Sentencia CIVIL Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 785/2017 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
ROLLO DE APELACIÓN Nº 785/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 542/2014.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid.
Parte recurrente/impugnada: PARKING POLIS, S.A.
Procuradora: Dª Sylvia Scott-Glendonwyn Álvarez
Letrado: D. Juan Manuel Lara San Juan
Parte recurrida/impugnante: Dª Encarnacion
Procurador: D. Eduardo Martínez Pérez
Letrado: D. Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz
SENTENCIA nº 2/2019
En Madrid, a ocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García García y D. Pedro
María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 542/2014 ante
el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte
demandada e impugnado la demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día siete de diciembre de dos
mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Encarnacion , representada por el Procurador de
los Tribunales D. Eduardo Martínez Pérez y asistida del Letrado D. Raúl de Lucas Doñoro de la Hoz, así como
la demandada, PARKING POLIS S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sylvia Scott-
Glendonwyn Álvarez y asistida del Letrado D. Juan Manuel Lara San Juan.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Estimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de Encarnacion contra la mercantil PARKING POLIS SA declarando la nulidad de la junta general de accionistas celebrada el 10 de julio de 2014, y en consecuencia los acuerdos, primero, segundo y tercero, como consecuencia de la falta de publicación del complemento de convocatoria en tiempo solicitado por la demandante, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y formalizó impugnación la demandante y, evacuados los traslados correspondientes, se presentaron los respectivos escritos, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veinte de diciembre de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Encarnacion interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil PARKING POLIS, S.A por la que solicitaba, según su suplico, la nulidad de la junta general celebrada el día 10 de julio de 2014 y subsidiariamente de los acuerdos adoptados en la misma, así como la declaración relativa a diversos créditos.

El motivo por el que se interesa la declaración de nulidad de la junta es el no haberse publicado el complemento de convocatoria solicitado en tiempo.

Subsidiariamente solicita la nulidad de los acuerdos primero y tercero por vulneración del derecho de información y por comportar una lesión para el interés social en beneficio de dos de sus accionistas; y la nulidad del acuerdo segundo como consecuencia de la nulidad del primero.

Respecto a los pronunciamientos declarativos se refiere a la declaración de un crédito de la sociedad por importe de 1.328.781,72 euros contra la mercantil AGROVILLARTA, S.L. y de 108.182,18 euros contra Dª Lidia , así como la inexistencia del crédito de AGROVILLARTA, S.L. contra PARKING POLIS, S.A. que figura en la contabilidad por importe de 654.058,99 euros.

La convocatoria de la Junta General de socios de fecha 10 de julio de 2014 comprendía el siguiente orden del día: Primero.- Examen y aprobación, en su caso, de las Cuentas anuales (Balance, Memoria, Cuentas de Pérdidas y Ganancias, Estado de Cambios en el Patrimonio Neto y Propuesta de Aplicación del Resultado del Ejercicio 2013).

Segundo.- Examen y aprobación, en su caso, de la gestión llevada a cabo durante el ejercicio social 2013.

Tercero.- Cuentas anuales del ejercicio 2011 (Gestión Social, Memoria, Balance, Cuenta de Pérdidas y ganancias y propuesta de aplicación del resultado). Acuerdos que procedan.

Cuarto.- Auditoría de cuentas. Nombramiento o relección, en su caso, de Auditor para el ejercicio 2014.

Quinto.- Ejercicio de acciones en defensa del patrimonio societario.

Sexto.- Ruegos y preguntas.

El Juzgado de lo mercantil advirtió la indebida acumulación de acciones de impugnación de acuerdos sociales y de acciones declarativas de derechos de crédito, concediendo plazo de cinco días para la subsanación del defecto observado.

La parte actora presentó un escrito por el que desistió de las acciones declarativas acumuladas a la acción de impugnación, modificando a su vez el suplico de la demanda, de manera que la impugnación de acuerdos sociales se limitó a los acuerdos primero y tercero de los adoptados en la junta general de socios celebrada el día 10 de julio de 2014 y se introduce una nueva causa de nulidad por resultar los acuerdos contrarios a la ley, en tanto que las cuentas deben mostrar la imagen fiel del patrimonio social (artículo 254.2TRLSC).

El Juzgado dictó Auto de admisión de la demanda quedando definitivamente conformado el objeto de la pretensión.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó íntegramente estimatoria de la demanda, declarando la nulidad de la junta general de accionistas de 10 de julio de 2014 como consecuencia de la falta de publicación del complemento de convocatoria solicitado en tiempo por la demandante.

Señala la sentencia que dentro de los cinco días siguientes a la publicación en el BORME de la convocatoria (6 de junio de 2014) fue solicitada la publicación del complemento con la adición de los siguientes extremos: Primero.- Disolución de la sociedad.

Segundo.- Ejercicio de las acciones respecto del inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Madrid detentado por la actual administradora no inscrita en el RM, acuerdos que procedan.

Concluye la sentencia que la falta de publicación del complemento es causa determinante de la nulidad de la junta general de accionistas. Añade que la parte demandada no hace referencia en su contestación al cumplimiento de dichos requisitos legales.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por PARKING POLIS, S.A.

Se sustenta el recurso en la 'incongruencia mixta o por error' de la sentencia, que incluye la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita , solicitando la declaración de nulidad de la sentencia a fin de que se dicte una nueva y, subsidiariamente, y si tras la nulidad entrase la Sala a resolver sobre el fondo de la reclamación, dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda. No obstante el recurso señala que, en caso de que no se apreciase la nulidad y se entrase a conocer del fondo, se desestimase la demanda - apartado quinto, pg. 8 -.

Señala el recurso que, examinada la demanda y apreciándose por el Juzgado una posible acumulación indebida de acciones, dictó Providencia de 15 de septiembre de 2014 por la que se concedía a la parte actora plazo para subsanar el defecto. La actora reformó su demanda y fijó los nuevos términos del suplico. En concreto suprimió la petición de nulidad de la junta general de 14 de julio de 2014 por falta de publicación del complemento de convocatoria y la petición de nulidad del acuerdo segundo, así como las peticiones declarativas en orden a diversos créditos que se incluían en el suplico de la demanda.

En esa modificación añadía un nuevo extremo, relativo a la declaración de nulidad de los acuerdos aprobatorios de las cuentas de los ejercicios 2011 y 2013 por infracción del principio de imagen fiel.

Y respecto a la nulidad de los referidos acuerdos por comportar una lesión para el interés social en beneficio de dos de sus accionistas ahora solo se hace referencia a un socio.

La sentencia recurrida acuerda la nulidad de la junta por falta de publicación del complemento de convocatoria que no fue solicitada, incluyendo la nulidad del acuerdo segundo cuya nulidad ya no se solicitaba.

Añade que lo acontecido no se hubiera podido solventar por medio de la solicitud de rectificación de errores, aclaración de sentencia o complemento pues no se podría cambiar el sentido del fallo.

El escrito de oposición al recurso reconoce que la sentencia otorga lo que no se ha pedido y admite que la sentencia es 'nula' por incongruente, pero añade que no procede la devolución de las actuaciones al juzgado sino que es la Sala el órgano que debe sentenciar con arreglo a las pretensiones deducidas en la demanda.

Concluye señalando que, impugne o no la sentencia, la Sala ha de pronunciarse sobre las acciones imprejuzgadas.

La parte apelada impugna además la sentencia recurrida por entender que incurre en incongruencia 'omisiva' determinante de su nulidad, añadiendo que la sentencia debe ser revocada por 'nulidad ultra petita '. Solicita en el suplico de la impugnación que se dicte otra sentencia por la que se estimen las acciones ejercitadas en la demanda.

Valoración del Tribunal.

Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes y la incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

Es cierto que las acciones de impugnación verdaderamente ejercitadas quedaron imprejuzgadas, pero ello no supone en este caso que ante tal omisión las partes debieran haber ejercitado la petición de complemento prevista en el artículo 215.2 LEC cuya falta impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva - STS de 28 de junio de 2010 , entre otras muchas -, porque en realidad la omisión se produce por conocer una pretensión no ejercitada, es decir, es una consecuencia de la incongruencia extra petitum . Tal requisito de petición de complemento solo resulta exigible cuando nos encontramos exclusivamente ante un supuesto de incongruencia omisiva en sentido estricto, no ante supuestos específicos de incongruencia por error.

En efecto, en este caso, como señala la STC 44/2008, de 10 de marzo , se trata de un supuesto en el que ambos tipos de incongruencia se presentan unidos, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. Son situaciones en las que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (con cita de las SSTC 15/1999, de 22 de febrero [ RTC 1999, 15] , F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000, 124] , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio [ RTC 2000, 182] , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre [ RTC 2000, 213] , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre [ RTC 2003, 211] , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero [ RTC 2004, 8] , F. 4).

Se trata de una categoría diferenciada de la incongruencia omisiva, como señala la STC 211/2003 : 'Por un lado, aunque lo que el recurrente achaca a las resoluciones impugnadas es un vicio de incongruencia omisiva en sentido estricto, en cuanto entiende que han dejado sin respuesta su petición, lo que se plantea, más bien, es uno de los casos calificados en algunas Sentencias de este Tribunal como incongruencia por error.' Aclarado lo que constituye un tipo específico de incongruencia - por error - y que no resulta en este caso exigible la petición de complemento, es evidente que concurre el defecto alegado.

La nulidad de la junta por no haberse publicado el complemento de convocatoria quedó fuera del objeto de las actuaciones y en dicha circunstancia se acaba sustentando el pronunciamiento.

Sin embargo, la consecuencia de que se aprecie la incongruencia no es la nulidad de la sentencia, como se pretende, sino su revocación. Como establece el artículo 465.3 LEC , si la infracción alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia - es decir, cuando nos encontramos ante un defecto de la sentencia - el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso. Como señala la STS 868/2011, de 1 de diciembre , declarada la existencia de una infracción procesal en la sentencia dictada en la primera instancia, no procede la devolución de las actuaciones a la primera instancia para que se dicte nueva sentencia, sino que debe ser la Audiencia Provincial quien resuelva sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso.

Por esta misma razón no se exige a la parte apelada que formalice impugnación de la sentencia, pues es la propia estimación del recurso la que determina el conocimiento de las pretensiones ejercitadas.

En conclusión debe estimarse el recurso de apelación en cuanto denuncia vicio de incongruencia por error.

Respecto a sus consecuencias, la parte apelante pretende en primer lugar la nulidad de la sentencia - efecto que no cabe apreciar -, pero, a pesar de lo impreciso del suplico del recurso, lo que plantea subsidiariamente y se desprende del contenido del recurso es el conocimiento del objeto de las actuaciones por el Tribunal ad quem , solicitando que la demanda sea desestimada.

En definitiva el recurso debe ser estimado a fin de que el tribunal resuelva sobre las pretensiones de la demanda.

Y, como hemos expuesto, procede desestimar la impugnación, dado que el conocimiento de las pretensiones ejercitadas en la demanda es un efecto de la estimación del recurso y de la apreciación del defecto de incongruencia de la sentencia, sin necesidad de que el demandante impugne la sentencia. La propia estimación del recurso por incongruencia de la sentencia recurrida traslada al órgano judicial de la segunda instancia la plena cognición de la cuestión litigiosa sin necesidad de impugnación de la sentencia por el demandante.

Y, de no haberse apreciado o no existir la incongruencia, la consecuencia de la interposición de recurso de apelación por el demandado al haber sido estimada la demanda y apreciada por la sentencia una causa de nulidad sin que se hubiera pronunciado sobre el resto sería la misma, en cuanto no se requiere impugnación de la sentencia por el demandante. Como señala la STS 531/2014, de 15 de octubre , 'si el órgano judicial de la primera instancia la hubiera estimado por una, sin haberse pronunciado sobre las demás [causas de nulidad invocadas], por parecerle innecesario hacerlo, el Tribunal de apelación, para dar una respuesta exhaustiva a lo que se le plantea, deberá examinar si las silenciadas concurrían o no, en el caso de que entendiera que no lo hace la que había sido expresamente declarada.' Menos puede estimarse la impugnación cuando ésta se sustenta en la incongruencia omisiva, que no concurre en sentido estricto en este caso - recuérdese que la incongruencia por error es un supuesto específico de incongruencia, como hemos visto - y que requeriría la previa petición de complemento.

En conclusión procede: Estimar el recurso de apelación por incongruencia por error de la sentencia recurrida.

Tras la revocación de la sentencia, dictar nuevo pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas por la demandante.

No efectuar expresa imposición de las costas del recurso, dada su estimación - artículo 398 LEC - sin perjuicio de que el nuevo pronunciamiento incluya lo pertinente sobre costas en la primera instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Apreciar causa de inadmisión y en consecuencia, en este trámite, desestimar la impugnación de la sentencia.

No efectuar expresa imposición de las costas de la impugnación, dada la especial situación creada por el error cometido por el Juzgado, y teniendo en cuenta que la finalidad de la impugnación promovida por la parte demandante no es otra que agotar cualquier posible impedimento procesal al pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas en la demanda interpuesta.



TERCERO. Nuevo pronunciamiento sobre las pretensiones ejercitadas.

Con carácter previo hemos de advertir que resulta de aplicación, por razones temporales, la redacción del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital anterior a la reforma operada en virtud de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Recordemos que la demanda pretende que se declare la nulidad de los acuerdos primero y tercero adoptados en la Junta General de accionistas de PARKING POLIS, S.A. celebrada en fecha 10 de julio de 2014.

Se trata de los acuerdos aprobatorios de las cuentas de los ejercicios 2011 y 2013.

La demanda se refiere a la situación patrimonial que reflejan dichas cuentas, procedente de una indebida corrección de saldos con partes vinculadas efectuada en el ejercicio 2010 cuyo efecto ha sido la reducción del patrimonio social en 2.091.023 euros.

Sobre este hecho se proyectan dos causas de nulidad de los acuerdos aprobatorios de cuentas: Por infracción del artículo 254.2 TRLSC, dado que las cuentas anuales deben reflejar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad Por comportar una lesión para el interés social en beneficio de una sociedad perteneciente a la administradora (AGROVILLARTA, S.L.) y de la propia administradora y socia, Dª Lidia . Hemos de aclarar que el suplico se refiere a un socio en cuanto mera exposición de la causa en la que se sustenta la nulidad, pero se remite a los términos de la demanda.

La tercera causa de nulidad es la vulneración del derecho de información en relación a la solicitada con anterioridad a la Junta y en la propia Junta.

Pasaremos a analizar las causas de nulidad relacionadas con la situación patrimonial que reflejan las cuentas de los respectivos ejercicios.

En las cuentas anuales del ejercicio 2010 se procedió a eliminar del Balance de la sociedad derechos de crédito de los que era titular PARKING POLIS, S.A. por importe de 1.436.963,91 euros, que se desglosan del siguiente modo: Crédito frente a AGROVILLARTA por importe de 1.225.466,68 euros Crédito frente a AGROVILLARTA por importe de 103.315,04 euros Crédito frente a Dª Lidia por importe de 108.182,19 euros Por otra parte se reconoce un crédito en favor de AGROVILLARTA por importe de 654.058,99 euros.

La diferencia con los saldos contables previos alcanza la suma de 2.091.022,90 euros.

Lo cierto es que el informe de auditoría de las cuentas del ejercicio 2010 ya recogía una salvedad en relación a este aspecto: ' Tal como se indica en la Nota 2.5 de la Memoria, la Sociedad ha realizado una corrección de los saldos con partes vinculadas habiendo determinado dichos saldos en base a los movimientos de los soportes documentales bancarios desde el 1 de enero de 2005 hasta la fecha, obteniendo unos saldos acreedores finales de 654.059 euros que suponen una diferencia con los saldos contables previos en 2.091.023 euros, procediendo a subsanar estas diferencias con minoración en cuenta de patrimonio .

La sociedad no dispone de soportes documentales justificativos de estos saldos con anterioridad al 1 de enero de 2005, ni se han facilitado otros soportes no bancarios con posterioridad al 1 de enero de 2005 que permitan dar razonabilidad al saldo final registrado con partes vinculadas y la minoración del patrimonio por la diferencia .' De lo expuesto se desprende que el auditor no podía dar razón del saldo corregido.

La nota 2.5 de la Memoria a la que se refiere el informe de auditoría señala lo siguiente: ' Con el nombramiento de la administradora única según acuerdo del 28 de junio de 2010 la sociedad ha procedido a realizar un análisis de los saldos y operaciones con partes vinculadas, al objeto de determinar el saldo real al cierre del ejercicio (...). Careciendo pues de contrato, póliza o cualquier otro documento, este análisis ha consistido en la obtención de datos de todos los movimientos de los extractos bancarios de forma individualizada para cada una de las partes vinculadas desde el 1 de enero de 2005 en base a los soportes documentales de las entidades financieras, considerando el saldo real contable al cierre del ejercicio 2010 el resultado neto de cobros y pagos de estos movimientos bancarios. ' En definitiva, la corrección se sustenta en los movimientos bancarios posteriores al 1 de enero de 2005.

Y resulta significativo que el informe de auditoría correspondiente a las cuentas del ejercicio 2005, en las que se reflejaban los derechos de crédito frente a partes vinculadas, exprese una opinión favorable sin salvedades.

Los Balances de 2004 y 2005 ya reflejaban unas inmovilizaciones financieras que integraban un crédito frente a AGROVILLARTA por importe de 1.406.181,82 euros.

Debemos destacar que en los informes de auditoría correspondientes a las cuentas de los ejercicios 2011 y 2013 se reiteran las salvedades señalando que no se puede determinar la razonabilidad de los saldos con partes vinculadas. Indican que la sociedad no dispone de 'soportes documentales' justificativos de los saldos con anterioridad al ejercicio 2005.

Nos referiremos a continuación a la situación patrimonial del ejercicio 2009, inmediatamente anterior a la corrección.

En el activo del Balance figura un importe de 1.247.635,15 euros en concepto de inversiones financieras a largo plazo. Según la nota 6 de la Memoria, 1.225.466,68 euros corresponden a créditos a terceros sin vencimiento determinado que devengan el tipo de interés legal del dinero: Los intereses devengados y no cobrados incluidos en dicho importe alcanzaban 247.698,06 euros.

Y en la nota 11 (operaciones con partes vinculadas) se hace de nuevo referencia a dichas sumas: '(...) en el apartado de Inversiones financieras a largo plazo figura contabilizado un crédito con la sociedad AGROVILLARTA, S.L. de vencimiento indeterminado, por importe total de 1.225.466,68 €. En este importe figuran incluidos 247.698,06 € por el concepto de intereses. Estos intereses se devengan al tipo de interés legal del dinero y figuran contabilizados como ajustes por intereses devengados y no cobrados.' Como se desprende del informe pericial elaborado por D. Romualdo las cuentas anuales del ejercicio 2009 fueron aprobadas por unanimidad.

Paralelamente, en las cuentas de AGROVILLARTA correspondientes al ejercicio 2009 se hace constar (nota 14 de la Memoria) figura el préstamo con la sociedad PARKING POLIS, S.A. de vencimiento indeterminado por importe de 1.225.466,68 euros, que incluye intereses devengados anualmente al tipo de interés legal del dinero y figuran contabilizados como ajustes por intereses devengados y no pagados.

Lo expuesto ya permite afirmar la improcedencia de la corrección de saldos con partes vinculadas, puesto que se suprime un crédito reconocido por la propia deudora.

En el informe pericial elaborado por D. Romualdo se ofrece explicación de la situación del crédito posterior al ejercicio 2005: En 2006 AGROVILLARTA reembolsa mediante seis transferencias el importe de 148.413,20 euros, lo que disminuye el crédito pendiente a la suma de 1.257.768,62 euros.

En 2007 se cancelan 780.000 euros por lo que el importe pendiente pasa a ser de 477.768,62 euros y 268.292,68 euros de intereses. Sobre los intereses AGROVILLARTA retiene el 18% a cuenta del Impuesto de Sociedades. A 31 de diciembre de 2007 el crédito ascendía a 477.768,62 euros y el correspondiente a intereses a 146.075,97 euros.

En 2008 el importe del principal aumenta debido a una transferencia de 500.000 euros, de modo que el principal asciende a 977.768,72 euros y el total de intereses a 194.067,72 euros.

En la Junta general de accionistas en la que se aprueban las cuentas del ejercicio 2008 Dª Lidia se refiere al crédito que ostenta la sociedad frente a AGROVILLARTA, manifestando que el Sr. Jose Antonio ha hecho asumir un préstamo a la mercantil AGROVILLARTA a la que no se le ha fijado plazo para su devolución y ni siquiera se le ha cobrado los intereses pactados. La sociedad informó a Dª Lidia mediante burofax de 2 de julio de 2009, señalando que el crédito se había incrementado el último ejercicio en más de 700.000 euros, facilitando copia del contrato y las razones de ampliación del crédito a una sociedad en pérdidas, señalando que su activo es considerable confiándose en su solvencia y en el desarrollo futuro de su negocio. Añade que con la actualización de 500.000 euros y los intereses del ejercicio 2008, la cuenta al cierre del ejercicio 2008 asciende a 977.768,62 euros de principal y 194.067,72 euros en concepto de intereses no pagados.

En 2009 el total del crédito (1.171.836,34 euros se incrementa en los intereses devengados (53.630,34 euros) de manera que asciende a 1.225.466,68 euros.

Lo expuesto corrobora que se efectuó una indebida corrección de saldos que venía a alterar la situación patrimonial de la sociedad.

Lo mismo sucede en relación a Dª Lidia . PARKING POLIS vendió a dicha accionista una vivienda mediante escritura pública de fecha 29 de diciembre de 1999. Quedó pendiente de pago parte del precio (162.273,27 euros) que la compradora se comprometió a abonar en 18 plazos, hasta 2017, devengándose un interés del 2% anual. El último pago se efectuó en 2005, no abonándose las sucesivas anualidades aplazadas.

En fecha 23 de julio de 2009 se requirió de pago a la accionista. El referido informe pericial de D. Romualdo comprobó los sucesivos Balances a partir de 2005. El saldo contabilizado al cierre del ejercicio 2004 se disminuyó al cierre del 2005 hasta el importe de 108.182,19 euros. Añade que las declaraciones del Impuesto sobre el Patrimonio de Dª Lidia correspondientes a los ejercicios 1999, 2000 y 2002 a 2005 reflejan fielmente la cuantía de la inversión por compra y la deuda que a cada año permanecía pendiente de pago (sin cómputo de intereses) y resultan coherentes con lo reflejado en la escritura de compraventa y en las cuentas anuales.

Añade que los intereses son igualmente debidos.

Y del mismo informe se desprende el motivo por el que se hace aflorar un crédito de AGROVILLARTA frente a PARKING POLIS. Se transforma en las cuentas anuales los pagos de la prestataria en concepto de devolución del crédito de PARKING POLIS en créditos por un hipotético préstamo concedido por AGROVILLARTA, que pasa a ser acreedora en importe de 654.058,99 euros.

Al margen de lo que ya hemos advertido que se desprende de los documentos analizados nos inclinamos por el citado informe pericial en cuanto ofrece cumplida explicación de lo sucedido.

En definitiva la alteración de la situación patrimonial se proyecta en las cuentas de los ejercicios 2011 y 2013, aprobadas en virtud de los acuerdos aquí impugnados.

Como señala la STS 652/2011 de 5 de octubre , esto determina una prolongación indefinida de la imagen no fiel de la sociedad.

Y la STS 156/2009, de 20 de marzo , fija como doctrina de la Sala que 'la formulación de las cuentas anuales de una sociedad carentes de claridad, que no muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, infringe la regla del artículo 34.2 del Código de Comercio , y, en su caso, el artículo 172.2 LSA [actual artículo 254.2 TRLSC], y determina la nulidad de pleno derecho del acuerdo por el que se aprueben'.

En consecuencia, procede por este motivo estimar la demanda rectora de las actuaciones, sin necesidad de analizar otras causas de impugnación, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .



CUARTO. Con ánimo de ser exhaustivos y aunque no afecta al pronunciamiento estimatorio de la demanda, analizaremos la vulneración del derecho de información en que se sustenta la nulidad de los acuerdos impugnados.

La demanda se refería a una información solicitada con carácter previo a la Junta convocada para el día el día 10 de julio de 2014. En concreto hace referencia a la solicitud efectuada por burofax de fecha 1 de julio de 2014, remitiendo al doc. 4 de la demanda.

Si analizamos dicho doc. 4 podemos comprobar que se trata de un burofax de 11 de junio de 2014 por el que se solicitaba el complemento de convocatoria, de manera que no guarda relación con el ejercicio del derecho de información. En realidad se trata del doc. 7 de la demanda, en el que se solicita información relativa a las cuentas de los ejercicios 2011 y 2013.

El burofax fue entregado el día 2 de julio de 2014.

En la contestación a la demanda (pg. 27) se efectúa una remisión al doc. 9 de la demanda, pero dicho documento se refiere a la solicitud por conducto notarial de las cuentas de los ejercicios 2011 y 2013, no a la contestación a la información solicitada, cuentas que fueron entregadas el día 18 de junio de 2014.

En el acto de la junta el representante de Dª Encarnacion manifestó que su representada requirió el envío de información detallada para esta Junta y que no le había sido facilitada (f. 12 del acta notarial). La Presidenta contestó que se habían remitido las cuentas y que el resto de las informaciones solicitadas se remitieron dentro de los tres días hábiles siguientes por medio de un burofax de diecisiete folios.

La contestación a la demanda no ofrece explicación de dónde resulta la remisión de la información solicitada.

La demanda reconoce que la contestación a la información solicitada se depositó el día 7 de julio de 2014 pero no fue recibida, mediante aviso en el buzón, hasta el día anterior a la junta.

En suma, consta que la información solicitada - ciertamente muy amplia y extensa - se recibió el día antes de la celebración de la junta. Sin embargo ello vino motivado por la fecha en la que se solicita información, en cuanto la solicitud se recibe el día 2 de julio y se emplean por la sociedad solo dos días hábiles en su elaboración, remitiéndose el día 7 de julio.

No es posible en consecuencia reprochar a la sociedad que no se facilitara con la suficiente antelación cuando la convocatoria de la junta se publicó en el BORME el día 6 de junio de 2014 y las cuentas fueron entregadas el 18 de junio de 2014 sin que se solicitase información hasta el día 2 de julio de 2014.

Respecto a las preguntas efectuadas en la Junta fue el socio D. Amador quien las formuló en relación al punto primero, presentando un escrito al efecto. Estas preguntas fueron contestadas (ff. 10 y 11 del acta notarial).

La intervención que efectuó en ese momento el representante de Dª Encarnacion se refería a la información solicitada con carácter previo a la Junta.

Por lo que se refiere al punto tercero del orden del día de nuevo es D. Amador quien formula preguntas, respondiendo la Presidenta a tres de los puntos y señalando respecto al resto que respondería por escrito en plazo de siete días.

El representante de Dª Encarnacion efectuó preguntas propias, que fueron contestadas, e hizo suyas las preguntas formuladas por D. Amador .

En ese momento no se había vulnerado derecho de información alguno, contestándose las referidas tres preguntas y ofreciéndose contestación posterior por escrito.

Hemos de añadir que la vulneración del derecho de información debe ir referida a la concreta información solicitada, ya sea con anterioridad o durante la junta, no al modo afortunado o desafortunado en el que el presidente de la junta ordene las deliberaciones. En el apartado relativo a ruegos y preguntas el representante de la actora también formuló preguntas no relacionadas con los acuerdos (abogados que trabajan para la sociedad o vicisitudes de un pleito seguido a instancia de la propia actora) que, en todo caso, fueron también contestadas.

Finalmente, conforme consta en el doc. 22 de la contestación a la demanda, en fecha 16 de julio de 2014 se remitió la contestación escrita, dejándose aviso del burofax.

En consecuencia, no es posible entender vulnerado el derecho de información de la actora.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PARKING POLIS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Ocho de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución por incurrir en defecto de incongruencia y, en su lugar, Estimamos la demanda interpuesta por Dª Encarnacion contra PARKING POLIS, S.A.

Declaramos la nulidad de los acuerdos primero y tercero adoptados en la Junta General de accionistas de PARKING POLIS, S.A. celebrada en fecha 10 de julio de 2014, relativos, respectivamente, a la aprobación de las cuentas anuales de dicha sociedad de los ejercicios 2013 y 2011.

Imponemos a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso.

La estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

DESESTIMAMOS la impugnación de la citada sentencia promovida por PARKING POLIS, S.A. sin efectuar expresa imposición de las costas derivadas de la impugnación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.