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Última revisión
23/03/2017
Sentencia CIVIL Nº 2/2017, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 348/2014 de 11 de Enero de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Enero de 2017
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Ciudad Real
Ponente: ORDOÑEZ FERNANDEZ, CARMELO
Nº de sentencia: 2/2017
Núm. Cendoj: 13034410042017100001
Núm. Ecli: ES:JPII:2017:11
Núm. Roj: SJPII 11:2017
Encabezamiento
C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)
Equipo/usuario: COF
Modelo: 045700
Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000348 /2014
D/ña. QUESOS EL PICONERO SL, UNICAJA BANCO , GLOBALCAJA , BANCO POPULAR ESPAÑOL S A , BANCO SABADELL S A , B B V A S A , FOGASA FOGASA , Roman , T G S S , CAIXABANK S A , CCOO PETROV PLAMEN , CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a Sr/a. VICENTE UTRERO CABANILLAS, MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME , CARMEN MARIA JIMENEZ ANGUITA , FERNANDO FERNANDEZ MENOR , ANA JULIA SANZ TEJEDOR , TERESA BALMASEDA CALATAYUD , , , , JULIA PINTOR PEROMINGO , , MARIA ASUNCION HOLGADO PEREZ
Abogado/a Sr/a. ALFONSO PARREÑO YOLDI, , , , , , ABOGADO DEL ESTADO , , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , ,
DEMANDADO D/ña. BANKINTER BANKINTER
Procurador/a Sr/a. JUAN VILLALON CABALLERO
Abogado/a Sr/a.
En Ciudad Real, a 11 de enero de 2017
Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 4 de esta localidad, los presentes autos de incidente concursal nº I72 438-14-3 , seguidos a instancia de la Administración Concursal designada en el concurso de acreedores seguidos ante este juzgado en relación a los concursadas QUESOS EL PICONERO Y LAS PERSONAS FÍSICAS RESEÑADAS EN LOS CONCURSOS 348/2014, 98/2015 Y 100/2015 , demanda incidental contra LA ENTIDAD MERCANTIL BANKINTER -, representada por el Procurador DON JUAN VILLALÓN CABALLERO , y contra los concursados reseñados tanto en la demanda como en los concursos seguidos ante este Juzgado antes reseñados, sobre acción rescisoria, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, en base a los siguientes
Antecedentes
Dados los debidos traslados, y señalada la vista celebrada el pasado día 15 de septiembre de 2016, se practicaron las pruebas propuestas tal y como consta en el soporte video audio, habiendo quedado los autos para dictar sentencia escrita.
Fundamentos
Con carácter general y como es bien sabido:
El artículo 71 de la Ley Concursal establece que declarado el concurso serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, estableciendo, a continuación, una presunción iuris et de iure en el caso de los actos de disposición a título gratuito y en el caso de actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso excepto si contasen con garantía real, y, una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial respecto de los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, de los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones persistentes o de las nuevas constituidas en sustitución de aquellas y de los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración de concurso. Añade que fuera de los dos supuestos anteriores de presunción susceptible de prueba en contrario, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria. Concluye estableciendo que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del concursado realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados, ni las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica. Finalmente, el citado artículo establece que el ejercicio de acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de reintegración que proceden conforme a derecho.
En relación al perjuicio patrimonial, eje central de la acción de reintegración, la doctrina discrepa respecto a qué deba entenderse por perjuicio para la masa activa. Una parte sostiene un criterio estricto, limitando el concepto de masa activa al concepto concursal, de tal forma que sólo serán perjudiciales, y por tanto rescindibles, aquellos que suponen su merma o disminución. Otro sector de la doctrina, mayoritario y a juicio de este Juzgador más acorde con la regulación que nos proporciona la norma legal, entiende el concepto de perjuicio para la masa activa en un sentido más amplio, que tiene que ver más con el principio de la pars conditio creditorum o igualdad de trato entre acreedores. El perjuicio se produce no sólo si lo es para la masa activa sino también si se produce para la masa pasiva como conjunto de acreedores en tanto que el acto beneficia a unos sobre los otros. Si adoptáramos la tesis estricta, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio. Como ejemplo, la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble propiedad del concursado no perjudica a la masa activa, en tanto que dicho inmueble no sale del patrimonio, pero en tanto que constituida en el periodo sospechoso, sí altera el principio de paridad, por conceder un privilegio en el concurso- privilegio especial al acreedor que la constituye del que, de otra forma, no disfrutaría.
En este sentido se pronuncia, entre otras, la la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 cuando afirma 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el núm. 4 del artículo 71de la LC en relación con el núm . 1 del mismo precepto legal . Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial , sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores. Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.'
En base a lo anterior podrá ser rescindido un acuerdo de refinanciación, realizado en los 2 años anteriores a la declaración del concurso (elemento temporal), en supuestos en que se considere que de ello derivó un perjuicio patrimonial (elemento objetivo) que debe ser en el marco de la cláusula general del art. 71.1 LC probado por quien ejercite la acción rescisoria ( art. 71.4 LC). No se recoge un concepto legal de perjuicio, pero la jurisprudencia y doctrina lo han venido interpretando ampliamente como todo acto que perjudique no solo a la masa activa, conllevando una disminución patrimonial, sino también a la masa pasiva conculcando la Par Conditio Creditorum ( sentencia de 2 de mayo de 2006 de la sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia de 3 de diciembre de 2006 del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid...). (En la doctrina, LEÓN SANZ, «Comentario al artículo 71 LC» en AA.VV., Comentario de la Ley Concursal, Dir. Rojo/Beltrán, tomo I, Madrid, 2004, págs. 1307 a 1308, excluyendo la par conditio del ámbito del perjuicio determinante de rescisión, CARRASCO PERERA, «Los derechos de garantía en la Ley Concursal», Civitas, 2008, 2.ª edición, págs. 362 a 363).
No operaría, sin embargo, a efectos de la rescisión concursal el elemento subjetivo del fraude, ni la buena o mala fe que, sin embargo, sí será relevante en orden a determinar los efectos de la rescisión,
La Ley contiene, sin embargo, no sólo una cláusula general de perjuicio ( art. 71.1 LC) sino además presunciones iuris et de iure ( art. 71.2 LC) de perjuicio y presunciones iuris tantum ( art. 71.3 LC), permitiéndose en estas últimas al concursado desvirtuar la presunción de perjuicio, invirtiéndose por tanto la carga de la prueba. Las refinanciaciones tendrían el riesgo de poder quedar subsumidas, de un lado, en la cláusula general ( art. 71.1 LC), pudiendo suscitarse, de otro lado, si la refinanciación fue preventiva y dio lugar a nuevos préstamos, cuyo importe se aplicó al pago anticipado de una deuda existente y aún no vencida, su inclusión en el art. 71.2 LC. Dicho precepto contiene una presunción iuris et de iure de perjuicio, respecto de «pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso».
Se trata de una presunción de perjuicio que se añade a otras consecuencias concursales que conlleva dicho pago anticipado (prohibición de proponer propuesta anticipada de convenio, art. 105.1.5.º letra C LC), y que opera con independencia de las causas del pago u extinción anticipada de las obligaciones, aun cuando en puridad sólo deberían entenderse comprendidos en el ámbito de la presunción los pagos voluntariamente realizados por el deudor con anterioridad al vencimiento de la obligación, y no los pagos realizados obligatoriamente por el deudor (p. ej., en conexión con una resolución contractual).
En este ámbito de voluntariedad, aun cuando es cierto que en una refinanciación preventiva el importe que sale en concepto de «pago» se sustituye por otro al menos equivalente y la segunda deuda puede contraerse en condiciones más ventajosas que la existente con anterioridad (p. ej., a la vista de descensos futuros de tipos de interés o condiciones más ventajosas de financiación), no lo es menos que nos encontraríamos ante pagos anticipados que darían lugar formalmente a la extinción de obligaciones cuyo vencimiento sería posterior a la declaración del concurso, siendo éste el único elemento tomado en consideración para fundar la presunción iuris et de iure de perjuicio a la masa contenida en el art. 71.2 LC.
No obstante, una interpretación literal en este sentido no haría sino redundar en una menor competencia en el mercado del crédito y un correlativo incremento de los costes de financiación, impidiendo además a la masa del concurso beneficiarse de mejoras en las condiciones de financiación, por lo que entiendo -sobre la base de la finalidad perseguida con el establecimiento de la presunción contenida en el art. 71.2 LC- oportuno limitar en estos supuestos el ámbito de aplicación de la norma. Así se ha entendido, y suscribo esta interpretación, que la presunción se limitaría a aquellos pagos anticipados en los que el importe empleado para su realización no proceda de una deuda contraída simultáneamente con otro/os acreedores (así, MASSAGUER FUENTES en «Aproximación al régimen de los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa: la reintegración de la masa» en Homenaje a Manuel Olivencia, Madrid, 2004, págs. 4223. M se ha manifestado con anterioridad en este sentido en «Refinanciaciones de deuda», op. cit.). Con ello podrían excluirse del ámbito de la presunción absoluta de perjuicio patrimonial a la masa activa contenida en el art. 71.2 LC, las denominadas «refinanciaciones preventivas» con el resultado de que la masa activa del concurso podría eventualmente beneficiarse de mejoras en las condiciones de financiación (p. ej., descensos futuros de tipos de interés). En este sentido hay que decir que hasta el momento no se ha rescindido ninguna refinanciación sobre la base de esta presunción, no tanto porque se haya aplicado esta interpretación correctora, cuanto porque hasta el momento no se han planteado o planteadas aún no se han resuelto rescisiones de refinanciaciones de las que hemos venido en denominar preventivas.
En este marco entiendo, sin embargo, que el riesgo verdaderamente importante de rescisión se plantea no tanto en el supuesto expuesto, cuanto en aquellos casos en que ésta se acompañó de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, lo que será frecuente en la práctica, en ocasiones no tanto porque el acreedor profesional quiera «blindar» su posición frente a otros acreedores sino, sobre todo, por motivos económicos, porque para que una refinanciación pueda reclasificar una operación que ya hubiera sido calificada como morosa y disminuir las provisiones por insolvencia, se exige que se cumplan las condiciones que establece la CBE 4/2004, entre las que se sitúa que «exista una certeza razonable de que el cliente pueda hacer frente a su obligación de pago dentro del calendario previsto o se aporten nuevas garantías eficaces», entre las que desde luego se sitúan la constitución de garantías reales.
No obstante, ello podría constituir sobre la base del artículo 71.3.2.º de la LC una presunción de perjuicio a la masa de carácter iuris tantum que, por tanto, admite prueba en contrario, pudiendo el demandado probar el carácter no perjudicial para la masa del acto realizado (inversión de la carga de la prueba). No obstante, en este ámbito conviene resaltar como premisa que la presunción del perjuicio no reside en la constitución de garantías reales en relación a nuevas obligaciones contraídas, sino en relación a obligaciones preexistentes ya sean mantenidas mediante novación modificativa de las condiciones iniciales o de las obligaciones que se contraigan en sustitución de aquéllas, constituyendo esta preexistencia de la deuda el elemento esencial de la presunción.
Es precisamente en esta presunción iuris tantum de perjuicio a la masa del artículo 71.3.2.º de la LC, donde se advierte el concepto amplio de perjuicio por el que implícitamente opta el legislador, pues la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, no constituye en puridad una disminución del patrimonio del deudor, a la que aludiría un concepto estricto de perjuicio patrimonial, limitado a la masa activa, sino un trato de favor a un acreedor frente a la colectividad de acreedores, determinando ello, en última instancia pero no de manera directa, una reducción de la masa activa destinada a la satisfacción de dicha colectividad.
Ahora bien, de ello no puede inferirse automáticamente que toda refinanciación que se acompañe de garantías reales adicionales sería rescindible, pues si esa hubiera sido la intención del legislador la presunción de perjuicio respecto de estos actos habría tenido carácter iuris et de iure y no iuris tantum como se recoge en el art. 71.3.2.º LC, admitiéndose por tanto prueba en contrario.
En la presunción del art. 71.3.2.º LC se recogen dos supuestos distintos: de un lado, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes, que conectaría con la denominada superposición de garantías que constituiría en todo caso un acto gratuito, en el que el otorgamiento de la garantía se produciría sin contraprestación y, por tanto, la presunción de perjuicio debería entenderse con carácter iuris et de iure y no iuris tantum, resultando subsumible el hecho más bien en el ámbito del art. 71.2 LC pues, de otro modo, la realización de actos a título gratuito recibiría un tratamiento distinto en la Ley en función de que se acompañase o no de la constitución de garantías reales. (Vid. ALCOVER GARAU en «Comentario al artículo 71 de LC», en AA.VV., Comentarios a la legislación concursal, Dir. PULGAR EZQUERRA, ALONSO UREBA, ALONSO LEDESMA y ALCOVER GARAU, Madrid, 2005, pág. 74).
De otro lado se alude a un supuesto de constitución de garantías reales a favor de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de obligaciones preexistentes (refinanciación vía novación extintiva), en virtud de las cuales el acreedor otorga un nuevo crédito con el que se paga uno anterior, a cambio de una garantía real.
Este supuesto, en principio, sería oneroso y podría ser perjudicial para la masa activa, como se ha adelantado, no porque conlleve una disminución del activo sino porque puede conllevar una disminución en la cuota de satisfacción del acreedor ordinario al colocar la constitución de garantías al titular de éstas respecto de acreedores anteriores que no gozaban de ellas en posición privilegiada con ruptura de la par conditio. En este marco se advierte hasta el momento, jurisprudencialmente, una tendencia a emplear un criterio riguroso en la prueba de la bondad del acto relativo a la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas (aplican el artículo 71.3.2.º LC rescindiendo, SJM n.º 2 de Barcelona de 25 de febrero de 2005; SJM n.º 1 de Bilbao de 29 de diciembre de 2005, SJM n.º 2 de Barcelona de 18 de enero de 2006. Admite, sin embargo, la destrucción del perjuicio patrimonial derivado del art. 71.3.2.º LC y no rescinde, la SJM n.º 1 de Valencia de 25 de noviembre de 2005, en relación a la constitución de hipoteca unilateral en período sospechoso en garantía de créditos públicos de la Administración Estatal de la Agencia Tributaria, por entender que con ello se renunció a un ejecución inmediata, lo que lejos de perjudicar a la masa la benefició).
En materia de rescisión de refinanciaciones de deuda sobre la base del artículo 71.3.2.º LC, serían al menos tres las cuestiones esenciales que podrían suscitarse: de un lado, la delimitación del momento en el que ha de valorarse el perjuicio a la masa; de otro, la determinación del objeto de la rescisión, así como la delimitación del concepto de mala fe.
Nada establece la Ley Concursal sobre el momento en que ha de valorarse si el acto realizado es perjudicial para la masa, como dicho sea de paso, nada se establece tampoco en la ley en relación al momento temporal en que ha de valorarse la concurrencia de ciertos elementos de proximidad con el deudor que podrían afectar a los acreedores profesionales y tener consecuencias en sede de clasificación de créditos (p. ej., subordinación por proximidad con el deudor, art. 93.2.1.º LC), de lo que deriva una indeseable inseguridad jurídica respecto de la fijación de un elemento temporal que podría modular en la práctica el ámbito de la rescisión y la subordinación crediticia concursal.
No obstante, sostenemos que dicha valoración habrá de realizarse «ex ante», con relación al momento en que se adoptó la decisión económica de refinanciar pues, declarado el concurso, cualquier acto y en particular los acuerdos de refinanciación, podrían entenderse perjudiciales para la masa, pudiendo conducir una valoración «ex post» -es decir, en relación al momento en que se ejercita la acción de rescisión por la administración concursal- a resultados indeseados, paralelos a los derivados de la perturbadora retroacción de la quiebra, que como se recordará, «todo lo arrasaba». En efecto, la perspectiva con la que se actúa no es la misma en situación «preconcursal» que «postconcursal» y declarado el concurso, desde la perspectiva de éste, cualquier acto realizado por el deudor en particular en relación a la constitución de garantías reales podría ser reputado perjudicial para la masa lo que introduciría de nuevo una suerte de «nulidad radical» paralela a la derivada de la derogada retroacción de la quiebra.
En este ámbito de valoración del perjuicio en el momento en que se adopta la decisión de refinanciar, incidirá de manera relevante el tipo de crisis económica subyacente a la refinanciación. En efecto, si la crisis era estructural en el momento en que se opta por la refinanciación, ésta perjudicó claramente a la masa activa pues no constituyó más que una «huida hacia delante» en la que la entidad financiera que refinancia se garantizó mediante constitución de hipoteca una situación de privilegio frente a otros acreedores. Diferente es, sin embargo, el planteamiento si en el momento en que se opta por refinanciar la crisis es meramente operativa, en cuyo caso difícilmente se podrá probar que la refinanciación aunque proporciona al financiador posición privilegiada frente a otros acreedores, fue perjudicial para la masa activa. Por tanto, será necesario analizar caso por caso en relación al deudor el rango de la garantía y los bienes sobre los que recae y en relación al acreedor la calidad de la deuda que se refinancia y las posibilidades de cobro, de lo que puede derivar que en ocasiones una refinanciación lejos de perjudicar a la masa la beneficia (p. ej., si la entidad financiera acreedora tenía título ejecutivo y en virtud de la refinanciación renuncia a una rápida ejecución sobre bienes libres del deudor y opta por un aplazamiento aunque se acompañe de constitución de nuevas garantías o si se refinancia en condiciones más ventajosas respecto del tipo de interés). (Así me he manifestado con anterioridad en «Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores», op. cit.).
Por ello resultaría conveniente, aun cuando la Ley Concursal Española no lo exija siguiendo el modelo regulado en Derechos como el italiano, que la refinanciación se acompañe si es posible de un plan de pagos y viabilidad redactado por un experto independiente, debiendo señalarse en este ámbito que la constitución de los referidos «Steering Committeés», en conexión con amplios planes de pagos y de reestructuración resultarían relevantes en relación a la finalidad perseguida con la refinanciación, pues aun cuando es cierto que ello no protegería de manera absoluta frente a la rescisión, no lo es menos que sería muy útil a los efectos de preconstituir prueba sobre el posible perjuicio derivado de la operación en el momento que ésta se realiza La rescisión concursal de las garantías reales constituidas respecto de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de las anteriores conforme al art. 71.3.2.º LC, conlleva importantes efectos para la entidad financiera que constituyó la garantía en un ámbito económico-contable y jurídico.
En efecto, económicamente la pérdida de las garantías constituidas por efecto de la rescisión conllevará la obligación de dotar las provisiones por riesgo de crédito en situación concursal exigidas en la CBE 4/2004, que serán previsiblemente superiores a las que se hubiera tenido que dotar inicialmente de no haberse optado por la refinanciación.
Desde un punto de vista jurídico, la rescisión persigue remover los efectos de los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso que injustificadamente hayan perjudicado a los acreedores concursales, haciéndoles de algún modo inmunes a éstos. Persiguen, por tanto, las rescisorias concursales básicamente la protección de los acreedores, lo que justifica que nos hallemos ante un supuesto de ineficacia especial, diferente de las demás categorías de ineficacia.
El acto rescindido es un acto o negocio válidamente celebrado y que produce plenos efectos hasta que recaiga la sentencia estimatoria de la acción de rescisión no tratándose, por tanto, de una ineficacia ex lege sino que precisaría declaración judicial (eficacia constitutiva de esta sentencia, pues solo a partir de ésta el acto inicialmente válido ya no lo es), siendo la impugnación del acto facultad de la administración concursal y no una consecuencia legal.
El principal efecto derivado de la rescisión es un efecto restitutorio, estableciendo el art. 73.1 de la Ley Concursal que la sentencia que estime la acción rescisoria concursal, por una parte declarará la ineficacia del acto y, por otra, contendrá la condena a la restitución recíproca y simultánea de las prestaciones objeto del acto o negocio rescindido, con sus frutos e intereses, y ello con independencia de la buena o mala fe de las partes, que solo adquirirá relevancia para mutar la clasificación concursal del crédito a la contraprestación.
En efecto, si media buena fe en el adquirente, la obligación de restitución tendrá carácter recíproco y simultáneo, al ser considerada la restitución crédito contra la masa ( art. 73.3 LC), con lo que se supera una de las disfuncionalidades esenciales derivadas de la normativa derogada de quiebra y suspensión de pagos en la que el art. 878 C de C condenaba a la contraparte del quebrado a restituir la prestación recibida y, sin embargo, su reclamación se difería al juicio universal (GUILARTE, C., «Las categorías de ineficacia en la Ley Concursal», ADC, núm. 10, 2007/1, págs. 61 y ss.). Contrariamente, si concurriera mala fe en la contraparte, y este es el gran riesgo en las refinanciaciones bancarias, la obligación de restitución, aun cuando seguiría siendo recíproca, no sería simultánea pues se pospone el pago a un momento posterior, al reputarse subordinado el crédito ( arts. 73.3 y 92.6.º LC), siendo éste un supuesto en que una resolución del juez del concurso cambiaría la clasificación de un crédito, aun cuando sea definitiva la lista de acreedores, con las consecuencias derivadas de dicha subordinación en orden a la postergación en el cobro ( art. 158 LC), extinción de las garantías reales de que fuera titular ( art. 97.2 LC) o pérdida de derecho de voto del convenio y, no obstante, sometimiento a éste en las condiciones de un acreedor ordinario ( art. 122.1.1.º y 134.1 LC), con las posibles conexiones que dicha mala fe podría tener con la complicidad concursal, como se analizará más adelante.
Pues bien, en este marco, en relación a la rescisión de la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de las anteriores ex
art. 71.3.2.º LC, se suscitan diversas cuestiones interrelacionadas entre sí: de un lado, si el objeto de la rescisión lo constituiría el negocio del cual trae causa la constitución de la garantía (préstamo generalmente como negocio causal) o si solo constituiría objeto de la rescisión la constitución de la garantía con subsistencia del préstamo en sus condiciones originales, esto es, sin los aplazamientos que en su caso podría haber conllevado la refinanciación, suscitándose, tras la declaración de ineficacia del acto, cuál sería el contenido del pronunciamiento de la restitución en relación a la constitución de garantías reales, aspecto este sobre el que no hay hasta el momento un criterio jurisprudencial unitario y, finalmente, qué contenido habría de darse a la mala fe de la contraparte en el ámbito de la constitución de garantías reales ex
art. 73.3 LC, analizando si un pronunciamiento en este sentido prejuzgaría y determinaría la complicidad de la contraparte en la generación o agravamiento de la insolvencia en una eventual calificación culpable del concurso ( art. 166 LC).
Del tenor literal del art. 71.3.2.º LC parece derivarse que el objeto de la rescisión sería la «constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas» y no el negocio causal en el que encuentra su origen la constitución de la garantía. No derivaría de ello que, en todo caso de rescisión de garantías reales constituidas en los dos años anteriores a la declaración del concurso, el objeto de la rescisión sería solo la garantía y no el negocio causal subyacente, siendo éste un tema que ha de abordarse analizando si existe una unidad negocial con causa única entre el negocio subyacente y la constitución de la garantía, y ello distinguiendo la constitución «ex novo» de garantías reales en conexión con un préstamo, del supuesto contemplado en el artículo 71.3.2.º LC. En efecto, no olvidemos que el legislador recoge en dicho precepto una presunción iuris tantum de perjuicio a la masa en relación a la constitución de garantías sobre obligaciones preexistentes en cuyo ámbito no resultarían comprendidas las garantías constituidas ex novo en una unidad negocial con el préstamo hasta el punto de que se condicione la concesión de éste a la constitución de dicha garantía que, sin embargo, si se otorgaron en los dos años anteriores a la declaración de concurso podrían ser objeto de rescisión sobre la base de la cláusula general contenida en el art. 71.1 LC, siendo exigible la prueba del perjuicio por quien ejercite la acción rescisoria ( art. 71.4 LC, administración concursal o subsidiariamente acreedores). Pues bien, en ambos supuestos el objeto de la rescisión sería distinto, pues en la constitución de una garantía real ex novo concurriría la referida unidad negocial con causa única entre el préstamo y el otorgamiento de la garantía, de modo que en este supuesto sería el negocio entero y no solo la garantía lo que habría de ser perjudicial, no siendo disgregable el crédito y la garantía en su unidad negocial.
Diferente, sin embargo, ha de ser el planteamiento cuando el negocio subyacente y la garantía no constituyen un negocio unitario con causa única, sino que primero se alcanza el negocio y se produce en virtud de ello un ingreso en el activo patrimonial sin necesidad de cobertura de la garantía real (a modo de ejemplo, un préstamo) y con posterioridad se constituye sobre éste una garantía real, en cuyo caso no hay unidad negocial y se podría proceder a la rescisión disgregada de la garantía y el negocio subyacente.
Y esto es precisamente lo que acontece en las refinanciaciones y subyace al tratamiento del tema en el art. 71.3.2.º LC que, insistimos, alude exclusivamente a la rescisión de la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, porque implícitamente se parte de que en este supuesto no hubo una unidad negocial y, por tanto, se puede separar la garantía del negocio causal, dado el carácter accesorio de la primera respecto del segundo, recayendo la presunción de perjuicio sobre el otorgamiento de dicha garantía inicialmente inexistente y que coloca a unos acreedores en mejor posición que a otros, sin que el riesgo que nace por la constitución de la garantía se compense con un aumento del activo no concurriendo, por tanto, un equilibrio.
Ello determinaría la eventual rescisión de la garantía si no se consigue destruir la presunción de perjuicio, pero no del préstamo subyacente, lo que es posible pues si bien la extinción del crédito provocaría en todo caso la extinción de la hipoteca que lo garantiza ( art. 79.2 Ley Hipotecaria), sin embargo se pueden distinguir supuestos de extinción de la hipoteca determinados por la extinción del crédito y supuestos de extinción sin afectar a la existencia de la obligación garantizada. Ello determinaría la consiguiente mutación de la clasificación concursal del crédito de que sería titular la entidad financiera por el préstamo subsistente, que pasaría de ser privilegiado por un privilegio especial ( art. 90.1.1.º LC) a ordinario. Bajo esta interpretación, la sentencia que estime la acción rescisoria solo contendría un pronunciamiento relativo a la declaración de ineficacia del acto impugnado, esto es, de la garantía, subsistiendo el préstamo, en sus condiciones originarias, esto es sin los aplazamientos que pudieron derivar del acuerdo de refinanciación -salvo si se pudiere probar sobre la base de la cláusula general de perjuicio que también perjudicó a la masa ( art. 71.1 LC) recayendo en este caso la carga de la prueba sobre la administración concursal- no condenando a la restitución de las prestaciones objeto del acto impugnado sobre la base del art. 73.1 LC, pues la constitución de garantías reales sobre obligaciones preexistentes o sobre las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas constituirían actos de naturaleza dispositiva en los que no cabría tal restitución. Es por esto por lo que en este ámbito no operaría la buena o mala fe de la contraparte a los efectos de modular la clasificación concursal de su crédito, proviniendo el beneficio que la masa del concurso obtiene con la subsistencia de dicho préstamo, no sólo de éste en sí mismo, sino además de la mutación de su clasificación de privilegiado en ordinario, lo que conllevaría un incremento de las expectativas de cobro de los acreedores ordinarios (Rescinde la garantía y no el préstamo SJM n.º 2 de Barcelona de 18 de enero de 2006. Rescinde el préstamo y la garantía SJM n.º 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007).
En este marco interpretativo de disgregar el préstamo y la garantía a efectos de rescisión en conexión con refinanciaciones bancarias, no se corre el riesgo de entender que ello determinaría la rescisión de toda garantía, pues ello siempre causaría un perjuicio a la masa al colocar a unos acreedores en mejor posición que a otros, pues puede probarse -y de ahí el carácter iuris tantum de esta presunción de perjuicio- que, aun cuando unos acreedores se coloquen en mejor posición que otros, la masa obtiene una ventaja, por ejemplo, si ese acreedor renuncia a una ejecución inmediata que podría hacer disminuir, o incluso desaparecer, la masa activa del concurso (así SJM n.º 1 de Valencia de 25 de noviembre de 2005).
Frente a ello, si se sostuviera la necesidad de no disgregar el crédito y la garantía, entendiéndose que objeto de la rescisión lo sería el negocio entero y no solo la garantía, la sentencia que estime la acción rescisoria contendría no sólo un pronunciamiento sobre la ineficacia del acto impugnado sino que, además, podría condenar al recaer la rescisión también sobre el préstamo, a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, operando en este ámbito respecto de la clasificación concursal del crédito de restitución la buena o mala fe de la contraparte que, sobre la base de la teoría unitaria debería extenderse no solo a la constitución de la garantía, sino al negocio mismo. Ello, lejos de beneficiar a la masa la perjudicaría, pues en principio conllevaría la conversión del crédito de que es titular la entidad financiera en crédito contra la masa, resultando esto más gravoso para la masa y los intereses de los acreedores que convertir el crédito en ordinario, que es el efecto que derivaría de sostener que objeto de la rescisión sería solo la garantía y no el préstamo. Ello salvo si se puede estimar concurrente la mala fe de la contraparte, en cuyo caso mutaría la clasificación del crédito en subordinado, lo que sí beneficiaría a la masa porque ello conlleva una postergación en el cobro, operando en menor medida en este caso en beneficio de la masa la extinción de garantías reales que conllevaría la subordinación ( art. 97.2 LC), pues ya se habrían rescindido las garantías por aplicación del art. 71.3.2.º LC.
En este marco se suscita qué alcance habría de darse a la mala fe en relación al supuesto contemplado en el art. 71.3.2.º LC concerniente a la constitución de garantías reales, no sin antes alertar del riesgo que conllevaría la tesis del objeto unitario de la rescisión, pues con el fin de beneficiar a la masa por la vía de la clasificación subordinada del crédito, se podría desvirtuar el alcance de la mala fe.
No se precisa en la Ley Concursal el concepto de mala fe, aun cuando sobre la base de un criterio riguroso los jueces de lo Mercantil en algunas de sus resoluciones la han identificado, siguiendo al Tribunal Supremo, con el conocimiento de la situación económica del deudor en conexión con la proximidad de declaración del prestatario en concurso de acreedores (Sentencia de 21 de mayo de 2007 del juzgado de lo mercantil n.º 1 de Madrid). Ello abriría, en conexión con la tesis de la rescisión unitaria del negocio causal y la garantía real, una vía peligrosa, pues si algo se puede presumir de la actuación de una entidad financiera sería su conocimiento de la situación económica del deudor, lo que conllevaría en todo caso de rescisión -ex
art. 71.3.2.º LC- a la estimación de la concurrencia de mala fe, lo que a la larga, lejos de proteger al tráfico redundaría en un endurecimiento y limitación de la concesión del crédito en el tráfico.
Este pronunciamiento sobre la mala fe en sede de rescisión -ex art. 71.3.2.º LC- plantea además otra importante cuestión respecto si dicho pronunciamiento, esto es el solo hecho de resultar acreditada la mala fe en la contraparte afectada por la rescisión ex art. 73.3 LC, la constituiría automáticamente como cómplice en una eventual declaración culpable del concurso ( art. 166 LC), partiendo de que la figura de la contraparte afectada por la reintegración y el cómplice no serían figuras excluyentes entre sí y que en muchos casos la rescisión abre el camino de la calificación ( art. 164.5.º LC). Ello determinaría no solo una mutación en la clasificación de un crédito concreto con una cuantía determinada de privilegiado u ordinario en subordinado -supuesto en que, aun cuando pueda resultar difícil la satisfacción del crédito, éste subsistiría- sino aún más, la pérdida de cualquier derecho que los cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados ( art. 172.2.3.º LC), lo que podría abocar en muchos casos a la declaración en concurso de la propia entidad financiera.
El tema ha de abordarse partiendo de que rescisión concursal y complicidad, aun cuando compartan su efecto inmediato de incremento de la masa activa, responden a fundamentos jurídicos distintos, conllevando la complicidad el reproche propio de la calificación concursal y la necesaria concurrencia del elemento subjetivo del dolo o la culpa grave que no concurre en las rescisorias concursales, basadas exclusivamente en un elemento temporal (dos años anteriores a la declaración del concurso) y objetivo (perjuicio a la masa). No obstante, y aun siendo ello cierto, la cuestión esencial es delimitar si conceptualmente la mala fe contemplada a efectos rescisorios en el art. 73.3 LC y el dolo o culpa grave que tipifican la complicidad concursal ( art. 166 LC) serían conceptos equivalentes. La idea del dolo parece englobar genéricamente todas las posibles actividades de un obligado que serían contrarias a la buena fe y que por ello agravarían su responsabilidad, presididas por la conciencia de ocasionar al acreedor un daño injusto o de colocarle en situación de injusta lesión y parece, por tanto, que los casos de mala fe deberían englobarse dentro del dolo, en tanto en cuanto con pleno conocimiento se causa un daño a un acreedor (DÍEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. II, Madrid, 1993, 613 págs.). Desde esta perspectiva, la contraparte en la que se ha verificado la concurrencia de mala fe en sede de rescisión, necesariamente sería cómplice en una eventual calificación culpable del concurso.
No obstante, entendemos que, pese a esta posible identificación conceptual desde un punto de vista dogmático, entre la mala fe rescisoria y el dolo o culpa grave tipificadores de la complicidad concursal, dicha mala fe no convierte automáticamente y en todo caso a la contraparte en cómplice concursal, pues ello solo concurriría si el dolo o la culpa se cualificasen como graves, enfocándose al propósito específico que tipifica la complicidad que no es sino la generación o agravación del estado de insolvencia del concursado, lo que no puede presumirse en todo caso en la actuación de una entidad financiera, sino que habrá de ser objeto de comprobación y prueba, caso por caso.
El sometimiento de las refinanciaciones al ámbito de las acciones rescisorias, basadas en la idea de perjuicio a la masa, ex
art. 71 LC, y la incertidumbre e inseguridad que ello conlleva, podría cuestionarse analizando si las mencionadas refinanciaciones pudieran considerarse incluidas en el ámbito de aplicación del resucitado art. 10 de la Ley Hipotecaria de 25 de marzo de 1981, que regulaba las tradicionales «fugas de la retroacción», en la redacción dada la virtud de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia (en adelante LMH). En base al referido art. 10 LMH, se sustituye en orden a la rescisión de las hipotecas inscritas a favor de las entidades mencionadas en el art. 2 LMH la idea del perjuicio presente en el art. 71 LC por la idea del fraude en la constitución del gravamen, convirtiendo así en este ámbito lo que sería una acción rescisoria concursal en una acción pauliana civil. Constituiría así dicho precepto legislación especial a los efectos de la Disp. Adicional 2.ª de la LC, aun cuando ello debería haber ido acompañado de la expresa modificación de dicha disposición en orden a la inclusión en su ámbito del art. 10 LMH junto a los arts. 14 y 15 de dicha Ley de regulación del mercado hipotecario.
Son diversas las cuestiones que se suscitan en torno a esta reforma, pero probablemente la más relevante sea su aplicación a las refinanciaciones, así como su operatividad práctica como alternativa a la ausencia en el modelo español de «escudos protectores» de las refinanciaciones en sede de rescisión, sin que hasta el momento haya habido ningún pronunciamiento jurisprudencial en este sentido (vid. PULGAR EZQUERRA, «Refinanciaciones de deuda: riesgos para los intervinientes...», op. cit.).
En relación al ámbito de aplicación del art. 10 LMH su tenor literal y la remisión que en dicho precepto se contiene al artículo 2 LMH, permitiría deducir en una primera interpretación que el ámbito objetivo de aplicación de la norma sería muy amplio, comprendiendo cualquier hipoteca constituida e inscrita a favor de las entidades comprendidas en el art. 2 Ley Hipotecaria. No obstante, no se decantó acertadamente la doctrina que se ocupó del tema durante la vigencia de la Ley hipotecaria de 1981 por esta interpretación literal, sino por una interpretación teleológica o finalista sobre la base de la finalidad perseguida por dicho precepto, sostenible en relación a la nueva redacción del art. 10 LMH en virtud de la Ley 41/2007. Esta finalidad no era sino proteger la existencia de un mercado de títulos hipotecarios que, emitidos por entidades titulares de hipotecas inmobiliarias, sirvieran para poder refinanciar éstas a un coste moderado con el correspondiente abaratamiento del crédito territorial (MADRID PARRA, El Mercado Hipotecario EE.UU.-España, Madrid, 1990). Por ello se entendió que lo que la ley trataba de proteger a través del art. 10 LMH, en conexión con el art. 1 del mismo texto legal, eran los títulos emitidos en el mercado hipotecario, sacando del ámbito de la retroacción la hipoteca que los «garantizaba». Por tanto, no resultaba aplicable el art. 10 de la LMH si la hipoteca concreta de que se tratara aunque hubiere sido contraída e inscrita a favor de las entidades enumeradas en el art. 2 de la LMH no garantizaba títulos emitidos en el mercado hipotecario, debiendo cumplir además una serie de requisitos objetivos entre los que se situaba la necesidad de que fuera primera hipoteca excluyéndose de esta protección las hipotecas mobiliarias, las navales y lo que más nos interesa en relación con el tema que nos ocupa, las hipotecas constituidas como superposición de garantía de otras obligaciones ya existentes (vid. ALCOVER GARAU, La retroacción de la quiebra, Madrid, 1996, págs. 94- 96; SASTRE PAPIOL, «Aspectos de Derecho Concursal y seguridad del crédito territorial (la retroacción de la quiebra y sus efectos sobre las hipotecas)», RGD, 1993, págs. 8717-8718).
Resultarían, por tanto, bajo esta interpretación que entiendo trasladable al nuevo contexto del art. 10 LMH, muy restringidas las refinanciaciones que podrían beneficiarse del art. 10 LMH, pues deberían cumplir las condiciones precisadas (en sentido contrario, entendiendo que donde la ley no distingue no debería distinguirse, afectando la norma a toda hipoteca inscrita a favor de las entidades del art. 2 LMH, MADRID PARRA, «Garantía de los valores hipotecarios y crisis financiera»,), suscitándose no obstante si en puridad el mantenimiento de la vigencia del art. 10 LMH y la idea de fraude introduciría un «beneficio» respecto del «perjuicio a la masa activa» contenido en el art. 71 Ley Concursal.
No obstante, la dificultad que conlleva en el ejercicio de esta acción la exigencia de dicho elemento subjetivo
(vid. por todos DÍEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II, Madrid, 1993, pág. 739; MASSAGUER FUENTES, La reintegración de la masa en los procedimientos concursales, Barcelona, 1986, págs. 48-49). De ello derivaría que la virtualidad práctica del artículo 10 LMH al situar el criterio de rescisión en el fraude de acreedores en la constitución del gravamen, residiría en que resultarían inatacables las hipotecas constituidas en inscritas a favor de las entidades comprendidas en el art. 2 LMH, en los 2 años anteriores a la declaración del concurso, cuando el acreedor hipotecario actuase de buena fe desconociendo la situación de insolvencia de su deudor. Ello restringe notablemente la aplicación a las refinanciaciones bancarias de la excepción al régimen general de rescisión concursal contenido en el art. 10 LMH, pues si el fraude del acreedor en la constitución del gravamen se destruye sobre la base de la buena fe y ésta se construye en torno al «desconocimiento» por la entidad financiera de la situación de insolvencia del deudor, serán escasas las renegociaciones garantizadas con hipoteca que se beneficiarían del régimen aparentemente más benévolo del art. 10 LMH, pues si algo se presume en una entidad de crédito es información y conocimiento de la situación económica de sus prestatarios descansando precisamente en dicha información una de las bases del sistema financiero.
Dispone el artículo 40 apartados 1 y 7 de la LC :
' 1.- En caso de concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad
7.- Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artículo sólo podrán ser anulados a instancia de la administración concursal y cuando ésta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sido parte en la relación contractual afectada por la infracción podrá requerir de la administración concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación se tramitará, en su caso, por los cauces del incidente concursal y caducará, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fecha de éste. En otro caso, caducará con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidación, con la finalización de ésta.
Los referidos actos no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme'.
La declaración de concurso afecta, en mayor o medida (según estemos en régimen de intervención o de suspensión), a las facultades de administración y disposición del deudor. Por consiguiente, declarado el concurso, el deudor necesita de la supervisión y autorización de la administración concursal para realizar cualquier acto que tenga significación económica y patrimonial para la masa activa del concurso. Ello es así porque es la administración concursal es un órgano de designa judicial y entre sus funciones y deberes está justamente el de garantizar la conservación de la masa activa del concurso y obtener el máximo rendimiento de los activos para, en última instancia, pagar a los acreedores conforme al orden y prelación de pagos que fija la propia LC.
El problema que en ocasiones se suscita es qué sucede cuando el deudor incumple tal obligación y sigo realizando actos de disposición patrimonial al margen del administrador concursal. En la antigua normativa, tal actuación unilateral del quebrado comportaba la nulidad radical del acto y la retroacción del mismo ( STS 2 de diciembre de 1999 ). Sin embargo, la ley 22/2003 supuso un cambio significativo importante al respecto al no prever un régimen de nulidad radical sino de anulabilidad por lo que, si bien es cierto que el deudor, una vez declarado el concurso, no tiene capacidad para comprometer la masa activa, tales actos pueden ser posteriormente ratificados o convalidados por la administración concursal lo que supone una remisión a los arts. 1300 y ss del CC .
Ahora bien, el art. 40.7, al igual que sucede con el art. 71.1 LC , sólo permite el ejercicio de la acción de anulación respecto de los actos realizados por el deudor, sin respetar ese límite a sus facultades de administración y disposición, no pudiendo extenderse, por el contrario, respecto de actos realizados por terceros, sin perjuicio del ejercicio por parte de la administración concursal, de las demás acciones que a tal efecto pudiera interponer conforme al ordenamiento jurídico, como acción de incumplimiento contractual, de simulación, etc.
Sobre la acción de anulación, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 10 de diciembre de 2.010 según la cual: ' La figura jurídica que el legislador ha elegido para impugnar los actos que se enmarquen dentro del ámbito previsto en el art. 40 de la LC es la de 'acción de anulación' atribuyendo exclusivamente legitimación activa para su ejercicio a la administración concursal. No hay regulación expresa en la Ley Concursal para el caso de que proceda esta acción de anulación. No puede aplicarse la del art. 73 LC pues es propia de las acciones rescisorias, de distinta naturaleza, de ahí que se recurra a la previsión general que en casos de nulidad establece el art. 1303 del Código Civil , que supone que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido objeto del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses; sus efectos, por tanto, están regulados en el art. 1300 del Código Civil , el que dispone que 'Los contratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261 pueden ser anulados aunque no haya lesión para los contratantes siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley'. En el caso de la nulidad que nos ocupa, sancionada por la Ley concursal , se predica por la falta de consentimiento del Administrador concursal al acto dispositivo del patrimonio de la concursada, una vez declarado el concurso. Pues bien, si ello es así prescindiendo de la exposición de las distintas concepciones doctrinales en torno a la determinación de que es un negocio jurídico anulable, será suficiente con decir que la Jurisprudencia lo ha concebido como aquel inicialmente eficaz si bien con una eficacia claudicante, o dicho de otro modo aquel que se encuentra en una situación provisional de la que puede salir definitivamente válido o inválido, hasta que se le declare como tal a través del ejercicio de la correspondiente acción de anulación '.
En cuanto a que sólo son anulables los actos del deudor, no de terceros, cabe citar la SAP de Jaén, de 27 de septiembre de 2013 o la SAP de Córdoba, de 16 de marzo de 2012 , según la cual:
La AC en su demanda interesaba
- Se declare que son actos perjudiciales para la masa activa del concurso los actos de constitución de:
La hipoteca constituida por la mercantil QUESOS EL PICONERO S.L. sobre la finca registral de su propiedad número 1874 del Registro de la propiedad de Piedrabuena, mediante la escritura, de préstamo con garantía hipotecaria firmado ante el notario D. Jose Ignacio Bonet Sánchez el 16 de mayo de 2013 bajo el nº 784 de orden de su protocolo.
La fianza personal constituida solidariamente por D. Teodoro, DOÑA Adelaida, D. Amador y Doña Gregoria en la cláusula DECIMA del apartado B de las CLÁUSULAS DE GARANTÍA de la propia escritura de compraventa.
- Se declare la ineficacia y rescisión de dichos actos, con cancelación en el registro de la propiedad de la hipoteca inscrita, para lo que se expedirá el correspondiente mandamiento.
- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a hacer a su costa cuanto sea necesario para la cancelación en el registro de la propiedad de las inscripciones a que haya dado lugar dicha escritura.
Se declare que en la actuación de la entidad financiera BANKINTER en la concesión del préstamo y la obtención de las garantías cuya rescisión de solicita, concurre mala fe y consecuentemente, se declare que el total del crédito que resulte ostentar debe ser considerado crédito concursal subordinado.
Se condene a BANKINTER a devolver a la concursada QUESOS EL PICONERO la cantidad de
Se impongan a la parte demandada que se opusiere a la rescisión ejercitada el pago de las costas procesales.
Quesos el Piconero y Bankinter venían manteniendo una fluida relación comercial desde junio de 2010.
En septiembre de 2012 las posiciones que el cliente mantenía en el Banco eran las siguientes:
1.- CONTRATO MULTILÍNEA DE FINANCIACIÓN Nº
NUM000, por importe de hasta 200.000 €, que se suscribió el 14/06/2010, y se declaró vencido el 17/12/2012, que se acompaña como
Se trata de un contrato marco en el que se detallan los distintos productos financieros que una empresa pueda necesitar. En el caso que nos ocupa y en su estipulación I se enumeran 19 contratos bancarios tales como concesión de préstamos, contratos de factoring, concesión de avales, leasing, anticipos de facturas, descuento de efectos, etc; y el banco concede un crédito global a fin de que el cliente lo utilice en la suscripción de los mencionados productos que acabamos de mencionar.
En la estipulación III se determina la duración de la multilínea que fue de un año, prorrogándose tácitamente por iguales periodos anuales, salvo que cualquiera de las partes comunique a la otra su decisión de no prorrogar con un mes de antelación a la fecha del vencimiento o de su posible prórroga. Sin perjuicio de lo anterior, también se pactó en dicha estipulación (párrafo 3º) que cualquiera de las partes podrá dar por vencido el contrato en cualquier momento, previo aviso a la otra parte con 30 días de antelación.
Este contrato contaba con la
Entre los productos que contiene la Multilínea, el cliente tenía suscritos los mencionados en la estipulación I letras c) y j):
a) CRÉDITO A PLAZO ABIERTO nº NUM001 por importe inicial de hasta 150.000 €, posteriormente reducido a 100.000 €.
b)
2.- CRÉDITO PARA FINANCIACIÓN DE EXPORTACIONES nº
NUM002 (nº póliza
NUM003) por importe de hasta 75.000 €, suscrita en fecha 8/09/2011, acompañado como
Este préstamo contaba con la
3.- PÓLIZA DE PRÉSTAMO ICO nº
NUM004 por importe de 50.000 € y del que se acompaña copia señalada como
Este préstamo contaba con la
Estaba previsto amortizarlo en 60 plazos mensuales, siendo el último el día 10/11/2017.
A partir de este momento y encontrándose vencida la Multilínea y, por tanto, exigibles los créditos y productos amparados por la misma, Bankinter podía haber iniciado la correspondiente reclamación judicial de los mismos, así como de diversos efectos que habían sido descontados y que resultaron impagados a su vencimiento.
Sin embargo, Bankinter no ejerció la opción de reclamación judicial y comenzó desde enero de 2013 a mantener negociaciones con Quesos el Piconero para refinanciar la deuda con una doble finalidad:
- Que esa empresa no se viera afectada por el estigma que supone una reclamación judicial con el consiguiente embargo de sus bienes, entre otros la nave industrial que después sería hipotecada y que en aquel momento se encontraba libre de cargas (reclamación judicial que se hubiera extendido a las personas físicas y jurídicas que afianzaban las operaciones), y
- Posibilitar el mantenimiento de la empresa y su continuidad en el tráfico mediante la conversión de obligaciones vencidas y exigibles en una financiación a largo plazo (el préstamo hipotecario se concedió con una duración de 12 años).
Obvio es decir, que Quesos el Piconero, no sólo se mostró interesado en esta solución sino que la solicitó a Bankinter reiteradamente, como veremos después en los correos electrónicos que ambas partes se cruzaron.
Tal y como hemos mencionado, una parte del préstamo hipotecario se destinó al pago de deudas preexistentes que se encontraban vencidas e impagadas con motivo del vencimiento de la multilínea.
Veamos a continuación qué deudas fueron canceladas con cargo a este nuevo préstamo.
A tal efecto se aportaba por la codemandada un
Que:
Todas la posiciones suscritas por la concursada, como se ha señalado anteriormente, se encontraban ya afianzadas por Queserías el Picón S.L., Amador, y Teodoro, así resulta del examen de todos los contratos acompañados bajo los documentos 1.A, 1.B, 4 y 5.
Dichos fiadores lo continúan siendo en el préstamo hipotecario, al que
Esta incorporación de las esposas a la fianza que ya habían prestado sus maridos es de todo punto lógica ya que estamos en presencia de una operación a largo plazo -12 años- que comporta por este mero hecho un mayor riesgo y, en consecuencia, exige mayores garantías.
Además, tratándose de cónyuges casados en gananciales, lo más propio es que afiancen ambos cónyuges.
Otro dato relevante es que la fiadora Dña. Gregoria es la administradora única tanto de Quesos el Piconero S.L., como de Queserías el Picón S.L., (véase la intervención de la comparecencia en la escritura de préstamo hipotecario -documento 1 de la demanda- folio SE2812906 y siguiente).
Por último, otra importante razón es que siendo todos ellos dueños únicos de la empresa y, al mismo tiempo, administradores y apoderados, resulta lógico que todos crean y confíen en la viabilidad de su propia empresa para devolver el préstamo (no sólo debe confiar el Banco). Por ello, esta incorporación de avalistas supone un uso bancario responsable.
Resulta sorprendente que a lo largo del escrito de demanda se diga con reiteración que las posiciones mantenidas por Quesos el Piconero con Bankinter lo eran habían sido concedidas sin fianza, cuando fácilmente se colige de los contratos aportados que
Por ello, no podemos entender cómo puede afirmarse de contrario con esa ligereza que destila el escrito de demanda (Hecho 8º) que la fianza incorporada al préstamo hipotecario lo es de un crédito ajeno.
Si Bankinter no hubiera confiado en la empresa y sus fiadores es obvio que no hubiera refinanciado nada menos que a 12 años y aportado dinero nuevo.
Si Bankinter no hubiera confiado en Quesos el Piconero S.L., inmediatamente que declaró vencida la Multilínea (17/01/2013), hubiera interpuesto la correspondiente acción ejecutiva al amparo de las pólizas suscritas.
La refinanciación a largo otorgada por Bankinter a petición de los concursados significaba que el banco tenía unas previsiones razonablemente buenas para concederla. Tanto es así, que la refinanciación fue un hito tremendamente positivo para la continuidad de la empresa al dotarla de más de liquidez tanto por el dinero nuevo apoderado como por la mayor disponibilidad de circulante al haber eliminado su deuda a corto. Y, sobre todo, eliminando la contingencia de que Bankinter ejecutara todas las pólizas, que se encontraban vencidas precisamente por incumplimientos al no tener la empresa la suficiente liquidez para las operaciones normales.
De ello se deduce que es manifiestamente incierto, como se afirma de contrario, que los créditos que el Banco tenía concedidos lo eran sin ninguna garantía, pues visto es que tanto la empresa con su patrimonio como los fiadores con el suyo sí podían haber sido demandados por el Banco para cobrar sobradamente su deuda.
Con la refinanciación acordada, reiteramos de nuevo a petición de los concursados, a la empresa se la dota de estabilidad actual y a futuro, piénsese que la empresa continuó funcionando y que es más de año y medio después, octubre 2014, cuando solicita concurso.
Por tanto, queda claro que el Banco no preveía el futuro concurso, de haber sido así no solamente no se hubiera refinanciado sino que se hubieran ejecutado las pólizas firmadas contra la concursada y sus fiadores.
Que con fecha 16 de mayo de 2013, se otorgó escritura de préstamo hipotecario por importe de 250.000 € entre Bankinter S.A., y la mercantil Quesos el Piconero S.L.
Dicha operación es autorizada por Bankinter con posterioridad a un proceso de negociación con la mercantil Quesos el Piconero y en respuesta al interés manifestado por ésta de reconvertir la deuda a corto en financiación a largo plazo así como para que pudiera afrontar el pago de deudas vencidas e impagadas y con el fin de evitar que las mismas fuesen reclamadas judicialmente por Bankinter.
la deuda que mantenía la concursada con Bankinter con anterioridad a la fecha de formalización de la hipoteca era deuda a corto plazo, siendo la duración de los productos de un año salvo el préstamo ICO que era de 5 años.
Y por último que el préstamo hipotecario venía a constituir una solución de consenso de las posiciones mantenidas por ambas partes, toda vez que de solicitar la concursada 270.000 € excluyendo el Préstamo ICO de la hipoteca y de ofrecer el Banco 220.000 € incluyendo el ICO en el préstamo hipotecario a 10 años, finalmente se cierra la negociación en el préstamo hipotecario de 250.000 € incluyendo el ICO y a 12 años.
Planteado de esta forma el debate, de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de la carga de la prueba, la demanda ha de ser desestimada, no con ciertas dudas -esencialmente en relación a la posición de alguno de los nuevos obligados tras la refinanciación que no eran avalistas antes de esa nueva operación- , si bien sin condena en costas por las dudas de hecho que se plantean, por las peculiaridades propias del ámbito concursal cuando demanda la AC en beneficio siempre del concurso, y por el detrimento que ello ocasionaría al ya pertrechos concursos, por cuanto que se generarían nuevos créditos contra la masa , por vía de imposición de costas procesales.
Debemos partir en este supuesto inexorablemente de lo ya resuelto en sentencia firme de 3 de junio de 2016, dado que la AC planteó cuatro incidentes concursales idénticos (los numerales 1 a 4) , siendo las cuestiones prácticamente idénticas, a saber; operaciones de financiación entre las mismas personas y mercantil, pero con entidades mercantiles diferentes , en fechas que podrían considerarse prácticamente idénticas (pues arrancan de la misma situación de necesidad de la financiación), fechas que tienen una incidencia esencial pues marcan el mismo hito que se tuvo en cuenta en la sentencia ates aludida de 3 de junio - sentencia referida a la entidad mercantil Caixabank-
Como decíamos la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC, y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.
Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquellos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.
Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal' . De igual modo la SAP de Barcelona de 1 de febrero de 2007 y la más reciente de 8 de enero de 2009. Con iguales argumentos SAP de Vizcaya de 12 de junio de 2008 apuntando precisamente la doctrina que la dación en pago como uno de los máximos exponentes del perjuicio, pues como dice la SAP de Alicante , Sección 8ª de 22/10/2008 'Existe por tanto perjuicio desde la perspectiva que interesa al Concurso, esto es, en cuanto el acto de dación en pago supone a la postre una restricción de los derechos de créditos de los terceros acreedores de la concursada, pues es evidente que el mecanismo ya extraordinario de la dación en pago (no constando su previsión en el caso del crédito particular) y el privilegio que se hace con su uso a un concreto acreedor, reduce los derechos de aquellos otros acreedores, primero por la alteración de la pars y, en segundo lugar, por la reducción de la masa pasiva desde el momento en que no existe además equivalencia económica entre el bien y el fin que constituye causa del negocio de la dación en pago. En suma, en el caso hay perjuicio porque hay objetiva disminución, con el negocio de dación en pago, del patrimonio del deudor y además, se produce con el pago del crédito, una alteración injustificada de la preferencia de cobro entre los acreedores concursales', a lo que la jurisprudencia menor viene añadir o aclarar ( sentencia de la AP de Barcelona de 6 de febrero de 2009 ) para evitar que el automatismo genere resultados injustos, que se trate de un 'sacrificio patrimonial no justificado' atendidas las circunstancias concurrentes como pueden ser que el acto implique una ampliación de crédito o transformación de deuda enmarcado en un contexto de renegociación para continuación de la actividad y salvamento de la empresa.
En este supuesto analizado -como ocurría ya en los presupuestos objetivos y subjetivos analizados en la sentencia de 3 de junio de 2016-, a nuestro juicio, y una debida analizas las pruebas aportadas y que han sido debidamente analizadas, no concurren los requisitos temporales y objetivos descritos, pues la constitución de ese préstamo, si bien se efectuó durante el tiempo de los dos años anteriores a la declaración del concurso, no es menos cierto que a esa fecha en la que la entidad mercantil prestataria que refinanció la deuda,
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal de QUESOS EL PICONERO Y LAS PERSONAS FÍSICAS RESEÑADAS EN LOS CONCURSOS 348/2014, 98/2015 Y 100/2015, frente a la entidad mercantil concursada y frente a la entidad mercantil LA ENTIDAD MERCANTIL BANKINTER - y frente al concursado, absolviendo a los demandados de todas y cada una de las peticiones esgrimidas y dirigidas contra los mismos en día, sin especial pronunciamiento en materia de cotas procesales, debiendo cada parte abonar las cotas causadas a sui instancia y las comunes por mitad
Llévese testimonio de esta resolución a los autos y el original al libro de sentencias de este juzgado, así como testimonio a las secciones, I, III y IV del presente concurso.
Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, ILMO SEÑOR DON CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ , Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia mercantil y su partido.
Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación en 20 días, ante éste Juzgado, que será resuelto por la Ilma Audiencia Provincial de Ciudad Real, siendo preceptiva la consignación en plazo, legalmente establecida.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de
El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente con número 1385 0000, de la entidad SANTANDER, indicando, en el campo 'concepto', la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así lo acuerda y firma SSª. Doy fe.
Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.