Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 478/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/020400

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2014/0020400

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 478/2016 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 701/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: A.S. WORKING 98 S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PABLO LOPEZ-ABADIA RODRIGO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: CENTRO OFTALMOLOGICO INTEGRAL S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO

Abogado/a/ Abokatua: JUAN MIGUEL DELGADO OCEJO

S E N T E N C I A Nº 2/2017

ILMOS. SRES.

Dª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan, los presentes P. ORDINARIO Nº 701/2014, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao y seguidos entre partes:

Como parte recurrente A.S. WORKING 98 S.L.,representada por el Procurador Sr. López Abadía y dirigido por el Letrado Sr. Pedro Learreta Olarra.

Y como parte recurrida que se opone al recurso CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL, S.L., representada por la Procuradora Sra. Marcones Cubillo y dirigida por el Letrado Sr. Juan Miguel Delgado Ocejo.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 22 de abril de 2016 es del tenor lilteral siguiente:

'FALLO: ESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Mardones, en nombre y representación de la mercantil CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL, S.L., (en adelante COI) frente a la mercantil A.S. WORKING 98, S.L., condenandoa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 123.773 Â?,Â?,másel interés legalde la cantidad dicha desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, momento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal,con imposición de costas a la demandada.

DESESTIMARla demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. López-Abadía, en nombre y representación de A.S. WORKING S.L., contra CENTRO OFTALMOLÓGICO INTEGRAL, S.L., (en adelante COI), absolviendo a la reconvenida de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la reconviniente'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 478/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

1.-La demandante Centro Oftalmológico Integral SL (COI SL),clínica oftalmológica en la que desarrollan su actividad profesional cuatro doctores D. Valeriano, D. Jose Pedro, D. Juan Luis y D. Abelardo, a través de sociedades interpuestas (AS Working 98 SL Asesoramientos Prácticos y Gestiones JA 2000 SL, Consultoría y Servicios JB 2000 SL, y Servicios de Consultoría a Pymes MA 2010 SL, respectivamente, formando las tres últimas sociedades a su vez la mercantil COI Bilbao Berri SL), formuló demanda contra AS Working 98 SL (titularidad de D. Valeriano), solicitando su condena al abono de la suma de 123.773 euros, correspondiente al periodo de octubre de 2012 a julio de 2014 < doc. nº 30 a 68 de la demanda> , por los derechos de utilización de las instalaciones y de los elementos del quirófano en Marcelino Oreja nº 8 de Bilbao y de los de consulta en calle Rodríguez Arias nº 6 de Bilbao.

Se tratan de aportaciones obligatorias que cada socio debe efectuar en cumplimiento de acuerdos adoptados en: (1) Junta celebrada el 19 de julio de 2012, sobre aportación de 2.400 euros mensuales por cada uno de los doctores por uso de quirófano y equipamientos, 'Se propone establecer un doble canon arrendaticio mensual: uno por la utilización de la instalación, por importe de 2.100 euros y un segundo por la utilización de los elementos de quirófano (hasta el momento en que se realice definitivamente el reparto de los mismos) por importe de 300 euros. El canon arrendaticio cobra vigencia a partir del mes de septiembre, siendo imprescindible que cada uno de los socios se mantenga al corriente de pago de los mismos, a fin de mantener los derechos de utilización de las instalaciones y de los elementos'< doc. nº 8 al folio 59 de autos> , y, (2) Junta de 23 de octubre de 2012, sobre aportación de 3.000 euros mensuales para el uso de la consulta, 'Se aprueba por mayoría con el voto en contra de AS Working 98 SL la adopción del acuerdo del orden del día. Habiendo dos locales, ambos tiene que tener dos cuotas de arrendamiento al igual que ya tiene el quirófano. Con cada una de ellas se hará frente a los gastos originados en cada una de las unidades. Se propone una cuota mensual de 3.000 euros por cada uno de los socios'< doc. nº 9 al folio 68 de autos> .

2.-La demandada AS Working 98 SL,no solo se opuso a las pretensión de condena formulada de adverso, sino que formuló reconvención que, tras el Auto de 28 de enero de 2015 < folios 521 y ss de autos> confirmado por el dictado por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 21 de septiembre de 2015 < folios 560 y ss> , quedó circunscrita a la nulidad del acuerdo adoptado bajo el apartado tercero del orden del día de la Junta General de 19 de septiembre de 2014, que acuerda ' Adopción de acuerdo sobre aumento de capital social por importe de 132.330,66 euros mediante la creación de 22.000 nuevas participaciones sociales de 6,010121 euros cada una de ellas de valor nominal, numeradas correlativamente desde la 17.501 a la 39.500, ambas incluidas, que se desembolsarán íntegramente por los suscripciones mediante aportaciones dinerarias' < doc. nº 29 de la contestación a la reconvención a los folios 505 v a 507 v> .

3.- La sentencia dictada en la primera instancia estima la demanda interpuesta por el COI SL, condenando a la demandada AS Working 98 SL a abonar la cantidad de 123.773 euros.

En el segundo punto del fundamento de derecho segundo, la Magistrada a quo analiza el motivo de oposición vertido por la demandada AS Working 98 SL, que pretende deslindar la validez de los acuerdos sociales con la eficacia de los mismos, al sostener que no se pueden imponer al socio en contra de su voluntad ni por ende puede extraerse la obligación de su pago, motivo de oposición que es rechazado al amparo del art. 202 de la Ley de Sociedades de Capital, sin que, por lo tanto, pueda deslindarse la validez y eficacia de los acuerdos sociales, como así se recogió en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 de marzo de 2014, que confirma la dictada en la primera instancia desestimatoria de 21 de enero de 2013 de la impugnación por la hoy demandada-reconveniente de la Junta de 19 de julio de 2012, al decir ' el acuerdo impugnado únicamente es inconveniente para el actual interés individual del actor, quien ha decidido desarrollar la actividad profesional con total independencia de COI, y, por tanto no hace uso de las instalaciones de quirófano y consulta de COI¿ y, sin embargo, en ejecución de las decisiones que se adoptaron en la Junta de 29 de enero con su voto, se ve obligado a contribuir al mantenimiento de la sociedad demandada hasta tanto no renuncie a la utilización de sus dependencias, pero en tal acuerdo no cabe apreciar abuso de derecho ni abuso de poder por la mayoría'.En definitiva, los acuerdos sociales son válidos y tal validez no puede sino comportar su eficacia y la obligatoriedad de su cumplimiento, obligatoriedad que deriva del art. 202 de la LSC y cuyo cumplimiento es exigible.

Y desestima la reconvención formulada por AS Working 98 SLsobre la nulidad del acuerdo de ampliación de capital social adoptado en Junta de 19 de septiembre de 2014, al justificarse todas y cada una de las partidas del gasto de la sociedad que motivaron la necesidad de esta ampliación de capital social, para paliar el déficit de tesorería existente fruto del impago por parte de AS Working 98 SL del canon de quirófano y consulta, en concreto, para hacer frente a: gastos de abogado (8.688,02 Â?) y procuradora (384,65 Â?) ocasionados por las demandas interpuestas por AS Working, hasta tanto no abone esta sociedad las costas a las que ha sido condenada, y el coste de abogado (9.977,39 Â?), procuradora y tasas (2.227,93 Â?) de la presente demanda en reclamación de las cuotas de quirófano y consulta; costo de las obras de remodelación de la recepción (22.309,57 Â?); compra del nuevo campímetro (20.625 Â?) y la nueva OCT de Zeiss (49.005 Â? descontada la recompra del aparato a sustituir), que sustituyen a las anteriores que se encuentran obsoletas; costo de la auditoría de cuentas del ejercicio 2013 solicitada por AS Working (7.018 Â?) y proveer a la sociedad de un remanente de liquidez para imprevistos (11.987,06 Â?). El acuerdo d ampliación no comporta un abuso de derecho, sin que se estime probado que se acometa para perjudicar al socio demandado.

4.-Contra la misma la demandada AS Working 98 SL ha interpuesto recurso de apelacióninteresando:

A).- La desestimación de la pretensión condenatoria de pago de los cánones de quirófano y consultas, en base a los mismos motivos de apelación que ya fueron invocados y desestimados tanto en la primera instancia como en anterior procedimiento ordinario nº 718/12 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados en la junta de socios de 19 de julio de 2012, -que fue desestimados por sentencia de 21 de enero de 2013 confirmada en apelación por la de fecha 24 de marzo de 2014-:

a).-Infracción el art. 202.3 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que la obligación cuyo cumplimiento se pretende por el COI SL no nace de la ley. Al amparo del art. 202.3 de la LSC sostiene que ni la literalidad del acuerdo de 19 de junio de 2012, que no establece una obligación de pago del canon arrendaticio, sino los términos económicos de un ulterior y posible arrendamiento, ni las normas legales de aplicación, permiten sostener la exigibilidad de la obligación de pago del canon.

La obligación dineraria no nace del acuerdo en sí mismo sino del eventual y potestativo uso de las instalaciones. Los socios mayoritarios acordaron que, de producirse tal uso, el precio a abonar por el usuario sería el acordado en junta general de 19 de julio de 2012. Se trata de un acuerdo de fijación de los términos económicos de un ulterior y posible, no forzoso, arriendo de las instalaciones de COI, por lo que la naturaleza de la obligación ha de calificarse como estrictamente contractual.

Es ilícito imponer obligaciones dinerarias al socio incluso para el sostenimiento de la sociedad, al no concurrir precepto legal alguno que permita a la mayoría del capital social de una sociedad limitada estipular una obligación dineraria exigible al socio minoritario que no ha prestado su consentimiento a la misma, con vulneración de la estructura societaria basada en el capital del art. 1 de la LSC, del principio de dualidad orgánica de los arts. 159 y ss de la LSA, del carácter estatutario de cualesquiera obligaciones individuales de los socios del art. 291 de la LSC con la exigencia de que los socios afectados presten su consentimiento individual al acuerdo que les imponga cualquier clase de obligaciones y de las prestaciones accesorias del art. 86 de la LSC.

b).-Infracción del principio de cosa juzgada en su vertiente positiva, al no quedar juzgada la controversia en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 de marzo de 2014, que confirma la sentencia desestimatoria de la impugnación del acuerdo social de 19 de julio de 2012 a instancias de AS Working 98 SL. Sostiene que el efecto positivo de la cosa juzgada ha de restringirse a la validez del acuerdo en relación con los concretos motivos de impugnación entonces esgrimidos, pero no a la existencia y exigibilidad de una obligación de pago para AS Working 98 SL. Añade que el efecto positivo de la cosa juzgada positiva no se extiende a los obiter dicta, consideraciones tangenciales que no conducen directamente a la resolución de la causa.

El párrafo final el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 24 de marzo de 2014 no debe ser obstáculo impeditivo de la desestimación de la demanda, que únicamente niega el carácter abusivo de dicho acuerdo impugnado en relación con el acuerdo de 29 de enero de 2011.

c).-Infracción de los arts. 1.089, 1.091 y 1.262 del Código Civil, porque el nacimiento de una obligación contractual a cargo de un arrendatario exige su consentimiento, que en este caso no se ha dado. Insiste en que la obligación de pago del canon tiene naturaleza contractual, en concreto, del art. 1.543 el Código Civil sobre arrendamiento de instalaciones (quirófano y consulta) de COI SL. Siendo así sostiene que AS Working 98 SL no ha prestado consentimiento en obligarse al pago de dicho canon arrendaticio y no es usuaria de ningún inmueble de COI SL por lo que no puede serle exigible su pago, sin que concurran los requisitos el art. 1.262 el Código Civil.

d).-Subsidiariamente para el caso de que se entendiese que la apelante hubiera prestado su consentimiento al arriendo, se alega infracción de los arts. 1.543, 1.566 y 1.581 del Código Civil en cuanto a la duración de los contratos de arrendamiento, ya que el arriendo de que nacería el canon debe tener una duración determinada, por lo que en este supuesto es de aplicación lo dispuesto en el art. 1566 en relación con el art. 1581 del Código Civil, y el devengo debe entenderse mensual y reconducido tácitamente en la medida en la que los socios de COI persistan en su uso, siendo que la apelante AA Working 98 SL, no ha utilizado las instalaciones desde septiembre de 2012, por lo que el arrendamiento quedo extinguido en dicha fecha.

B).-Asimismo insiste en la prosperidad de la demanda reconvencional sobre la nulidad de la ampliación del capital social de 19 de septiembre de 2014al no responder a un fin serio, sino únicamente a causar perjuicio al socio minoritario disidente con el correlativo beneficio de la mayoría de los socios.

Alega como motivo de apelación infracción de la doctrina legal del abuso de derecho, ya que dicha ampliación de capital por importe de 132.222,66 euros no tiene justificación, pasando a analizar cada uno de los conceptos que lo justifica: compra de dos equipos oftalmológicos, reforma de la recepción, honorarios de procuradores, letrado y auditor y sobrante de tesorería.

SEGUNDO.- Del cumplimiento de los acuerdos sociales de 19 de julio y 23 de octubre de 2012:

I.- Rechazamos los motivos de apelación vertidos por la parte apelante, que han quedado resumidamente expuestos anteriormente, cuyo fin es defender la ineficacia y no obligatoriedad de los acuerdos adoptados sobre pago de canon por utilización de quirófano y consultas de COI SL adoptadas en juntas de socios de 19 de julio y 23 de octubre de 2012, a pesar de reconocerse la validez de dichos acuerdos sociales, frente a la tutela judicial instada por la mercantil COI SL para llevar a cabo lo acordado societariamente.

II.-La excepción de cosa juzgada materialrequiere para su eficacia, además de la identidad de objeto y de causa de pedir, entre el proceso que produjo la sentencia invocada y el actual, que aquella sentencia haya decidido sobre el fondo de la cuestión controvertida. Desde la perspectiva constitucional, el efecto negativo de la cosa juzgada impide la revisión o sometimiento a nuevo juicio, fuera de los casos previstos en la Ley, de lo ya decidido por resolución judicial firme ( art. 222.1 LEC), y se fundamenta en el principio 'non bis in idem' y en el de seguridad jurídica, de rango constitucional ( art. 9.3 CE), en tanto que su efecto positivo o prejudicial supone la vinculación del Juzgador a los pronunciamientos anteriormente dictados ( art. 222.4 LEC), siendo la intangibilidad de lo resuelto en sentencia firme una consecuencia íntimamente conectada con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ( SS TC 14 junio 1999 y 23 julio 2002).

Además, en virtud de la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos, el efecto negativo de la cosa juzgada se extiende también a cuestiones no resueltas pero conexas con las ya decididas, como son las alegadas en un litigio que hubiesen podido invocarse en otro juicio anterior y guarden identidad sustancial con su objeto, esto es a cuestiones no juzgadas, en cuanto no planteadas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del proceso ( SSTS 10 junio 2002 y 26 junio 2006), de modo que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos aducidos en un juicio se considerarán los mismos que los invocados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, al margen de los hechos nuevos y distintos posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación ( arts. 222.2, párrafo segundo, y 400.2 LEC), lo que conlleva una obligación de exhaustividad para el actor, con la carga de acumular las acciones que tenga contra el demandado y de alegar en la demanda los distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos en los que pueda fundarse lo que pide en ella, que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su planteamiento para un proceso ulterior ( SS TS 17 junio 2009 y 30 marzo 2011) como medio de subsanar a través de un nuevo juicio errores u omisiones en el ejercicio anterior de la acción, sin perjuicio de las alegaciones complementarias y de los hechos nuevos o de nueva noticia permitidos en la Ley con posterioridad a la demanda y a la contestación ( art. 400.1 LEC ). La consecuencia de la regla contenida en el art. 400 de la LEC es que se amplía, a los efectos preclusivos, el ámbito objetivo de las cuestiones deducibles en un determinado juicio, a fin de resolver el problema generado por el planteamiento sucesivo de pretensiones sobre el mismo objeto pero con fundamentos diferentes en distintos procesos, manteniendo en el tiempo la incertidumbre jurídica sobre una determinada situación en detrimento de la seguridad jurídica, que se podía producir en una consideración tradicional de la identidad de la causa de pedir como requisito de la cosa juzgada. Para ello se ha establecido, a través de esta norma, la preclusión de la causa de pedir alegable y no alegada, lo que supone la inadmisibilidad de su utilización tanto en un proceso simultáneo al ya pendiente como en otro posterior, imponiendo al demandante la obligación de alegar todas las posibles causas de pedir, con los correspondientes argumentos de hecho y de derecho, en que pudiera fundarse su solicitud de tutela, aunque sustenten otra pretensión distinta, de manera que la regla de preclusión afecta a todas las acciones que, con independencia de su calificación jurídica, concurran a un mismo fin.

1.-Consta en las presentes actuaciones, que con anterioridad a esta litis se han tramitado:

a).- Procedimiento Ordinario nº 718/12 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, a instancias de AS Working 98 SL contra COI SL, sobre impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta de 19 de julio de 2012, recayendo sentencia desestimatoria en la primea instancia de 2 de fecha 21 de enero de 2013 < doc. nº 21 de la demanda a los folios 170 y ss> , confirmada por la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 de marzo de 2014 < doc. nº 24 al folio 202 y ss > .

b).- Procedimiento Ordinario nº 847/12 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, a instancias de AS Working 98 SL contra COI SL, sobre impugnación de los acuerdos sociales adoptadas en la junta de 23 de octubre de 2012, recayendo sentencia desestimatoria de 6 de noviembre de 2013 < doc. nº 26 de la demanda a los folios 208 y ss> , confirmada por la dictada en esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 13 de mayo de 2014 < doc. nº 29 de la demanda a los folios 236 y ss de autos> .

2.-La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina que deban ser apreciados los efectos positivos de la cosa juzgada material en relación a si cabe o no renunciar tácitamente a los derechos de uso por la no utilización efectiva de las instalaciones de COI SL, lo cual fue resuelto en sentido negativo para el canon de consultas en la Sentencia de 6 de noviembre de 2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, confirmada en apelación, en el sentido de que se devenga el precio por el derecho de uso de la clínica 'se utilice o no' < Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de fecha 6 de noviembre de 2013 al folio 208 de autos> y en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 de marzo de 2014 sobre el canon de quirófano, en que se argumenta que 'se ve obligado a contribuir al mantenimiento de la sociedad demandada hasta tanto no renuncie a la utilización de sus dependencias' < folio 205 v de autos> .

3.-Asimismo también cabe apreciar los efectos negativos de la cosa juzgada material, en relación con el principio de preclusión, teniendo en cuenta que, en el anterior juicio ordinario seguido entre las mismas partes, la hoy apelante solicitó la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de 19 de julio de 2.012 y en la Junta de 23 de octubre de 2012 por ser perjudiciales al interés social y con abuso de derecho.

De ahí que, terminados los procesos anteriores por sentencias judiciales firmes, que acuerdan la validez y eficacia de dichos acuerdos sociales sobre cánones de utilizaciones de quirófano y consulta de las instalaciones de COI SL, estas resoluciones judiciales surten los efectos negativos y preclusivos inherentes a la cosa juzgada material, al ser clara la identidad sustancial y la evidente conexidad que existe entre las pretensiones deducidas en uno y otro proceso.

A los efectos derivados de la preclusión e impeditivos de la presente acción, no pueda servir de obstáculo el hecho de que la apelante AS Working 98 SL, alegue de dichos acuerdos sociales, que establecen los cánones de uso de quirófano y consulta, establecen 'prestaciones accesorias' ¿ lo que no es admitido por este Tribunal-, y que las mismas serían irregulares y nulas al no contar con el consentimiento del socio minoritario (art. 86 y 89 de la LSC). La razón estriba en que no es admisible promover distintos litigios fundados en hechos o causas de pedir ya existentes y de posible conocimiento al tiempo de iniciar el primer proceso, toda vez que su alegación ha precluído y lo acordado por resolución firme sobre el fondo de la acción ejercitada produce el efecto negativo de la cosa juzgada que impide su sometimiento a un nuevo juicio con base en fundamentos que pudieron ser alegados en el anterior.

Los acuerdos sociales de 19 de julio y 23 de octubre de 2012, que fueron impugnados por la aquí recurrente, son acuerdos válidos y vigentes a los que habrá de estarse sin que se pueda ahora, extemporáneamente, combatirlos con los argumentos expuestos que debieron serlo en su momento y plazo y no se hizo, de tal manera que los alegatos obstativos aquí vertidos por la apelante han de decaer.

III.-La estimación de la pretensión condenatoria contenida en la demanda deriva de la eficacia ejecutiva de los acuerdos adoptados en las juntas de 19 de julio y 23 de octubre de 2012, en virtud del art. 202.3 de la Ley de Sociedades de Capital sobre eficacia ejecutiva de los acuerdos adoptados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2012 parte de la presunción de que los acuerdos adoptados y reflejados en el acta son eficaces y se reputan válidos hasta que sean anulados por sentencia firme o suspendidos por decisión judicial al amparo del art. 727.10ª LEC, a tenor del art. 54.3 LSRL - 'el acta tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación' (en este sentido el anterior art. 113 LSA disponía que 'El acta aprobada en cualquiera de estas dos formas tendrá fuerza ejecutiva a partir de la fecha de su aprobación'), hoy el art. 202.3 LSC dispone que 'los acuerdos sociales podrán ejecutarse a partir de la fecha de la aprobación del acta en la que consten'.

Asimismo el art. 159.2 de la Ley de Sociedades de Capital establece que 'todos los socios, incluso los disidentes, y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general'.

1.-La efectividad de los acuerdos sociales para la apelante queda reforzada por:

a).- La aportación de un canon fijo para sufragar gastos de la sociedad se venía realizando de común acuerdo, a razón de 7.500 euros al mes por socio, entre septiembre de 2011 y enero de 2012.

Dejemos constar que en la Junta de Socios de 29 de enero de 2011 el Dr. Valeriano a través de la sociedad instrumental AS Working 98 SL, se comprometió a 'contribuir al 25% de los gastos de estructuras generales' precisando que ' las concretas cantidades que cada una de las sociedades de los doctores deban aportar para el sufragio de los gastos comunes, la manera de organizarse con los doctores externos de Centro Oftalmológico Integral SL pero que operan con él, así como otros aspectos de funcionamiento, serían acordados en futuras reuniones-juntas, a celebrar entre los socios, a las que se emplazan'.

b).- El acuerdo social de 19 de julio de 2012, sobre establecimiento de canon de quirófano entró en vigor en septiembre de 2012, abonando la primera mensualidad la apelante AS Working 98 SL, por lo que asintió con lo acordado por los socios de forma unánime de pagar 2.400 euros mensuales por los derechos de uso que cada socio ya tenía previamente atribuidos en exclusiva, por acuerdos de juntas de socios de 4 y 30 de noviembre de 2011.

c).- El pago del canon es por la asignación exclusiva del derecho de uso de las instalaciones de COI, no por el uso o utilización que de las instalaciones de COI SL, se efectúe por cada socio. Así se acordó por la sociedad ya que COI SL, a partir de entonces no obtenía ingresos propios de los pacientes de los doctores que ejercitan su actividad profesional, sino que cada doctor cobraba de sus respectivos pacientes.

La obligación de pago de los cánones de quirófano y consulta no está vinculada a la condición de socio, sino a la detentación de unos derechos de uso exclusivos de quirófano y consulta.

d).- El impago de las cuotas no supone renuncia tácita a los derechos de uso atribuidos a la apelante en las juntas de socios, al ser doctrina jurisprudencial reiterada que la renuncia de los derechos ha de venir constituida por una manifestación de voluntad personal, clara, terminantes, inequívoca y sin condicionamiento alguno, por virtud de la cual el titular de un derecho hace dejación del mismo.

Las anteriores resoluciones judiciales que abordaron el tema de los cánones, no consideraron que mediara ninguna renuncia tácita de los derechos de uso por su no utilización, sino lo contrario, se devenga el precio por el derecho de uso de la clínica 'se utilice o no' o 'se ve obligado a contribuir al mantenimiento de la sociedad demandada hasta tanto no renuncie a la utilización de sus dependencias'.

Respalda el devengo de los cánones, el hecho de que se pactó de mutuo acuerdo la suspensión del devengo del canon entre los meses de abril y julio de 2013, según e-mails de los letrados de las partes enfrentadas < docs. nº 17 y 18 de la demanda a los folios 138 y 139 de autos> , lo que va en contra de la doctrina de los actos propios el pretender ahora que no se devengan los anones por el no uso de las instalaciones de COI SL.

e).-La justificación de la no renuncia a dichos derechos de utilización por AS Working 98 SL, se alega por la apelada en el sentido de que el Dr. Valeriano no quiere que sus socios, frente a los que ha establecido una competencia directa, pudiesen incrementar sus productividad operando en los días de quirófano a él atribuidos y usando los espacios privativos a él reservados.

2.-En base a lo expuesto, los siguientes motivos de apelación vertidos por AS Working 98 SL, están abocados al fracaso, en cuanto que la obligación de pago que se acciona en este procedimiento no tiene naturaleza contractual, ni mucho menos, de contrato de arrendamiento, sino que se pretende el cumplimiento de unos acuerdos sociales, sin que sea de aplicación la normativa reguladora de los contratos en general , ni en concreto, del contrato de arrendamiento, cuya aplicación deviene inoperante.

TERCERO.- De la nulidad el acuerdo social de ampliación de capital social en acuerdo social de 19 de septiembre de 2014:

1.-Revisando el material probatorio así como el motivo de apelación vertido por la parte apelante, vamos a estimar la pretensión anulatoria contenida en la demanda reconvencional,y por ende, decretar la nulidad del acuerdo de ampliación de capital social de fecha 19 de septiembre de 2014.

II.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 ,reiterando la necesidad de poner el acento en la existencia o inexistencia de razones que justifiquen el acuerdo que se adopte:

'2.2. La impugnación de acuerdos lesivos para la sociedad.

31. También acierta la recurrente cuando afirma que -a diferencia de otros ordenamientos, como el portugués, que en el artículo 58.1.b) del Código das Sociedades Comerciais tutela de forma explícita los intereses de los minoritarios ¿' (Son anulables los acuerdos que: (...) b) son apropiados para satisfacer el propósito de uno de los socios de conseguir, por medio del ejercicio del voto, ventajas especiales, para sí o para terceros, en perjuicio de la sociedad o de otros socios o, simplemente, de dañar a aquella o a éstos, a menos que se pruebe que los acuerdos habrían sido tomadas incluso sin los votos abusivos)-, en nuestro sistema los intereses tenidos en cuenta de forma explícita por la norma, como uno de los límites al poder de decisión de la mayoría, son exclusivamente los de la sociedad -el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas dispone que 'podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad' y hoy el artículo 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital que '[s]on impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'-, de tal forma que, como hemos declarado en la sentencia 172/2003, de 20 de febrero, 'las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1961 y 25 de enero de 1968, en relación al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, declaran que se habla de lesión de los intereses de la sociedad y no de los intereses del accionista en particular y que el procedimiento regulado en este artículo y siguientes está establecido para ventilar en él mismo los intereses generales de la sociedad y no los intereses particulares contrarios a la misma', en la 186/2006, de 7 marzo, que 'los intereses lesionados no han de ser los de los socios en particular, sino los de la sociedad' y en la sentencia 377/2007, de 29 de marzo, que 'la acción impugnatoria prevista en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de los intereses de la sociedad, y no los del accionista en particular'¿

2.3. La impugnación de acuerdos lesivos para la minoría.

33. Ahora bien, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por 'intereses de la sociedad', dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991, según la que 'en torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una «institución-corporación», en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social', a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.-.

34. El artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio - hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, parece inclinarse por un concepto institucionalista -los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social , entendido como interés de la sociedad...' -, sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 se refiere al interés social como 'el interés común de los socios' , y la referida sentencia 186/2006, de 7 marzo, con cita de la de 11 de noviembre de 1983 , que 'éstos (los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos'-.

35. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006 por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por una interpretación contractualista que pone énfasis 'en el interés común de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común' que responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a 'la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa'.

36. Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el ' abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre, y 770/2011, de 10 de noviembre-. '

El legislador se ha hecho eco de esta línea jurisprudencial en la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital y que añade un segundo párrafo al art. 204.1: ' La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

Vuelve a reitera r la STS de 17 de enero de 2012 , con cita de otras anteriores:

'Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre , se refiere a la 'proyección consecuente a la defensa de los participantes minoritarios' y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de diciembre , a que 'los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital - silencia el ' abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley - en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011 , de 10 de noviembre-'

Respecto al beneficio de uno o varios accionistas o de terceros la norma exige que se constate la desviación del poder de decisión de la mayoría, aunque no hay que entender el beneficio exclusivamente en el sentido de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-social o profesional.

La SAP de Pontevedra de 18 de septiembre de 2015 razona que 'Así pues, a la oposición a la ley y a los estatutos (y al reglamento de la junta de la sociedad, tras la Ley 31/2014) y a la lesión del interés social, se une como motivo de nulidad el carácter abusivo del acuerdo, entendiendo por tal cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en su propio interés y en detrimento injustificado de los demás socios. Desde esta perspectiva procede ya analizar los acuerdos impugnados.'

III.-Dejando al margen la adquisición de los dos equipos oftalmológicos (valorados el nuevo campímetro en 20.625 euros y la nueva OCT de Zeiss en 49.005 euros) en relación con lo resuelto en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2014 sobre nulidad de acuerdos de 23 de octubre de 2012 sobre adquisición de equipamiento para clina, aparatos quirúrgicos y ampliación de capital por importe de 102.726,06 euros y derechos de uso de la consulta < folios 236 y ss de autos> , aun cuando lo procedente es su reposición a cargo precisamente de los cánones de consulta, lo cierto que es no se encuentra justificación a esta nueva ampliación de capital en la cuantía señalada de 132.222,66 euros y este momento de gran conflictividad entre los socios de COI Bilbao Berri SL y el de la demandada AS Working SL, que no se comprende y no responden a una necesidad razonable de la sociedad COI SL.

Las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social.

En el caso de autos, ciertamente que no se considera acertado una ampliación de capital para hacer frente a unos gastos ordinarios, como son los honorarios de letrado y derechos de procurador y tasas judiciales de los procedimiento judiciales seguidos entre las partes (señala importes de 8.688,02, 384,65, 9.977,39 y 2.227,93 euros) como al pago de honorarios de auditor (7.018 euros), ni mucho menos a lo que llama para obtener 'sobrante de tesorería' (11.987,06), sin precisar los conceptos a los que obedece dicho concepto. Tampoco ha quedado demostrada suficientemente la necesidad de acudir a ampliación de capital en la cuantía requerida de 22.309,57 euros para efectuar una reforma en la recepción de la consulta, sin respaldo probatorio de carácter económico y técnico.

Pues bien, no hay justificación alguna que motivase a dichas alturas (19 de septiembre de 2014) dicha ampliación de capital, máxime cuando se están recuperando las costas judiciales de los anteriores procesos habidos entre partes y se condena en esta litis a AS Working 98 SL, al pago de la cantidad de 123.773 euros, por cánones devengados y no pagados de octubre de 2012 a julio de 2014, cuando se ha demorado su exigibilidad hasta la presentación de la demanda el 23 de julio de 2014. Además la sociedad cuenta con recursos propios como son las aportaciones dinerarias mensuales de los socios por canones de derecho de uso de quirófanos y consultas.

La decisión de ampliar el capital no resulta justificada, al menos en su cuantificación, salvo que dicho acuerdo social de ampliación conlleve un perjuicio para el socio minoritario y disidente Dr. Valeriano, a través de la sociedad AS Working 98 SL, que se ve en la necesidad de efectuar el desembolso dinerario, a fin de proteger su cuota de participación en el capital social de la compañía, que podría verse disminuida si no accede a la ampliación en un porcentaje del 25% al 10%, y cuando la solución de todas las controversias suscitadas no es otra que la plena desvinculación jurídica, económica y profesional del Dr. Valeriano de la clínica COI SL.

CUARTO.- De las costas procesales:

1.-Respecto de las costas procesales originadas en la primera instancia, se confirma la condena de las devengadas con motivo de la demanda interpuesta por COI SL a la demandada vencida AS Working 98 SL, y por el contrario, la revocación de la sentencia recurrida ha conllevado la estimación de la demanda reconvencional, y por ende, la imposición de las costas procesales devengadas por ello a la reconvenida COI SL, en virtud del principio de vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC.

2.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta segunda instancia, en virtud del art. 398.2º de la LEC.

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en ombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesta por AS WORKING 98 SL,representada por el Procurador D. Luis López-Abadía de Rodrigo, contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 70/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando la demanda reconvencional interpuesta por AS Working 98 SL, contra Centro Oftalmológico Integral SL, (COI SL), debemos declarar y declaramos la nulidad del acuerdo adoptado bajo el Apartado Tercero 'Adopción de acuerdo sobre aumento de capital social por importe de 132.330,66 euros' de la Junta General de 19 de septiembre de 2014, ordenando la cancelación de las inscripciones registrales causadas por el acuerdo declarado nulo así como las de los asientos posteriores que resulten contradictorios, con imposición de las costas procesales causadas por la reconvención a la reconvenida COI SL, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS los demás pronunciamientoscontenidos en la misma. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a A.S. WORKING 98 S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0478 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 13 de enero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.