Sentencia CIVIL Nº 2/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 554/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00002/2020
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0013901
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001410 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: Santiaga , Rogelio
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ, MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ
RODRIGUEZ
Abogado: CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ, CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ
S E N T E N C I A
Nº 2/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a ocho de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001410 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de
A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2019, en los que
aparece como parte demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ,
y como parte demandante-apelada, Santiaga , Rogelio representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. CATHERINE RODRIGUEZ
MARTINEZ, sobre NULIDAD CLAUSULA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 14-05-2019, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. María Ángeles Fernández Rodríguez, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula relativa al límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula «suelo») prevista en la cláusula tercera de la escritura de novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha el 23 de mayo de 2005.

2.- DECLARO la nulidad de la cláusula Decimoséptima (gastos a cargo de la parte prestataria) de la escritura de novación y ampliación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha el 23 de mayo de 2005.

3-DECLARO la nulidad de la cláusula Sexta Bis (vencimiento anticipado) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha el 9 de agosto de 1997 4.- CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido de los mismos.

5.- CONDENO a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

6-CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora un total de 262,79 €.desglosados de la siguiente forma: - Gastos de notaría: 189,57€ - Gastos de Registro de la Propiedad: 73,22 €.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago. Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

7-CONDENO en COSTAS a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. BANCO SANTANDER S.A. interpuso un recurso de apelación contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 7 bis de A Coruña que estimó sustancialmente la demanda promovida por doña Santiaga y don Rogelio y declaró la nulidad por abusivas de las cláusulas Tercera, 'establecimiento de límites al tipo de interés', y Decimoséptima, de gastos a cargo de la parte prestataria, de la escritura pública de fecha 23 de mayo de 2005, de novación del préstamo hipotecario concertado entre las partes el 8 de agosto de 1997, así como la de la cláusula subsistente Sexta bis, apartado 1, de la escritura de préstamo original, relativa al vencimiento anticipado del plazo de restitución del préstamo. Con la eliminación de las cláusulas anuladas, la sentencia del Juzgado condenó al banco a abonar a los actores las cantidades percibidas en aplicación de la cláusula suelo, con sus intereses desde la fecha de cada pago, así como a pagar a los actores la suma de 262,79 € (la mitad de los aranceles notariales, 189,57 €, y la totalidad de los aranceles del Registro, 73,22 €, en ambos casos derivados del otorgamiento y la inscripción de la escritura de novación del préstamo hipotecario). La sentencia del Juzgado impuso a la entidad demandada las costas del proceso en primera instancia considerando sustancial la estimación de la demanda.

2. El recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A., sucesora de BANCO PASTOR S.A., combate exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, que procede de la primitiva escritura de préstamo de 1997, y la de la cláusula de gastos de la escritura de novación así como sus efectos.



SEGUNDO.- Vencimiento anticipado: cláusula sexta bis apartado 1 de la escritura de préstamo original de 8 de agosto de 1997.

3. La novación de 2005 dejó subsistentes, entre otras, la cláusula sexta bis, apartado 1, de la escritura de préstamo de 1997 con arreglo a la cual 'aunque no haya finalizado el plazo de duración pactado, la entidad acreedora, BANCO PASTOR S.A., podrá exigir la devolución del capital, intereses y gastos en los casos siguientes: 1.- Impago de una liquidación de intereses durante el periodo de carencia o de una cuota mensual, una vez finalizado dicho periodo'.

4. Sobre cláusulas semejantes ya hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en resoluciones anteriores de esta misma sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña (sentencias 379/2014, de 28 de noviembre, 258/2015, de 28 de julio y 211/2017, de 7 de junio) decretando su nulidad. La STS 705/2015, de 23 de diciembre, establece que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

5. En nuestras sentencias 285/2015, de 28 de julio (y más recientemente, en la 26/2017, de 26 de enero, 211/2017, de 7 de junio, 309/2017, de 28 de septiembre y 305/2018, de 4 de octubre), ya sostuvimos, a partir de la doctrina del TJUE de 14 de marzo de 2013 y de los condicionantes de validez de cláusulas de vencimiento anticipado que establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que su proyección sobre un único incumplimiento en el pago de la cuota o sobre la inobservancia de cualquier obligación contractual, desequilibra gravemente en perjuicio del consumidor adherente la posición jurídica que, en ausencia de la cláusula, le permitiría resistir eficazmente la pretensión del banco de dar por vencido anticipadamente el plazo y reclamar la totalidad de lo adeudado. Porque es doctrina jurisprudencial reiterada, bien que generada sobre la base de la facultad resolutoria por incumplimiento en contratos con obligaciones recíprocas, la que mantiene que sólo el incumplimiento grave o esencial, el que frustra definitivamente o amenaza con quebrar la razón económica del contrato, justifica la resolución; del mismo modo, en contratos unilaterales como un préstamo en el que la obligación de restitución del prestatario se ha de cumplir en plazos mensuales a lo largo de varios años, la mera infectividad de una cuota o en general de la obligación de restitución sin referencia a la entidad del incumplimiento, por cualquier causa y aunque no tenga significación de definitivo incumplimiento sino de mero retraso, no habilita ordinariamente al prestamista para vencer anticipadamente el préstamo y privar al prestatario del plazo, como lo demuestra el hecho de que la norma dispositiva del Código civil (artículo 1129) sólo contemple supuestos de certeza de incumplimiento (deudor insolvente) o de grave y cierto riesgo de infectividad (no otorgar las garantías comprometidas o pérdida de su valor por actos propios del deudor). Las cláusulas combatidas quiebran así el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que del régimen normal del contrato se derivan; lo hacen, además, en perjuicio del adherente consumidor y de forma grave o importante, pues no se limitan a reconocer al prestamista una facultad de vencimiento anticipado sobre supuestos normalmente reveladores de una negativa definitiva o de imposibilidad de cumplimiento, sino que se proyectan sobre cualquier supuesto de infectividad de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses.

Se trata, así, de cláusulas abusivas en el sentido del artículo 82.1 de la LGDCU y es procedente, por ello, su declaración de nulidad conforme a lo establecido en el artículo 8.2 de la LCGC.

La misma conclusión ha sido alcanzada por la STS 79/2016, de 18 febrero, en la que declara abusiva una cláusula de vencimiento anticipado que permitía al acreedor ejercer esta facultad ante el incumplimiento de una sola cuota del préstamo hipotecario.

6. Ha de precisarse, en este caso, que al tiempo de la celebración del contrato todavía no había sido promulgada la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero ya estaba en vigor la Directiva 93/13/CEE (16/4/1993) y ya había transcurrido el plazo de transposición para los países miembros de la UE (31 de diciembre de 1994), lo que, de conformidad con el principio de efectividad, impone la interpretación y aplicación del derecho entonces vigente (principalmente, el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984) a la luz de las reglas y principios de la directiva (en este sentido, Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Pleno), de 11 de julio de 1996, asunto C-232/94, MPA Pharma GmbH contra Rhône-Poulenc Pharma GmbH).

7. Por su parte, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, C-415/11, asunto Aziz, señaló que toda cláusula de vencimiento debía estar basada en un incumplimiento suficientemente grave respecto a a duración y cuantía del préstamo y debía permitir al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado. En particular, el apartado 73 de la sentencia comunitaria invocada afirmaba que ' por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos el deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

8. En este caso, la cláusula sexta bis, apartado 1, posibilita, sin distinción de clase alguna, el vencimiento anticipado del plazo de restitución de la integridad del préstamo inicialmente concedido por el equivalente en pesetas de 48.080,79 €, posteriormente ampliado, convenido con un periodo de amortización de 15 años (ampliado en 2005 hasta el 2020), en el caso de incumplimiento de 'una cuota mensual', es decir, sin consideración a la entidad y gravedad del incumplimiento, lo que deviene manifiestamente desproporcionado, rompiendo el equilibrio contractual de las partes al no existir correspondencia entre un solo incumplimiento puntual con el vencimiento anticipado de la integridad del préstamo y consiguiente reclamación total de lo adeudado hasta entonces, con pérdida del derecho de amortización temporal pactado.

9. Frente a lo que la recurrente argumenta, la cláusula no reproduce el contenido del artículo 693. 2 de la LEC puesto que ni siquiera estaba vigente en la fecha del contrato; el precepto entonces aplicable era el artículo 1435 de la LEC de 1881 y éste exigía que la obligación estuviese vencida, sin alusión a condiciones legales de vencimiento anticipado. El artículo 135 de la LH contemplaba también por entonces la posibilidad de promover el proceso especial de ejecución hipotecaria en el caso de impago de alguno de los plazos de la obligación garantizada, pero para la reclamación y efectividad del importe vencido, no de los plazos pendientes de vencimiento.

10. En todo caso la declaración de nulidad no impedirá que el banco acuda a la facultad resolutoria del art.

1124 del CC como ha admitido el propio Tribunal Supremo en sentencia 432/2018, de 11 de julio, del Pleno de la Sala 1ª, ni tampoco cierra absolutamente la vía de la ejecución hipotecaria, conforme a lo que establece la disposición transitoria 4ª de Ley 5/2019, de 15 de marzo, y, en su caso, conforme a la doctrina jurisprudencial derivada de la STS 463/2019, de 11 de septiembre.



CUARTO.- Gastos a cargo de la parte prestataria: cláusula financiera decimoséptima de la escritura de novación .

11. Es sin duda alguna abusiva la cláusula de gastos de la escritura pública de 23 de mayo de 2005 en cuanto pone al banco a cubierto de cualquiera de los relacionados con la formalización del préstamo hipotecario, incluso de los impuestos. La cláusula desequilibra gravemente, en perjuicio de los consumidores adherentes, los derechos y obligaciones que, en ausencia de la cláusula, habrían correspondido a cada una de las partes, y lo hace además en contra de las exigencia de la buena fe, puesto que en el marco de una negociación individual el prestatario no habría asumido, al menos sin contraprestación de costo equivalente, una asignación de esta naturaleza. Como dice la STS 48/2019, de 23 de enero, ' resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

12. La sentencia apelada resuelve sobre los gastos derivados de la formalización e inscripción de la escritura, y sobre los de gestión asociados, conforme a la línea que en esta audiencia provincial venimos manteniendo sin fisuras desde nuestra sentencia nº. 302/2017, de 25 de septiembre y que es sustancialmente coincidente con la que mantienen las STS 46/2019 y 47/2019, las dos de 23 de enero. La de los gastos notariales y registrales, en función de la cual se impone un reparto de los primeros y la asunción exclusiva por parte de la entidad bancaria de los segundos, se funda en la consideración común de los otorgantes como requirentes de los servicios notariales, en cuanto que portadores de un indiscutible interés jurídico en la intervención del fedatario público, y en el hecho de ser en cambio la entidad prestamista la única beneficiada por la inscripción, modificación y ampliación de la hipoteca en el Registro de la Propiedad.



QUINTO.- Costas y depósito .

13. La desestimación del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. conllevará la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC), así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Siete Bis de A Coruña, que confirmamos íntegramente.

Imponemos a BANCO SANTANDER S.A. las costas de su recurso de apelación.

Decretamos la pérdida del depósito constituido por BANCO SANTANDER S.A., al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.