, amén de que como tiene declarado el Tribunal Supremo (así, SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 ) menciones del tipo: 'el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor', tienen carácter genérico y no eluden el deber del banco que cumplió con las exigencias de información para el cliente. En este sentido, como señala la STS de 12 de enero de 2015 citada por la sentencia impugnada, 'La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

LA CAIXA cuestiona también el perfil inversor de los actores. Si bien en el momento de la contratación no se encontraba en vigor el art.78 bis de la Ley de Mercado de Valores añadido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, puede servir de orientación para determinar la calificación que merecerían los mismos (minorista) a los efectos de presumir que tienen la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Consigna la sentencia de instancia, y no ha sido desvirtuado en la alzada, que los demandantes son jubilados, han trabajado como administrativos, y tienen estudios elementales. LA CAIXA viene a sostener que se trata de clientes experimentados porque con carácter previo y posterior a la suscripción de las AFS ha venido contratando múltiples productos con riesgos similares o idénticos a las del producto que ahora pretende anular, tales como participaciones preferentes y fondos de inversión en renta variable. Ahora bien, se desconoce qué información sobre la naturaleza y riesgos se facilitó cuando los actores suscribieron participaciones preferentes de LA CAIXA en el año 1.999, sin que sean asimilables, pues se trata de productos de inversión diferentes, las participaciones preferentes y los fondos de inversión. Por otra parte, como declara la STS de 16 de septiembre de 2015 : 'El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías'.

En el caso de autos, en modo alguno se ha demostrado que los actores sean profesionales o expertos en la materia de manera que hayan podido comprender la naturaleza, características y riesgos de los productos adquiridos sin necesidad de explicárselos.

SEPTIMO.- Confirmación del contrato

El Código Civil dispone que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente ( art.1.309 C.C .). La confirmación sólo es aplicable a los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa ( art.1.310 C.C .), no a los nulos de pleno derecho o inexistentes. La doctrina (Almagro Nosete) define la confirmación como la declaración unilateral de voluntad -de la parte legitimada para instar la acción de anulabilidad-, convalidatoria del contrato, sujeto a causa de invalidación. El art.1.311 C.C . establece dos formas de confirmación: expresa y tácita. Esta última se da cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Por consiguiente, es preciso: a) conocimiento de la causa de nulidad; b) que la causa haya cesado; y c) que actúe quien está legitimado; y d) que la actuación del legitimado consista en la realización de un acto que suponga sin equívocos dar cumplimiento al contrato.

Por otra parte, como declara la STS de 15 de octubre de 2015 : '1.- La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Sin embargo, el hecho de que la relación contractual se haya prolongado en el tiempo no purifica el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Y tampoco se han puesto de manifiesto actos de los actores convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, entendiendo por tales actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria una vez conocidos la naturaleza del concreto producto adquirido y los riesgos asociados al mismo. No cabe calificar como tales el hecho de conocer a través de la información fiscal la minusvaloración de su inversión o mantener inversiones de productos financieros similares cuando se desconoce el nivel de información facilitado en el momento de comercialización de los mismos.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

OCTAVO.- Costas

No obstante la desestimación del recurso, esta Sala entiende que no procede la imposición de las costas derivadas del recurso a la parte apelante al existir motivos que justificaban su imposición porque, si bien procede declarar la nulidad interesada en el suplico de la demanda, lo es por una causa distinta a la estimada en la sentencia de instancia.

NOVENO.- Depósito

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de LA CAIXA DŽESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2015 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Sebastián en autos número 589/2014, CONFIRMANDOla misma.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.