Sentencia Civil Nº 2/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 541/2017 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000002/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 08 de enero del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 541/2017, derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 130/2016 del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante-impugnado, la demandante FITMAN, S.L., representada por la Procuradora Dª. Marta Muro
Moreno y asistida por el Letrado D. Lluis M. Fontanals Ortiz; parte apelada-impugnante, los demandados Dª.
Brigida , D. Juan Carlos y ESPARZA MUÑOZ MJ Y MARINA GARCIA JM, S.L. , representados por el
Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistidos por el Letrado D. Gonzaga Beloso Baselga.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 21 de marzo del 2017, el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 130/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales MARTA MURO MORENO en nombre y representación de FITMAN S.L. contra ESPARZA MUÑOZ Y MARINA GARCIA JM S.L., representado por el Procurador de los Tribunales CARLOS HERMIDA declarando la extinción del contrato de 16 de enero de 2014 y al pago de las cantidades, que, en ejecución de sentencia, y en base a dicho contrato se acrediten.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales MARTA MURO MORENO en nombre y representación de FITMAN S.L. contra Juan Carlos Y Brigida representados por el Procurador de los Tribunales CARLOS HERMIDA.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales CARLOS HERMIDA en nombre y representación de Brigida contra FITMAN S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales MARTA MURO MORENO, declarando la nulidad de la cláusula 11ª del contrato firmado entre las partes de 16 de enero de 2014.

Se condena al pago de las costas a la demandada en reconvención'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante FITMAN, S.L.



CUARTO.- La parte apelada, los demandados Dª. Brigida , D. Juan Carlos y ESPARZA MUÑOZ MJ Y MARINA GARCÍA JM, S.L., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, impugnando la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 541/2017, habiéndose señalado día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, excepto la relativa al plazo para dictas sentencia, por acumulación de ponencias en el mismo trámite.

Fundamentos

PRIMERO.- Son hechos acreditados relevantes para decidir la apelación: 1.- La sociedad demandante (FITMAN) -como franquiciante de la marca MRW en la actividad de mensajería- y la sociedad codemandada suscribieron un contrato de franquicia en fecha 1/2/2006 cuyo objeto era el desarrollo de la actividad por la demandada bajo la marca de la actora y en la zona de Tafalla. La relación comercial se desarrolló de forma continuada desde entonces, prorrogándose sucesivamente el contrato.

2.- En fecha 3/5/2013 se suscribe entre las partes un acuerdo en virtud del cual la franquiciada se obligaba a satisfacer en 19 pagos mensuales de 3.020,60 euros la deuda de 57.391,48 euros acumulada frente a la franquiciante, estipulándose su pago a través del saldo positivo de la ' Cámara de Compensación' y por transferencia en caso de no ser suficiente dicho saldo.

3.- En fecha 16/1/2014, las partes suscribieron un nuevo contrato con el mismo objeto que el de fecha 1/2/2006 pero variando algunas de sus estipulaciones. Su pacto undécimo preveía que 'los socios del franquiciado y/o las personas firmantes en calidad de garantes, aceptan de forma expresa la totalidad de las obligaciones previstas en el presente contrato de franquicia para el franquiciado cuyo contenido expresamente declaran conocer, y en este acto de forma expresa, afianzan con carácter solidario, y con expresa renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, la totalidad de las obligaciones económicas presentes y futuras que el franquiciado haya contraído o contraiga en méritos del presente contrato frente a la franquiciadora' 4.- Con fecha 24/11/2014, la demandante comunicó la resolución del contrato de franquicia de fecha 16/1/2014 por incumplimiento de forma grave y reiterada de las obligaciones asumidas por la sociedad demandada señalando que la deuda total con la demandante ascendía a 32. 171,90 euros, cifra que no incluía las cantidades que pudieran devengarse posteriormente.



SEGUNDO.- Respecto a la sociedad mercantil demandada se ejercitaron en la demanda: i) una acción de resolución de los contratos de franquicia de fechas 1 de febrero de 2006 y 16 de enero de 2014 por incumplimiento de la obligación de pago de las facturas correspondientes a los servicios que la franquiciante giraba demandada; ii) una acción de reclamación de cantidad correspondiente a las facturas de los servicios prestados dentro del ámbito de los contratos de franquicia y que se acompañaban a la demanda, por importe total de 65.444,68 €.

La sentencia dictada en primera instancia frente a la que se alza la parte actora: i) desestimó la pretensión de resolución del contrato de franquicia de fecha 1 de febrero de 2006 al apreciar que ' el mismo fue extinguido con la firma del contrato de 2016 (sic) de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1204 Cc '; ii) estimó la pretensión de resolución del contrato de franquicia de fecha 16 de enero de 2014 por incumplimiento de la obligación de pago de las facturas giradas por la franquiciante; iii) estimó solo parcialmente la pretensión de condena al pago de las facturas giradas con posterioridad a la vigencia de dicho contrato de 16 de enero de 2014 por considerar que tales facturas incluirían no sólo la deuda generada a raíz de dicho contrato sino también la deuda reconocida en virtud del acuerdo de fecha 13 de mayo de 2013, acuerdo respecto al cual no se ejercitaba en la demanda pretensión alguna.

En cuanto a lo decidido respecto al punto i) en el recurso se pretende la revocación de dicho pronunciamiento y el dictado de otro por el que se declare resuelto el primer contrato de franquicia. Sostiene la parte apelante que la relación jurídica entre las partes es única pues el segundo contrato solo ' transforma en parte al primero', de manera que las dos facturas reclamadas en la demanda correspondientes al primer contrato (de fecha 10/12/2012, por importes de 306,40 e. y 2.620,71 e.) ' deben entenderse que forman parte de la misma relación', añadiendo que ' si no se pudiera resolver en este pleito el primer contrato, la Sentencia tendría que pronunciarse sobre todas las facturas reclamadas'.

En relación a la pretensión resolutoria por incumplimiento del primer contrato el recurso no prospera.

Mediante la suscripción del segundo contrato en 2016, éste vino a sustituir completamente al primero, de forma que la relación contractual entre las partes vino a regularse exclusivamente por el segundo contrato desde su fecha de entrada en vigor; este segundo contrato incluía la mayor parte de las estipulaciones ya recogidas en el primero e introducía otras que modificaban las anteriores (así las relativas a duración y prórroga) y otras novedosas (como la relativa al afianzamiento solidario).

Por lo tanto, el primero de los contratos no subsistió tras la suscripción del segundo, de forma que resulta improcedente acordar la resolución de un contrato al que las partes pusieron voluntariamente fin al sustituirlo por otro. La facultad de resolver por incumplimiento los contratos con obligaciones recíprocas debe reconocerse al contratante cumplidor respecto a contratos que se encuentren vigentes entre las partes, sin perjuicio de que aquél pudiera reclamar el cumplimiento de las obligaciones no cumplidas de contrario derivadas de un contrato que perdió vigencia, como en este caso, por haber sido sustituido por otro mediante una ' modificación novativa' con mantenimiento de la identidad de la relación obligatoria.

Pese a ello no puede sostenerse que la concreta obligación contractual de pago de las facturas giradas bajo la vigencia del primer contrato se extinguiera como efecto de la suscripción del segundo contrato. Para que la extinción de dicha obligación se hubiera producido hubiera sido preciso que el segundo contrato contuviera una cláusula que así lo declarara terminantemente o bien que el segundo contrato contuviera estipulaciones incompatibles con la subsistencia de la referida obligación de pago ( art. 1.204 CC).

Como sea que el nuevo contrato de franquicia suscrito en enero de 2014 no contiene cláusula alguna de ese tenor, la obligación del pago de las dos facturas emitidas por la actora por servicios prestados bajo la vigencia del contrato de 2006, debe entenderse subsistente, tal y como postula la parte recurrente.



TERCERO.- En la demanda se reclamó el pago de 11 facturas giradas por la actora a la demandada con posterioridad a la vigencia del segundo contrato de franquicia y por conceptos a cargo de la sociedad demandada con arreglo al citado contrato.

En el recurso se viene a alegar error en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada en cuanto al hecho de que esas 11 facturas contuvieran no solo conceptos a abonar de conformidad con el contrato de franquicia suscrito en enero de 2014 sino también cantidades por la deuda reconocida en virtud del acuerdo entre las partes de fecha 13 de mayo de 2013.

Procede su estimación.

Conviene precisar en primer lugar que los demandados, al contestar a la demanda, no alegaron que las referidas facturas incluyeran o descontaran cantidades debidas por la mercantil demandada y derivadas del acuerdo de reconocimiento y aplazamiento de pago de deuda suscrito el 13 de mayo de 2013. Tampoco opusieron en la contestación a la demanda que estas 11 facturas recogieran conceptos indebidos o no conformes con lo pactado en el segundo contrato de franquicia.

Como hemos señalado en múltiples ocasiones conforme al principio de aportación de parte que rige en el proceso civil, la Ley asigna a las partes la carga de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después. Son las partes mismas exclusivamente las que aportan los hechos conducentes a establecer la relación jurídica que exista entre ellos, sin que el juez pueda fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio. La jurisprudencia reitera constantemente la vigencia de este principio, advirtiendo de que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia.

Pero además la prueba practicada no revela lo que la sentencia tiene por probado.

Examinado el contenido de las facturas reclamadas con cargo al contrato de franquicia de fecha 16 de enero de 2014 (docs.7 a 17 acompañados a la demanda y 6 a 16 a la contestación a la reconvención), no aparece en las mismas ningún concepto relacionado con el pago de la deuda reconocida en el acuerdo de 13 de mayo de 2013.

El testimonio prestado por la responsable del Dpto. de administración de la actora, que hacía la facturación de las franquicias, explicando el sistema de facturación que se seguía así como el funcionamiento de la ' Cámara de compensación' -mecanismo interno instaurado en el sistema de pagos de las franquicias MRW-, dejó clara la distinción e independencia entre la deuda ' antigua' generada por la franquiciada, reconocida en el tan mencionado acuerdo de 2013 - cuyos pagos mensuales se descontaban de resultado positivo para el franquiciado que pudiera derivar de la compensación de facturas recíprocas entre franquiciados efectuado a través de la llamada ' Cámara de compensación' de MRW - y el pago de ' la factura del mes en curso', sin que ambas tuvieran ' nada que ver'. La testigo explicó también con claridad la liquidación efectuada tras la resolución del contrato comunicada por la parte actora (doc.17 de la contestación a la reconvención), donde se distingue la ' deuda renegociada' en virtud del acuerdo de 2013 y la deuda ' no renegociada' que es la correspondiente a las facturas vencidas e impagadas y las no vencidas así como tras posteriores aún no facturadas por ser del mes de noviembre de 2014; es en ese aparatado de ' deuda no renegociada', donde se comprenden las facturas reclamadas en la demanda respecto al segundo contrato de franquicia.

Por otra parte no consta que los demandados efectuaran reclamación alguna mostrando su disconformidad con los conceptos incluidos en las facturas giradas por la actora.

La conclusión fáctica acorde con las reglas valorativas de la prueba documental y las derivadas de la sana crítica, no puede ser otra que, en contra de lo referido en la sentencia impugnada, las cantidades y conceptos incluidos en las 11 facturas a las que venimos refiriéndonos, no incluyen la deuda ' antigua' pendiente de pago en virtud de lo acordado entre las partes en el acuerdo de renegociación de 2013; y por otra parte, no existe indicio alguno de que los conceptos y cantidades objeto de facturación no respondan a importes debidos por la sociedad franquiciada conforme a lo pactado en el contrato.

Por ello el recurso debe ser estimado en este punto, procediendo la condena a la sociedad demandada en los términos y cuantía solicitados en la demanda.



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la desestimación de la impugnación deducida de contrario por la parte demandada.

En cuanto a la alegada infracción del art. 219 LEC por parte de la sentencia, al diferir a ejecución de sentencia la determinación de lo debido, asiste la razón a la impugnante pero resulta intrascendente a los efectos revocatorios pretendidos en su impugnación dado que la estimación del recurso de apelación conlleva la de la pretensión de condena pecuniaria instada en la demanda.

Y en cuanto a la alegación consistente en que la simple aportación de las facturas no acreditaría la prestación de los servicios facturados y la existencia de la deuda reclamada, la misma no se acoge puesto que ni se explicitó en la contestación a la demanda qué conceptos o partidas concretas de las mismas pudieran no ser debidos o no conformes con lo pactado ( art. 405.2 LEC), ni existió reclamación alguna por parte de la sociedad franquiciada o sus integrantes una vez las facturas les fueron giradas entre agosto y noviembre de 2014 y se les remitieron por la actora las comunicaciones acompañadas a la demanda sobre las cantidades adeudadas tras producirse la resolución unilateral de la relación de franquicia habida entre las partes.



QUINTO.- En la demanda se ejercitaron, frente al administrador único de la mercantil demandada: i) acción de responsabilidad por las deudas sociales ( art. 367 LSC) por incumplimiento de los deberes legales impuestos al concurrir la causa de disolución de la sociedad consistente en la reducción del patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social debido a pérdidas ( art. 363.1 e LSC) o incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso de acreedores; ii) acción individual de responsabilidad ( art. 241 LSC), basada en no haber procedido el demandado a una liquidación ordenada de la sociedad habiéndola hecho desaparecer de facto del tráfico.

La sentencia desestimó la primera de dichas pretensiones por considerar no probada la concurrencia de la causa de disolución alegada ya que ' las últimas cuentas que constan en el Registro Mercantil son de 2013 (documento nº 18 de la demanda, anteriores a la firma del contrato generador de la deuda), y conforme a dichas cuentas, la sociedad administrada por el demandado arrojaba un saldo positivo y además contaba con fondos propios en la cuantía de 48.516,88 euros'.

En el recurso se opone que la falta de presentación de las cuentas anuales de 2014, desplaza la obligación probatoria al administrador social demandado, correspondiéndole acreditar que la situación patrimonial de la sociedad gestionada en ese ejercicio no determinaba la causa de disolución por pérdidas.

Procede estimar en parte el recurso.

Siguiendo una extendida doctrina de los Tribunales de apelación, la falta de presentación de cuentas anuales opera una inversión de la carga probatoria, la cual desplaza sobre el demandado la de acreditar que pese a no haberse elaborado, presentado o depositado las cuentas anuales, la causa de disolución por despatrimonialización relevante no concurría. Tal efecto en orden a la distribución de la carga de probar se sustenta en que con la omisión por los administradores de una sociedad de hacer públicas las cuentas anuales, éstos incumplen un deber legal que, además, imposibilita a los terceros el conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad, revelando así una voluntad de ocultación de la verdadera situación patrimonial de la sociedad deudora, a lo que cabe añadir el juego del principio de facilidad probatoria ( art.

217.7 LEC) que en definitiva supone poner a cargo de quien dispone de la fuente de la prueba del hecho exoneratorio de la responsabilidad reclamada, la acreditación del mismo.

En el presente caso, la presentación junto con la contestación a la demanda de la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2014 en que se refleja un patrimonio neto positivo e incluso beneficios no basta para considerar levantada la carga probatoria exigible al demandado ya que es una declaración unilateral con efectos exclusivamente fiscales cuya correspondencia con la imagen fiel de la verdadera situación patrimonial no solo no resulta corroborada por ningún medio objetivo externo sino que, además, se ofrece como contradictoria con el hecho de la resolución en noviembre de ese mismo año 2014 del contrato de franquicia que posibilitaba la única actividad empresarial que consta se ejerciera a través de la sociedad demandada por imposibilidad de satisfacer las importantes deudas generadas frente a la actora -las cuales además no se reflejan en la referida declaración fiscal-, a lo que se une el hecho de que la sociedad no pudiera ser localizada en su domicilio social al efecto de ser emplazada en junio de 2016 por encontrase el mismo cerrado más de un año.

Por todo ello, tales indicios relevantes complementados por el hecho de la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2014 sin que el administrador de la sociedad demandada haya levantado la carga de probar la verdadera situación patrimonial de ésta en el ejercicio 2014, impidiendo así conocerla, nos lleva a estimar la concurrencia a lo largo del ejercicio 2014 del desbalance patrimonial en la medida prevista en el art. 363.1 e LSC sin que se adoptaran medidas para superarlo o se procediera a convocar junta para acordar la disolución o la declaración de concurso, lo que debe conllevar la responsabilidad de su administrador por las deudas sociales, conforme a lo previsto en el art. 367 LSC.

Sin embargo la responsabilidad del administrador demandado no puede ser apreciada respecto a las dos facturas reclamadas en la demanda correspondientes al primer contrato (facturas de fecha 10/12/2012, por importes de 306,40 e. y 2.620,71 e.). Puesto que sin duda son anteriores a la concurrencia de la causa de disolución alegada, la cual sobreviene en el año 2014. Y conforme a lo dispuesto en el propio art. 367 LSC la responsabilidad de los administradores solo se extiende a las deudas posteriores a que la sociedad incurriera en causa de disolución.



SEXTO.- En cuanto a la acción individual de responsabilidad ejercitada, la sentencia la desestimó al no considerar probado que el administrador demandado hubiera incumplido su deber de disolver la sociedad.

Apreciada la responsabilidad exigida, por aplicación de lo dispuesto en el art. 367 LSC, no es necesario extenderse en exceso en esta otra acción de responsabilidad acumulada a la anterior.

Como se ha dicho resulta acreditado que la sociedad demandada ya no se localiza en su domicilio social que se encuentra cerrado al menos desde el año 2015 y no se ha acreditado que dicho domicilio haya sido modificado. Por medio de la testifical vertida por quien fuera trabajadora de la sociedad demandada puede darse por cierto que el administrador demandado sigue dedicándose a la misma actividad de transporte que constituía la de la mercantil demandada y que lo hace a través de una nueva empresa o entidad. No se ha aportado prueba alguna de que la sociedad demandada continúe actuando de alguna forma en el tráfico como tampoco de que hubiera sido disuelta y liquidada formalmente.

Con este bagaje probatorio es plausible considerar que la sociedad demandada ha desaparecido de hecho del tráfico mercantil.

En estos supuestos, para que pueda apreciarse la responsabilidad de los administradores vía acción individual son exigibles los requisitos tradicionales de conducta antijurídica, culpa o negligencia imputable en el desempeño del cargo, daño directo al tercero demandante y relación de causalidad entre ambos.

La jurisprudencia sentada en Pleno por el Tribunal Supremo ( STS 13 de julio de 2016. ROJ: STS 3433/2016 ) en casos como el que nos ocupa puede sintetizarse como sigue a efectos de la apreciación de tal responsabilidad: - El cierre o desaparición de hecho de una sociedad constituye un ilícito orgánico por incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad.

- Para que dicha conducta antijurídica pueda dar lugar a estimar una acción individual ejercitada por un acreedor es preciso que la misma incida directamente en la insatisfacción de su crédito.

- No basta con que la sociedad hubiera estado incursa en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más: que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente.

- Es exigible al acreedor demandante un esfuerzo argumentativo respecto a la incidencia directa del referido incumplimiento imputable al órgano de administración en la falta de cobro de su crédito.

- Y se traslada a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento y que, en base a ella, la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

En el presente caso la acción individual no puede prosperar -procediendo la desestimación del recurso en este punto- en tanto que no existe indicio relevante aportado por la parte actora en la fase de alegaciones del procedimiento de que, una vez generada la deuda reclamada en demanda, existieran en el patrimonio de la sociedad demandada activos realizables que hubieran posibilitado la satisfacción aún parcial de la misma en caso de haberse llevado a cabo una ordenada liquidación de la sociedad deudora o bien de que los activos preexistentes hubieran salido indebidamente del patrimonio social.

SÉPTIMO.- En la demanda se ejercitó frente a la codemandada Brigida acción de cumplimiento de la fianza prestada por la misma en virtud de la cláusula undécima del contrato de franquicia de 14/1/2014 y respecto a las deudas de la sociedad codemandada, instando su condena solidaria.

Frente a ello, la referida codemandada dedujo demanda reconvencional instando la nulidad de la referida cláusula por abusiva.

La sentencia declaró la nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario. Apreció que la reconviniente debía ser considerada como consumidora pese a ser socia de la mercantil deudora ya que no desempeñaba ' ninguna actividad empresarial directa ni profesional' o ' cargo alguno en la misma'. Y consideró la cláusula como abusiva al tratarse de una estipulación predispuesta e impuesta por la actora reconvenida, no haber sido negociada individualizadamente, sin que se informara de la novedosa inclusión de la misma en el segundo contrato de franquicia y en virtud de la cual se asumían por la fiadora deudas presentes y futuras con renuncia a los beneficios comunes de la fianza.

Se opone en el recurso que la demandante en reconvención no ostenta la condición de consumidora dada su vinculación funcional con la sociedad afianzada, de la que es socia al 50%.procede su estimación.

Respecto al reconocimiento de la condición de consumidor al fiador de una mercantil profesional, establece el TJUE en Auto de 19 de noviembre de 2015 (Sala 6ª), en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros) que 'en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado' (párrafo 29). Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras).

La STS de 28 de mayo de 2018 (ROJ: STS 1901/2018) considera que el vínculo funcional referido en las resoluciones de TJUE se da cuando ' no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación', rechazando que ese vínculo exista cuando no se es ni administrador ni socio de la mercantil prestataria.

La demandante en reconvención era titular del 50% del capital social de la sociedad franquiciada deudora en cuya constitución en el año 2005 se aportaron diversos bienes de conquistas pertenecientes a sociedad conyugal constituida junto con su marido codemandado, titular del otro 50% del capital social y administrador único de la mercantil, por ello no puede considerarse que, al afianzar las obligaciones de la sociedad en la que participaba, actuara con simples fines de carácter privado y no por razón de sus vínculos funcionales con la misma, sin ser por tanto ajena al aspecto empresarial subyacente en la suscripción del contrato de franquicia de 16/1/2014 que incluía el afianzamiento por parte de la socia reconviniente.

Por ello no resultan aplicables a dicha relación jurídica de garantía las normas protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios y, en concreto, las que determinan el carácter abusivo de lo convenido.

OCTAVO.- Es de aplicación el art.398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por FITMAN, S.L., representada por la Procuradora Dª. Marta Muro Moreno, frente a la sentencia de fecha 21 de marzo del 2017, dictada en el Procedimiento Ordinario nº 130/2016 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña.

2.- Revocamos en parte dicha sentencia.

3.- Con estimación parcial de la demanda en cuanto se dirigió frente a la sociedad demandada ESPARZA MUÑOZ MJ Y MARINA GARCÍA JM, S.L, condenamos a la misma a pagar a la demandante la cantidad de 65.444,68 euros más los intereses legales previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, confirmando en lo demás la sentencia de primera instancia, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

4.- Estimamos en parte la demanda en cuanto se dirigió frente a D. Juan Carlos condenándole a pagar a la actora, con carácter solidario, la cantidad de 59.559,29 euros. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias 5.- Se estima la demanda en cuanto se dirigió frente a Dª. Brigida , a quien condenamos a pagar a la demandante la cantidad de 63.659,14 euros. Con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia y sin imposición de las causadas en la apelación.

6.- Se desestima la reconvención interpuesta por Dª. Brigida , con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la reconviniente y sin imposición de las causadas en la apelación.

7.- Se desestima la impugnación de la sentencia interpuesta por Dª. Brigida , con imposición de costas a la impugnante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.