Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1122/2016 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1122/2016
Procedimiento ordinario 240/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 2/2019
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a 8 de enero de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 240/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 20 Barcelona, a instancias de Eulalia
representada por la Procuradora Ana Merce Trilla Solá, contra Servei Catalá de la Salut y Zurich Seguros
representados por los Procuradores Jaume Gasso i Espina y Jaume Guillem Rodríguez los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 30 de septiembre de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario presentada por la procuradora Alexandra Coll Graña en representación de Eulalia contra la aseguradora Zurich Seguros y condeno a la demandada así como a Institut Català de la Salut que compareció voluntariamente en calidad de demandada a que abonen a la actora la cantidad de 25.197,87 euros, más los intereses legales que para la aseguradora son los del artículo 20 LCS desde la interposición de la demanda, sin hacer imposición de costas a ninguna de las parte'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso y se opuso e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2018

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. En el presente proceso se interpuso recurso de apelación por la actora Doña Eulalia y se formuló impugnación por la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA. Por otro lado, la entidad demandada SERVEI CATALÀ DE LA SALUT (CatSalut), que intervino voluntariamente en el proceso, pese a que en su escrito de oposición utiliza la expresión adhesión, desterrada en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, lo cierto es que sólo se opuso al recurso de apelación de la actora, por lo que el trámite que se le dio fue el de simple oponente al recurso de apelación de la actora, si bien es cierto que en su defensa utiliza argumentos similares a los empleados por la entidad aseguradora en su impugnación. El recurso de apelación de la actora se refiere exclusivamente al quantum indemnizatorio, haciendo hincapié en su recurso en que se aceptan los fundamentos jurídicos uno a octavo, relativos a las pretensiones alegadas en la demanda, indicando que sólo se recurre el quantum, que ya fue objeto de discusión en el momento de la Audiencia Previa; y a la fecha de cómputo de los intereses moratorios. En su recurso la parte apelante hace referencia al informe emitido el 28 de abril de 2011 por el Servicio de Neurología del Hospital Virgen de las Nieves de Granada, donde tras explorar a la paciente y valorar las pruebas de imagen aportadas, la Doctora Laura señala que 'en este momento creo que una intervención quirúrgica no le beneficiaría; y recomienda evaluación por Rehabilitación por el problema de columna lumbar y por Reumatología para evaluación de mialgias y ortralgias'. Posteriormente, el apelante, refiriéndose a la cuestión del quantum indemnizatorio, alega que hay un antes y un después de la operación en el estado de la paciente. Antes de la operación había un cuadro de alga y sobrecarga lumbar que alteraba su trabajo, y ' con control esfinteriano (aunque a veces se escapa la orina)', consignado por el informe del cirujano que opera en septiembre de 2011 Dr. Fulgencio y trastorno ansioso mixto, pero no le impedía realizar el mismo, no era tributaria siquiera de la IPT TOTAL, como se observa por el informe de MUTUA UNIVERSAL, que recoge la perito Dra. María Teresa . Al mismo tiempo efectúa una valoración del síndrome de cola de caballo (1), del daño psicológico que padece la actora (2) y de la incapacidad absoluta, que considera derivada de la operación (3). A tal efecto, indica que por la secuela de secuela de síndrome de cola de caballo y del daño psicológico se deberían dar un total de 36 puntos, aplicando el baremo del automóvil, lo que supondría una suma de 55.477 €. En cuanto a la incapacidad permanente absoluta que reclama, parte de la idea de que si a una persona con menos de 20 años le corresponderían 191.000 € y alguien con más de 65 años le corresponderían 95.000 €, bastaría una simple regla de tres para concluir que a la actora se le deberían conceder 159.000, ya que ella se encontraría en el tercer tramo. Por último, se refiere al perjuicio estético, respecto al cual la Sentencia, aplicando 14 puntos del baremo, fijó una indemnización de 11.878,30 €, y reclama la suma de 28.800 €. Seguidamente suma estas dos últimas secuelas con el incremento del 10% (92.792 €), y pide la cantidad de 251.792 €, aplicando en todas las peticiones el baremo de tráfico vigente en el año 2015.

Por otro lado, la entidad ZURICH impugnó la Sentencia en la cuestión del consentimiento informado al considerar que el mismo era completo y suficiente. Señala que la propia actora alegó que no era suya la firma del consentimiento informado, lo que se desvirtuó por la prueba pericial practicada en la instancia. Por lo tanto, las cuestiones que deben ser examinadas en esta alzada son tres: 1) si el documento de consentimiento informado era suficiente; 2) la valoración de las secuelas de síndrome de caballo, del daño psicológico sufrido por la actora, del perjuicio estético y de la incapacidad permanente absoluta; y 3) la fecha de cómputo de los intereses moratorios. Previamente deberá examinarse la impugnación de la entidad ZURICH, ya que de la estimación o desestimación de la primera depende el examen de los restantes motivos del recurso de apelación. Por otro lado, como se indicará más adelante en el apartado 3 de este fundamento jurídico, no procede el examen del resto de cuestiones objeto del proceso y analizadas por la Sentencia de instancia, ya que no han sido objeto del recurso de apelación, ni lógicamente de la impugnación.

2. La relación jurídica sustantiva discutida en este litigio deriva de las siguientes cuestiones fácticas: La actora ya en el año 2006 había acudido al Hospital Virgen de las Nieves de Granada por un cuadro de lumbalgia. En fecha de 31 de mayo de 2006 ya existe un dictamen médico de dicho centro en el que se aprecian cambios degenerativos en los espacios L4-L5 y L5 y S-1, con disminución de la altura de los discos intervertebrales...en el espacio L4-L5 existe un moderado prolapso de localización paramedial derecha que contacta con la cara anterior del saco fecal sin evidencia de compresión radicular asociada. En el espacio L5-S1 existe una gran deformidad focal paramedial derecha que desciende a lo largo del canal vertebral por detrás del cuerpo de S1 y que es compatible con hernia discal L5-S1 paramedial derecha con extrusión de fragmento. Más tarde en fecha de 15 de noviembre de 2007 el Dr. Braulio , en la que se relata la continuación médica anterior, señalando que el dolor lumbar bajo se acompaña existe 'sin irradiación, que se acompaña con pérdida de sensibilidad en
En fecha de 19 de marzo de 2008 se constata, por medio del electromiograma del miembro inferior derecho, que no se muestran actualmente hallazgos patológicos. Años más tarde, el 28 de abril de 2011, la paciente acude de nuevo al Servicio de Neurocirugía del Hospital Virgen de las Nieves de Granada, donde la Dra.

Laura , después de explorarla y valorar las pruebas de imagen, en su informe aprecia: 1) movilidad columna lumbar normal aunque dolorosa; 2) Lassegue negativo. Bragard negativo; 3) no déficit motor en supino. 4) no alteración sensibilidad táctil, ni dolorosa; y 5) ROT positivos simétricos. En este informe se descarta una intervención quirúrgica, peros se recomienda derivar a los servicios de Rehabilitación por el problema de la columna vertebral y al de Reumatología para la evaluación de mialgas y artralgias. Más tarde, a la vista de que su situación médica no cambiaba, la actora acudió al HOSPITAL DEL MAR de Barcelona. En dicho hospital el día 18 de mayo de 2011 por el Servicio de Neurología del Par de Salut Mar se le recomienda tratamiento quirúrgico de forma preferente y con el diagnóstico de hernia migrada L5/S1. Antes de la intervención, en fecha de 29 de junio de 2011, la Dra. Eva , informó que la paciente 'realiza controles con Psiquiatría por trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo con tratamiento farmacológico'. La operación quirúrgica se realiza en el Hospital del Mar el día 22 de septiembre de 2011, siendo intervenida por el Dr. Fulgencio . Los diagnósticos indicados para la intervención son dolor lumbociatálgico desde 2006 con adormecimiento perineal desde las mismas fechas (1); control esfinteriano aunque a veces se le escapa la orina (2) y síndrome de cola de caballo (3), empleándose los siguientes procedimientos quirúrgicos: 1) fijación L5/S1 instrumentada. 2) Microdisectomía L5-S1; y 3) Foraminotomía L5 Derecha. Posteriormente, se la da de alta en fecha de 26b de septiembre de 2011 indicando que su evolución es satisfactoria, se queja de dolor en la pierna derecha como antes, pero no presenta déficit claro. Más tarde, durante las tres primeras semanas, parecía que la evolución sería favorable, pero se fue agravando como así se demostró al visitarla en noviembre de 2011 al ser visitada en varias ocasiones en el Hospital Virgen de las Nieves de Granada.

3. La demanda esencialmente se fundó en las siguientes cuestiones: 1) Haber indicado una intervención quirúrgica de Disectomía L5-S1 más fijación que, según su parecer, está desaconsejada. 2) Por error o fallo durante la intervención quirúrgica que ha causado la situación de las secuelas padecidas por la actora. 3) Por daño desproporcionado, ya que la situación de las secuelas era previsible; y 4) por falta de consentimiento informado, indicando que no se explicó adecuadamente a la paciente que podría existir un daño de tal alcance.

La sentencia de instancia resuelve las pretensiones relativas a la necesidad de la intervención quirúrgica, a la inexistencia de imprudencia en la intervención realizada por el cirujano, a la exclusión de la doctrina del daño desproporcionado y a la obligación de informar a la actora sobre las consecuencias de la operación, donde examina si se cumplieron los requisitos exigibles para la prestación del consentimiento informado. Después de este examen del fondo de las cuestiones suscitadas, desestima las tres primeras y estima la falta o ausencia de un consentimiento informado completo, estimando la demanda únicamente por esta pretensión, si bien fija una indemnización total de 25.197,87 €, inferior a la cantidad de 500.000 € solicitada en la demanda. Ahora bien, como en segunda instancia sólo son objeto de discusión la cuestión de si el consentimiento informado fue suficiente y completo (impugnación de la sentencia por ZURICH), el quantum indemnizatorio por secuelas y el cómputo de los intereses moratorios (recurso de apelación), las demás cuestiones planteadas en la instancia no serán examinadas en esta alzada.



SEGUNDO. - 1. Como se ha indicado previamente es necesario examinar la pretensión relativa a la prestación del consentimiento informado, es decir, si el formulario de consentimiento exigido por la legislación vigente tanto desde el punto de vista sanitario como de la Legislación de la Protección de Datos (Ley Orgánica 15/1999, de 15 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y el Reglamento de 23 de diciembre de 2007, que desarrolla la citada Ley) era suficiente y completo.

2. Respecto los efectos del consentimiento informado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2011 declaró: 'Los efectos que origina la falta de información están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008. Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre de 2005 ) - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 -corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 - Vitrectomía -); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoscoliosis-; 7 de marzo de 2000 -extracción de médula ósea -), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-)'.

Asimismo la referida Sentencia del Tribunal Supremo 4 de marzo de 2011, previamente a referirse a los citados efectos, entiende que 'La falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisan las Sentencias de 2 de julio de 2002 y 10 de mayo de 2006. La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses, incluso en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias. Lo contrario sería tanto como admitir que las enfermedades o intervenciones que tengan un único tratamiento, según el estado de la ciencia, no demandan ' consentimiento informado ' ( STS 8 de septiembre de 2003).

3. Respecto al consentimiento informado también deben destacarse las Sentencias del Tribunal Supremo 227/2016, de 8 de abril, en el que se trata la incertidumbre causal respecto al caso que hubiera existido consentimiento informado, que obliga a ponderar las circunstancias concurrentes de la gravedad de la enfermedad padecida; la Sentencia 948/2012, de 16 de enero, que se refiere a los efectos que origina la ausencia de información, siguiendo la Sentencia del TS de 4 de marzo de 2011; la Sentencia 488/2006, de 10 de mayo, en la que se señala que la ausencia de un tratamiento alternativo no eximen del deber de informar; y se asevera que la falta de información no determina "per se" una causa de resarcimiento pecuniario; y la Sentencia 336/2015, de 9 de junio. En concreto, la Sentencia 227/2016 de 8 de abril, entre otras cuestiones analizó la falta de consentimiento informado, declarando: "Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011.

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )".

Posteriormente esta Sentencia de 8 de abril de 2016 se refiere a los efectos de la falta de información citando la Sentencia de 4 de marzo de 2011, descrita anteriormente en el apartado 2 de este fundamento jurídico. Más adelante, la Sentencia 227/2016, de 8 de abril agrega: "Todas estas circunstancias plantean un doble problema: en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente: (i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir ésta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.

(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.

(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada, posibilidades de fracaso)'".

4. En la impugnación la entidad ZURICH alega que se informó a la paciente antes de la operación y que tenía información suficiente, así como que la información era completa, indicando los riesgos de la operación, por lo que no existió mala praxis, ya que la paciente recibió una información completa y acorde a la situación.

Al respecto debe indicarse que, en la instancia, la actora había alegado la falsedad de la firma del documento de consentimiento, lo que no es cierto, como se comprobó por medio de la prueba pericial caligráfica emitida por Don Justino (pp. 482-507, conclusiones 498). En este dictamen se concluye que 'la firma señalada como FD-1 (firma dubitada), obrarte en el doc.11, objeto de estudios y cotejo en el presente informe, se determina que el autor de la misma, ha sido reproducida por Doña Eulalia '. Por lo tanto, quedó acreditado que el consentimiento informado se emitió, cuestión distinta es si el mismo era suficiente y/o completo.

Los documentos sobre consentimiento informado se aportaron a los autos en virtud de la remisión de la documentación por el Hospital de Mar, de Barcelona, obrando en los autos en las páginas 11 y 12 de la documentación (pp. 257 y 258). El segundo de ellos se refiere al consentimiento informado respecto la anestesia, por lo que no nos interesa, ya que las cuestiones se plantean respecto el obrante como página 11 (pp. 257 de los autos), relativo a la intervención quirúrgica. En este documento se informa al paciente sobre los beneficios o riesgos de la intervención quirúrgica por lesión de la columna lumbar. El informe está dividido en la introducción, donde se describe el propósito del infomre; las declaraciones de aprobación del paciente; las complicaciones más frecuentes y menos frecuentes y el reconocimiento de que ha comprendido la información que se ha proporcionado al paciente, la aclaración de dudas planteadas y que ha sido informado del derecho a revocar la decisión adoptada. Del contenido literal del informe se deduce que los únicos problemas se pueden plantear en el tercer apartado, relativo a las complicaciones más frecuentes y menos frecuentes. En el informe se indica que las complicaciones más frecuentes derivadas de esto tipo de intervención quirúrgica son: a) fibrosis (cicatriz interna); b) infección de la herida operatoria; d) discitis (inflamación del disco; y d) lesión de la raíz del nervio. En columna lateral derecha y paralela a las anteriores complicaciones se describen las complicaciones menos frecuentes: 1) pérdida de líquido cefalorraquídeo; y 2) meningitis. Respecto a este consentimiento informado el cirujano Don Fulgencio , que fue quien practicó la intervención, declaró 'siempre que se informa al paciente se le indican las posibles consecuencias que pueden producirse, por ejemplo, el dolor crónico. Si se trata de un supuesto de incontinencia urinaria se desaconseja intervenir, pero cuando se trata de un período muy largo en el tiempo de incontinencia urinaria, debe operarse inmediatamente. Ella tenía una hernia, por eso decidimos hacer una fijación, pues era muy joven. Era una hernia calcificada o endurecida. La historia clínica está en el sistema informático'. También se refiere este Doctor a la intervención quirúrgica indicando que 'la operación fue muy bien, sin ninguna incidencia; a las tres semanas la visité y tenía las mismas molestias, lo cual puede ser normal durante las tres primeras semanas, pero el esfínter estaba mejor, pues ya no se meaba encima, lo cual era muy importante; tenía una hernia discal que le comprimía; es difícil adivinar lo que puede pasar en el futuro, sólo lo podemos predecir en base a la experiencia; una persona joven de unos 40 años si no se hubiera operado estaría peor'; precisa asimismo que no recuerda cuando firmó el consentimiento, pero que 'cuando firmo lo hago generalmente delante del paciente, quizás aquel día firmé antes, pero no puede recordarlo, aunque reconoce su firma'. El consentimiento informado también fue objeto de examen por los cuatro peritos que han intervenido en el litigio, si bien la Perito Doña María Teresa , propuesta por la actora (vid. doc. 4 demanda), en el acto del juicio precisó que 'cuando emitió el dictamen no tenía el consentimiento informado, que ahora ha conocido', agregando más adelante que 'no quiero referirme al consentimiento informado por ser una cuestión jurídica, pero sí que debo decir que una persona con antecedentes de una enfermedad prolongada, presenta una situación peor, que implica una información personalizada'. Debe destacarse que en su informe pericial (pp. 66) también indica que 'tras la intervención, se constata la existencia de una radiculopatía severa que se confirma mediante EMG, así como una incontinencia de esfínteres fecal y urinario'. En segundo lugar, el Perito Don Jose Carlos , especialista en Traumatología, en el apartado 2.9 de su informe pericial (pp. 324-326), indica "se aporta un documento de consentimiento informado que se considera adecuado y suficiente para la cirugía practicada, en el que se recogen como complicaciones más frecuentes la fibrosis (cicatriz interna), la infección de la herida, la discitis o inflamación del disco y la lesión de la raíz de un nervio, así como que un porcentaje de pacientes siguen con dolor después de la cirugía", agregando en el apartado 2.10 que 'en la práctica de la medicina asistencial se debe garantizar la suficiencia de medios y de conocimientos pero no es exigible, ni se puede garantizar el resultado'. En el acto del juicio se ratificó en lo expuesto respecto al documento de consentimiento informado. En tercer lugar, el Doctor Don Jesus Miguel en su infomre de 7 de mayo de 2015 (pp. 183-206, conclusiones 204-206) no se refiere al consentimiento informado, pero resalta el riesgo de este tipo de intervención indicando que 'la evolución de la paciente, con la existencia de un síndrome de cola de caballo parcialmente tolerado durante los años de tratamiento conservador, plantea la duda de un riesgo de descompensación brusca de la situación neurológica, que se hubiera podido producir de forma espontánea o por la concurrencia de cualquier accidente aunque fuera leve, y que, de haber ocurrido, hubiera tenido peor solución y pronóstico'; y en cuanto a la operación quirúrgica concluye que 'no existe ninguna evidencia de haber cometido ningún fallo en la manipulación quirúrgica, ni de existir ninguna falta de pericia o falta de experiencia pro parte del Dr. Fulgencio , ni de haberse producido lesión directa de las estructuras neurológicas por la manipulación o por penetración de los tornillos pediculares en las mismas, ni lesión de la duramadre con producción de la fistulización de líquido cefalorraquídeo, ni complicaciones infecciosas, sangrados o fibrosis que produjeran comprensión de las estructuras nerviosas'. No obstante, en el juicio sí se pronunció sobre el documento de consentimiento informado, indicando que lo consideraba adecuado. Por último, el Perito Don Alfredo (pp. 426-431), en las consideraciones previas a su dictamen efectúa una resumen del historial clínico y se refiere al consentimiento informado de la operación y al de la anestesia, señalando en cuanto a éste que 'en el documento de consentimiento informado del Servicio de Neurocirugía consta que la intervención a la que va a ser sometida la paciente presenta las posibles complicaciones' (describe seguidamente las más frecuentes y las menos frecuentas, ya expuestas anteriormente) y agrega que en 'el consentimiento informado se explica que la cirugía puede curar poniendo fin al tratamiento, pero en otras ocasiones se realiza para aliviar los síntomas de comprensión y mejorar el dolor. Un porcentaje de enfermos siguen con dolores y, en ocasiones, la hernia o la artrosis puede reproducirse en el nivel operado o en otro'. En el acto del juicio también considera que el documento de consentimiento informado es correcto. Este perito, además, efectúa las siguientes conclusiones: "- La cirugía de la hernia discal lumbar es una de las intervenciones más frecuentes en la cirugía de columna lumbar. Si se asocia a ARTRODESIS con tornillos pediculares aumentan los riesgos de la cirugía dada la complejidad de la instrumentación tanto sobre vértebras como sobre las raíces espinales y el saco dural.

- En el caso de la Sra. Eulalia , la cirugía era de mayor riesgo al asociarse la Cirugía de la hernia discal con la de la Artrodesis traspedicular.

- Entre las posibles complicaciones de la Cirugía lumbar, publicadas por la Sociedad española de Neurocirugía, citamos: Mortalidad (0,02%) Necesitan reintervención (2,8 - 11%) Persistencia de Síndrome de cauda equina (lesión radicular) (0,8-1,9%) A nuestro entender en el caso de la Sra. Eulalia se ha seguido el protocolo establecido en estos casos, según el estado de la Medicina y Cirugía, y en patologías degenerativas de la Columna lumbar.

Si el paciente no presenta mejoría clínica evolutiva con los tratamientos médicos y la Rehabilitación funcional de columna lumbar y más en el caso de presentar empeoramiento clínico, con la presencia de un Síndrome de Cola de Caballo, está más que indicada la cirugía, a pesar de los riesgos de la cirugía y de sus posibles complicaciones.

Aunque se trataba de una intervención de riesgo con una hernia discal L5/S1 calcificada y mirada y con instrumentos de titanio no hemos observado ninguna complicación per o postoperatoria atribuible a mala praxis de las secuelas presentadas posteriormente por la enferma.

La evolución de la Sra. Eulalia no creemos que sea debida a la cirugía, sino a la propia enfermedad degenerativa que presenta la enferma y que actualmente no podemos controlar, ni tampoco con la cirugía".

5. De las consideraciones anteriores a prima facie se deduce que el documento de consentimiento informado era adecuado y suficiente, sin embargo compartimos la apreciación de la juzgadora de instancia que en este caso, dada la duración de la enfermedad, que databa desde el año 2006 hasta que se efectuó la operación en septiembre de 2011, los riesgos de la paciente de que los resultados de la intervención no fueran del todo favorables precisaba de un consentimiento informado más concreto e individualizado, pues la paciente había sido visitada durante muchos años por médicos del Hospital de la Virgen de las Nieves y más tarde del Hospital de Mar, siendo evidente que su enfermedad persistía en el tiempo y se agravaba, por lo que la información respecto a los riesgos o efectos de la intervención quirúrgica debían haberse extremado, con una explicación nítida y clarificadora, que permitiera conocer el alcance la intervención y los efectos severos o riesgos que se podrían generar. Esta individualización se considera relevante en este caso, ya que, si bien la intervención era necesaria, según indicaron los Peritos Sres. Alfredo , Jesus Miguel y Jose Carlos , no es menos cierto que el riesgo de la intervención era elevado, dado el tiempo de duración de la enfermedad. Al respecto el artículo 10, número 2, de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que el médico ponderará que en cada caso, cuando más dudoso sea el resultado de la intervención, más necesario resulta el previo consentimiento del paciente, lo que indica que se debe concretar la información al paciente. Asimismo, el número 1 del artículo 10 establece que 'El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones'.

Pues bien, como se ha indicado, en el presente caso, la información proporcionada al paciente no fue lo suficientemente extensa, ni explicativa, dada la duración de la enfermedad de la paciente y los riesgos más probables de que se produjeran complicaciones o bien se agravarán (que fue lo que ocurrió) las existentes. En conclusión, debe desestimarse la impugnación de la Sentencia formulada por la entidad ZURICH SEGUROS.



TERCERO. - 1. El primer motivo del recurso de apelación de la actora se circunscribe al quantum indemnizatorio en las pretensiones de síndrome de cola de caballo (1); daño psicológico (2); perjuicio estético (3) y incapacidad permanente absoluta (4). La secuela de síndrome de caballo se admitió por los cuatro Peritos, si bien este síndrome ya existía con anterioridad a la operación, por lo que no se puede imputar a la intervención quirúrgica, aunque sí parte de la agravación posterior puede considerarse derivada de la intervención y la otra parte de la enfermedad preexistente. Ya el Dr. Jesus Miguel señaló que 'la evaluación de la paciente con la existencia de un síndrome de cola de caballo parcialmente tolerado durante los años de tratamiento conservador, plantea la duda de un riesgo de descompensación brusca de la situación neurológica, que se hubiera podido producir de forma espontánea o por la concurrencia de cualquier accidente, aunque fuera leve, y que, de haber ocurrido, hubiera tenido peor solución y pronóstico. Creemos que la necesidad de realizar la intervención quirúrgica se puede justificar entre otras razones por la existencia de dicho síndrome de cola de caballo que creemos era progresivo'. Por su parte, el perito Don Jose Carlos , evaluó, conforme al sistema de valoración de los daños corporales de la tabla VI de la Ley 34/2003, la agravación de un síndrome incompleto de cola de caballo a nivel medio desde L4 hasta S2 en 10 puntos. Por otro lado, la Dra. María Teresa valora el síndrome de caballo en 30 puntos, partiendo del baremo de la tabla VI de 25 a 35 puntos, pues considera que se debe tener en cuenta que 'con anterioridad a la intervención quirúrgica no era de integridad total, sino que existía ya una lumbalgia importante, y una alteración sensitiva, pero no las demás secuelas que componen el síndrome (lesión, motora, sensitiva y afectación de esfínteres). En el recurso de apelación se suman las secuelas de síndrome de cola de caballo y de daño psicológico, concepto con el que se refiere al dolor causado a la actora por la existencia de un trastorno depresivo reactivo. Al respecto pide como suma de ambos la cantidad de 55.477 €, correspondiente a 36 puntos. Por el contrario, el Dr. Jose Carlos valora la agravación del trastorno depresivo reactivo en 3 puntos, que, sumados a los otros 10 puntos concedidos para el síndrome de cola de caballo, serían 13 puntos. Por otro lado, la Sentencia de instancia, aplicando el baremo vigente al tiempo de interponer la demanda en base a la actualización indemnizatoria del mismo, fija 10 puntos para el síndrome de cola de caballo y 3 para el trastorno depresivo reactivo, valoración pondera que debe ratificarse en esta alzada. La diferencia entre lo solicitado por la actora y los 13 puntos de estos dos síndromes deriva de que ya existía una enfermedad preexisten con ambas secuelas, si bien es cierto que ambas se agravaron con posterioridad a la intervención, como lo reconocieron los cuatro Peritos en el acto del juicio. En consecuencia, se mantiene la indemnización de 11.028,58 €, correspondientes a la valoración de las secuelas en 13 puntos.

2. En cuanto al perjuicio estético la Sentencia de instancia lo fija en 14 puntos, valorados en 848,45 € el punto, fijando una indemnización de 11.878,30 €. El perjuicio estético en este caso se pedía por dos conceptos: a) la cicatriz de la operación (aspecto físico); y b) la cojera que sufre la actora (aspecto dinámico), pidiendo 20 puntos. Entiende la Dra. María Teresa que 'la alteración de la marcha con cojera, que provoca una disminución de la marcha normal y, por tanto, de la imagen de la Sra. Eulalia , se valora como perjuicio dinámico' y que la cicatriz es de carácter estético al estar situada en la región dorso lumbar de la espalda en sentido vertical y que mide 12 cm; también agregaba que debe valorarse como perjuicio estético la incontinencia fecal y urinaria. La apelante entiende que por el perjuicio estético deberían darse 28.800 €, sin embargo la Sentencia de instancia considera acertadamente que la cicatriz se encuentra en una zona no visible. No obstante, la cojera si se considera agravada tras la intervención quirúrgica al ser más notable en su deambular, por lo que debe calificarse no como un perjuicio estético importante (debe tenerse en cuenta que la cojera ya era preexistente, aunque menos acusada), sino como un perjuicio moderado, por lo que la cuantía indemnizatoria resultante de la aplicación de 14 puntos del baremo, se considera acertada.

3. En cuanto a la secuela de la invalidez permanente con grado absoluto no puede considerarse derivada de la intervención quirúrgica, pues los síntomas y problemas que dieron lugar a que la Sentencia del Juzgado Social núm. 24 de Barcelona reconociera dicha invalidez ya existían antes de la intervención quirúrgica.

Al respecto en el dictamen del Dr. Jose Carlos se indica que, respecto al reconocimiento judicial de la incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo, 'desde el punto de vista clínico y pericial se entiende adecuado decir que esta situación establecida guarda relación exclusiva con la patología de base y la evolución de la paciente, siendo ajena a negligencia médica alguna'. Al respecto se observa que las bases, en las que se apoya la Sentencia del Juzgado de lo Social 24 se refieren a problemas preexistentes a la intervención, según la documentación médica aportada, pues ya en los informes del Hospital de la Virgen de las Nieves se habla de los problemas degenerativos en L5/S; en el informe del Hospital del Mar se cita la dificultad de control esfínteres y de urgencia miccional, problema que se iba agravando con el transcurso del tiempo y que fue uno de los motivos determinantes para decidir operar a la actora. Del mismo modo antes de la intervención ya existía el trastorno adaptivo, según se infiere de los informes periciales aportados y de la documentación clínica obrante en los autos. En síntesis, no se ha acreditado claramente que la incapacidad peramente absoluta guarde una relación causal directa con la intervención quirúrgica, por lo que debe desestimarse esta pretensión. En conclusión, deben desestimarse el primer motivo del recurso de apelación, relativo al quantum indemnizatorio.

4. También se pide que se modifique la fecha del cómputo de los intereses. La Sentencia de instancia, al tratarse de un supuesto en que la compañía de seguros no conoce el día del siniestro hasta que se produzca una reclamación judicial o extrajudicial, aplicó el apartado 6 del artículo 20, apartado 3, de la Ley del Contrato de Seguro, conforme al cual será término inicial del cómputo la fecha de la reclamación o la del ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos. Ahora bien, la Sentencia fija como día inicial la fecha de la interposición de la demanda, cuando lo cierto es que la entidad aseguradora ya tenía conocimiento de que se produciría una reclamación judicial, si bien no su quantum, en la fecha del acto de conciliación de 16 de junio de 2014, razón por la que deberá estimarse este motivo del recurso de apelación, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Eulalia contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, revocándose parcialmente la misma en cuanto al devengo de los intereses del artículo 20 de la LCS, que se computaran desde la fecha de celebración del acto de conciliación el día 16 de junio de 2014.



CUARTO. - 1. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2. Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte impugnante al pago de las costas causadas por la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la impugnación efectuada por la entidad ZURICH SEGUROS contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona.

2) DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Eulalia contra la Sentencia de 30 de septiembre de 2016, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en cuanto al devengo de los intereses del artículo 20 de la LCS, que se computaran desde la fecha de celebración del acto de conciliación el día 16 de junio de 2014.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se condena a la parte impugnante al pago de las costas causadas por la impugnación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.