Sentencia CIVIL Nº 2/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 240/2020 de 11 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00002/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: AA

N.I.G.36008 41 1 2019 0000079

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CANGAS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000023 /2019

Recurrente: Leocadia, Gabriel

Procurador: OLGA MARIA VEIGA SILVA, OLGA MARIA VEIGA SILVA

Abogado: JUAN GAISSE FARIÑA, JUAN GAISSE FARIÑA

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL

Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NÚM. 2/21

En PONTEVEDRA, a once de enero de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 23/2019, procedentes del JUZGADO DE 1ªINSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000240 /2020, en los que aparece como parte apelante, Leocadia, Gabriel, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. OLGA MARIA VEIGA SILVA, asistido por el Abogado D. JUAN GAISSE FARIÑA, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cangas, con fecha 21/01/2020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Olga Mª. Veiga Silva, en nombre y representación de Dª. Leocadia y D. Gabriel, contra la entidad Banco Santander S.A, representada por el procurador de los tribunales D. Jesús González Puelles Casal y ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Leocadia y D. Gabriel se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente proceso de juicio ordinario se ha venido a promover por Doña Leocadia y su hijo Don Gabriel contra la entidad 'Banco Santander S.A.' (como sucesora de 'Banco Popular Español S.A.'), en ejercicio de una acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por la amortización de 1716 acciones de 'Banco Popular Español S.A.' ocurrida el 7 de junio de 2017, con fundamento en: 1) el incumplimiento general de las obligaciones ( arts. 1089, 1091, 1100 y 1101 CC); 2) los incumplimientos relativos al folleto de emisión (art. 28 LMV, actual art. 38 TRLMV); 3) los incumplimientos relativos a la información financiera anual y semestral ( art. 35 ter LMV, actual art. 124 TRLMV); y 4) la falta de información relativa al riesgo de intervención de la Junta Unica de Resolución (JUR), al amparo de los arts. 208 y 209 del TRLMV y Reglamento UE núm. 806/2014, de 15 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, aplicable desde el 1/1/2016, en tanto establece un procedimiento de resolución de las entidades financieras en caso de quiebra, que prevé que serán los inversores de ciertos instrumentos de capital quienes absorban las pérdidas, descartando las ayudas públicas. Por los actores se solicita, con carácter principal, que se declare la responsabilidad de la demandada por daños y perjuicios con condena al abono a los actores de la cantidad de 15988,37 euros menos los dividendos si hubieran existido, más los intereses legales, y, subsidiariamente, aparte de la declaración de responsabilidad por daños y perjuicios, al abono a los actores de la cantidad de 5137,60 euros menos los dividendos si hubieran existido, más los intereses legales.

La sentencia de instancia desestima la demanda.

Frente a la sentencia de instancia recurren en apelación los demandantes.

SEGUNDO.- Es de señalar que las operaciones de adquisición de acciones por los demandantes se llevaron a cabo de la siguiente forma:

- 4635 acciones fueron adquiridas el 26/1/2012 mediante canje por 150 obligaciones subordinadas necesariamente convertibles del Banco Pastor adquiridas en el mes de marzo de 2011 y con fecha de vencimiento el 14/4/2014. Siendo el valor del canje de 15925,35 euros.

- 283 acciones fueron adquiridas durante el año 2012 ejercitando derechos de suscripción y sin desembolso económico.

- En el mes de noviembre de 2012, los actores venden 3810 derechos de suscripción y perciben por ello 1261,10 euros.

- 3324 acciones fueron adquiridas en una ampliación de capital llevada a cabo por el Banco Popular en el mes de diciembre de 2012, ejercitando 1108 derechos de suscripción y desembolsando los actores la cantidad de 1332,92 euros. De modo que, a 31/12/2012, los actores eran titulares de 8242 acciones de 'Banco Popular Español S.A.'.

- En el mes de junio de 2013, el Banco Popular lleva a cabo un split 5x1, canjeando cinco acciones viejas por una nueva, transmitiendo los actores dos acciones a cambio de 1,15 euros, quedando como titulares de 1648 acciones nuevas, y llegando a percibir 7,65 euros por ventas de derechos de suscripción.

- 68 acciones adquiridas a partir de ese momento vía derechos de suscripción y sin desembolso de dinero. Siendo los actores, a fecha 7/6/2017, titulares de 1716 acciones del Banco Popular Español.

Dichas 1716 acciones fueron objeto de amortización como consecuencia de la decisión de la JUR, de fecha 7/6/2017, de resolución del 'Banco Popular Español S.A.', por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento, lo que supuso a los demandantes la pérdida total de su inversión.

TERCERO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta esencialmente su decisión: 1) en que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios tiene como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor, de modo que, acreditado que los demandantes recibieron acciones por un valor de mercado de 15926,47 euros y que la inversión inicial en la adquisición de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles fue de 15000 euros, la acción de indemnización de daños y perjuicios ha de ser desestimada por falta de un perjuicio real y efectivo en el momento de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones; y 2) en cualquier caso, la acción resarcitoria estaría prescrita conforme a lo dispuesto en el art. 38 TRLMV, al comenzar a computarse el plazo de tres años desde el momento en que se produjo el incumplimiento, en este caso en la fecha del canje de las obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular en el mes de enero de 2012.

CUARTO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los actores recurrentes interesan la estimación de su demanda. Con base a las sustanciales alegaciones que seguidamente se pasan a exponer.

Así, en primer lugar, se aduce incongruencia omisiva y falta de motivación en la sentencia recurrida ( art. 218 LEC).

Por cuanto hay dos relevantes adquisiciones de acciones del Banco Popular Español. La primera, ocurrida en el mes de enero de 2012 mediante el canje de obligaciones subordinadas del Banco Pastor por un importe de 15925,35 euros. La segunda, acaecida en el mes de diciembre de 2012 mediante suscripción de acciones en una ampliación de capital, con un desembolso de 1332,92 euros. Viniendo la sentencia a referirse únicamente a la primera adquisición.

Que la sentencia yerra al suponer que la demanda se dirige a impugnar la adquisición de obligaciones subordinadas cuando lo que se impugna es su canje por acciones del Banco Popular.

Que la reclamación se refiere a las acciones recibidas en canje porque el Banco carecía de la solvencia que decía tener. Por la suscripción de las acciones fiándose en la información facilitada por el Banco, que resultó engañosa y no reflejaba la imagen fiel de la entidad. Si se ofrecen acciones de una entidad solvente que en realidad no lo es, el riesgo ya no es el propio de una suscripción de acciones.

Que dada la dicción legal de los arts. 38 y 124 TRLMV, el plazo de prescripción de las acciones que regulan comenzaría a contar el 7/6/2017. Por cuanto antes de esa fecha es imposible que un inversor minorista tuviese conocimiento de las irregularidades cometidas en el folleto o en las cuentas del Banco.

Que, asimismo, concurren los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así:

1.- Con el informe pericial aportado con la demanda (peritos Sres. Onesimo, Pablo, Plácido y Prudencio) se acredita la falsedad de las cuentas del Banco Popular. Con las que se pretendía transmitir una imagen de fortaleza que no se correspondía con la realidad. El valor de las acciones del Banco no podía ser el que se afirmaba tenían al ser el resultado contable del Banco mucho menor. Tanto en la operación de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre el Banco Pastor de febrero de 2012 como en la ampliación de capital de diciembre del mismo año. Con existencia de una clara omisión en la información suministrada por el folleto, pues el accionista o futuro accionista no podía adivinar de ninguna manera el verdadero problema de escasez de dotaciones de créditos y de proliferación de activos tóxicos.

2.- Con el informe de los peritos, del Banco de España, de fecha 8/4/2019, se ponen de relieve las irregularidades denunciadas en demanda, de aumento considerable de créditos morosos e incobrables desde 2010 que no fueron clasificados como tales así como la presencia de activos inmobiliarios valorados muy por encima del valor real de mercado, dando lugar a una apariencia de solvencia que no era real.

3.- La resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), de fecha 25/4/2018, sancionando a Pricewaterhouse Coopers-PWC (auditora del Banco Popular), por infracciones graves en la auditoría de las cuentas anuales de 2012, demuestra que ya en esa fecha las cuentas del Banco Popular no ofrecían una imagen fiel. Dicha resolución del ICAC fue confirmada por sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de fecha 14/2/2019.

4.- Con las conclusiones de la Agencia Tributaria sobre concesiones de préstamos a entidades offshore constatadas en el año 2014, se acredita que el Banco Popular evitó llevar a pérdidas los impagos de préstamos concedidos a sociedades que resultaron insolventes, diseñando para ello una maniobra mediante la cual refinanciaba esas operaciones a través de sociedades interpuestas (de Luxemburgo) para que no constasen en su balance.

5.- Mediante hecho relevante, de fecha 3/4/2017, el Banco Popular vino a comunicar la reexpresión de sus cuentas del año 2016 y a reconocer explícitamente determinadas irregularidades en las mismas.

6.- En el informe de la CNMV de 23/5/2018, en referencia al hecho relevante de 3/4/2017, se viene a señalar la gravedad de aquellas inexactitudes.

7.- En la resolución de la JUR de fecha 7/6/2017 se viene a concluir la inviabilidad del Banco Popular.

8.- En el informe de Deloitte, elaborado a instancias de la JUR, se indica que, tomando como datos los existentes a 31/3/2017, el Banco Popular tenía un valor negativo entre 2000 y 8000 millones de euros, indicando asimismo que los activos inmobiliarios del Banco no estaban bien valorados.

Que, acreditadas las irregularidades contables de origen anterior a 2012 y las informaciones engañosas contenidas en los folletos de la OPA sobre el Banco Pastor y de ampliación de capital de diciembre de 2012, resulta igualmente acreditado que los perjuicios reclamados fueron provocados por esas actuaciones del Banco. Habida cuenta de que, tanto el canje de enero de 2012 como la suscripción de diciembre de 2012, fueron voluntarios, accediendo los recurrentes a los mismos fiados en la información publicada por el Banco con la convicción de que adquirían valores seguros. Existiendo pues, un nexo causal entre la actuación del Banco y el daño padecido por los inversores.

Igualmente, que no resulta de aplicación al caso el art. 39-2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Por cuanto los exaccionistas del Banco Popular no reclaman daños derivados de la amortización de sus acciones sino de un hecho anterior, cuál es el engaño acerca de la solvencia del Banco. Y no reclaman con fundamento en el contrato de sociedad sino en el de compraventa, porque antes de ser accionistas se fiaron de la información facilitada por el Banco para tomar la decisión de comprar. Así pues, a esos efectos deben ser considerados terceros.

Que la intervención por el Banco por la JUR no es la causa de la pérdida de las acciones sino el acto que pone de manifiesto la pérdida.

Que todo ello concuerda con la doctrina del TS y del TJUE.

Que el TJUE ha dicho que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas (STJUE de 19/12/2013).

Que nos encontramos ante una obligación de indemnizar un daño ya devengado o causado con anterioridad a quién entonces era un tercero y compra acciones engañado por unas cuentas no veraces.

Finalmente, en materia de costas, que se imponen las mismas a la parte actora al desestimarse la demanda, mas sin reparar en la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

QUINTO.- Ciertamente los actores no ejercitan acción alguna en relación a la inicial contratación del producto financiero complejo (obligaciones subordinadas necesariamente convertibles del Banco Pastor adquiridas en el mes de marzo de 2011 y con fecha de vencimiento el 14/4/2014), sino contra la operación de adquisición de acciones del Banco Popular por canje del referido producto financiero, equiparable a cualquier otra operación de compra, con pago en metálico, de acciones de nueva emisión para la ampliación del capital social de la entidad bancaria. Así, la conversión de las obligaciones subordinadas del Banco Pastor en acciones del Banco Popular, mediante canje llevado a cabo el 26/1/2012, es de señalar que no fue consecuencia del natural desenvolvimiento del producto financiero en cuestión sino de un canje voluntario a iniciativa del Banco Popular, como consecuencia de una oferta pública de adquisición (OPA), de acciones ordinarias de nueva emisión, emitida por el Banco Popular Español a los accionistas y obligacionistas del Banco Pastor con la finalidad de hacerse con el control de éste último Banco. En cuyo proceso se sostiene por los actores que se facilitó información inveraz por el Banco Popular sobre unos buenos resultados económico-financieros de la entidad dando una imagen de fuerza corporativa que se mantuvo hasta la amortización de las acciones en junio de 2017. Siendo, por lo demás, dicha información elemento decisivo para la adquisición y mantenimiento de las acciones, al punto de que, de haber conocido los demandantes que el Banco tenía problemas de solvencia estructural, no hubiesen realizado su adquisición ni la hubiesen mantenido.

Lo anterior enlaza con el tema de la prescripción de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ejercitada por los actores. Cuyo 'dies a quo' o de comienzo de su cómputo entiende la Juzgadora de instancia que debe fijarse en la fecha de canje de las obligaciones subordinadas por acciones (mes de enero de 2012), con lo cual conforme el art. 38 TRLMV (que establece un plazo de prescripción de tres años) la acción estaría prescrita al tiempo de interposición de la demanda (el día 11/1/2019).

Al respecto, es de señalar que la parte actora ejercita una acción de reclamación de daños y perjuicios con fundamento en el supuesto incumplimiento general de las obligaciones ( arts. 1089 y ss CC), en incumplimientos relativos al folleto de emisión (art. 38 TRLMV) y a la información financiera anual y semestral ( art. 124 TRLMV), así como incumplimientos sobre la información relativa al riesgo de intervención de la JUR ( arts. 208 y 209 TRLMV). El plazo general para el ejercicio de las acciones ex arts. 1089 y 1101 y ss CC es actualmente, tras la reforma del art. 1964 CC operada por la ley 42/2015, de 5 de octubre, de cinco años (antes, quince años, de forma que, respecto a las acciones nacidas antes de la entrada en vigor de la ley, vencería transcurridos cinco años desde esta última fecha). De conformidad con el art. 38.2 párrafo 2º TRLMV, la acción para exigir la responsabilidad por la información que figura en el folleto 'prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'. Y, en cuanto a la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a los titulares de los valores como consecuencia de que la información anual y semestral a la que se hace referencia en los arts. 118 y 119 TRLMV no hubiera proporcionado una imagen fiel del emisor, 'prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor (art. 124 TRLMV). En tal sentido, sentencia de esta Sección de fecha 10/7/2020 (rollo de apelación núm. 284/2020).

De ahí que, no habiéndose acreditado que los demandantes hubieran tenido conocimiento de que la información ofrecida por el Banco Popular no proporcionaba una imagen fiel de su situación o de que el folleto omitía datos relevantes o contenía información económica que no se ajustaba a la realidad, antes de la amortización de sus acciones (en fecha 8/6/2017), los plazos no pueden empezar a correr sino desde este momento, por lo que, presentada la demanda el 11/1/2019, la acción no puede considerarse prescrita.

SEXTO.- Pasando al análisis de las siguientes alegaciones del recurso, es de señalar que en anteriores resoluciones de esta Sala, como las sentencias de fecha 10/7/2020 (rollo de apelación núm. 284/2020) y de fecha 03/12/2020 (rollo de apelación núm. 553/2020), con ocasión de un idéntico ejercicio de acciones de nulidad/reclamatoria de daños y perjuicios en relación con la adquisición de acciones del Banco Popular Español, se ha venido a entender que, desde al menos el ejercicio 2011, las cuentas anuales del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estados financieros. Con el consiguiente incumplimiento relevante de los deberes de información que pesaban sobre dicha entidad bancaria, contenidos en los arts. 27, 28, 79 y 79 bis de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como 34, 37, 38, 208y 209 del vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

A tal conclusión de inveracidad de la información de la situación económica y financiera del Banco Popular Español se llega en las referidas sentencias en base en los siguientes datos:

1.- La Resolución del ICAC de fecha 26/2/2016 y posterior sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo que lo confirma, considerando acreditado, con ocasión de revisar el cumplimiento por la sociedad de auditoría 'Pricewaterhouse Coopers Auditores S.L.' de las normas técnicas de auditoría, que los fondos de comercio fueron incorrectamente valorados y contabilizados en las cuentas anuales de 2012, con un impacto en el balance del 3,4% de su activo.

2.- La apertura por la AEAT al Banco Popular Español de un expediente al constatar una práctica que se remontaba, al menos, al año 2014, dirigida a refinanciar sociedades españolas a las que había concedido préstamos por cantidades relevantes (del orden de 196000000 € según la AEAT) y que tenían pérdidas tan elevadas que les abocaban a su disolución, con el consiguiente impacto en las cuentas del Banco que, para evitar dicha situación, contrató a la entidad 'Thesan Capital S.L.' para la constitución de sociedades offshore en Luxemburgo, y a las que -siempre según la AEAT- se concedía préstamos con el fin de que, a su vez, dichas entidades financiaran mediante préstamos a las sociedades españolas, que, de este modo, recibían liquidez sin que figurara como prestamista el Banco Popular, eludiendo la causa de disolución y que el Banco tuviera que plasmar en sus cuentas dicha situación.

3.- En la comunicación por el Banco Popular del hecho relevante de 3/4/2017, aunque el Consejo de Administración trata de minimizar el impacto de los ajustes en las cuentas que se comunican, además de una actuación expresamente prohibida en el art. 150 LSC, se admite la existencia de dos irregularidades, a saber, insuficiencia de provisiones de créditos morosos y sobrevaloración de las garantías inmobiliarias en el balance que provienen de ejercicios anteriores a 2015 y que inciden en el patrimonio neto de la entidad.

4.- En el informe de Deloitte, emitido a instancia de la JUR, se reiteran las dos irregularidades contables descritas, esto es, préstamos y cuentas a cobrar y valoración de los activos inmobiliarios, apuntando la necesidad de ajustes de valoración de 3542000000 €, en el primer caso, y una sobrevaloración de activos, por incumplimiento de la normativa legal, de 3100000000 €, estimando que el Banco Popular tenía un valor negativo de entre -2000000000 € y -8000000000 €.

5.- En el informe de la CNMV de 23/5/2018, tras resaltar la gravedad del reajuste derivado del hecho relevante de 3/4/2017, en tanto que supuso la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, se ratifica que las causas por las que las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel son, principalmente, las cuentas de morosos y la sobrevaloración de activos inmobiliarios, aclarando que aquellos ajustes eran manifiestamente insuficientes y que las irregularidades se remontaban a ejercicios anteriores.

6.- Finalmente, del informe emitido por los peritos del Banco de España en el procedimiento penal de diligencias previas núm. 42/2017 del Juzgado Central de Instrucción núm. 4 de la Audiencia Nacional, seguido contra el 'Banco Popular Español S.A.' y directivos de la citada entidad bancaria, se desprende, primeroque la situación de la entidad a diciembre de 2011 era mala, con ratios de mora crecientes (inversiones dudosas de 6918 M € y una ratio de mora del 7,7% frente a la media del 4,8%), reclasificaciones significativas pendientes de realizar - lo que suponía pérdidas por deterioro significativas al cifrarse las provisiones adicionales pendientes de ser reconocidas por 2756 M € - y una posición de liquidez estructural apalancada con una dependencia elevada de los mercados mayoristas no adecuada a su tipo de negocio;segundo, en el ejercicio 2012, el Banco Popular tenía unas necesidades de capitalización de 3223 M €, constatándose tanto por la sociedad auditora como, sobre todo, por el Banco de España, importantes desfases así como las necesidades de reclasificación (1693 M € Deloitte y 6614 M € la inspección), como de mayor déficit de provisiones identificado en la revisión individualizada (355 M € y 1925 M €) y en el cálculo automático (45 M € y 395 M €); tercero, en el año 2013, la actuación del Banco de España implicó un incremento general de los saldos clasificados como dudosos y que la entidad contabilizara la parte de las reclasificaciones detectadas por una inspección del Banco de España del año 2012 no registradas en este año; cuarto, si bien a partir de 2013, los dudosos comienzan a disminuir, en 2016 se incrementan, variación que se atribuye al cambio de la política contable interna del Banco Popular para la clasificación de operaciones y que se apartaba de los criterios sobre refinanciaciones del Banco de España, al extremo de que en 2014 el auditor calificó como dudosos 649 M € cuando en acreditados, en la misma cartera analizada, la inspección del Banco de España tenía indicios de incorrecta clasificación que llevarían a clasificar en dudoso 1475 M €; quinto, estas irregularidades se prolongan, a pesar de los requerimientos de la Autoridad supervisora para que revisara los criterios, a lo largo de 2015 y hasta el último trimestre de 2016, en que realizó una reclasificación a dudoso significativa, de forma que las cuentas de 2015, sobre las que se basó la ampliación de capital de 2016, se elaboraron con base en aquellos criterios; y,sexto, asimismo, en el marco de esta nueva política y contrariamente a lo que establecía la Circular del Banco de España, se liberaron provisiones de activos adjudicados, que incrementaron ficticiamente su valor.

Lo que hace que, en la sentencia de esta Sección, de fecha 3/12/2020 (rollo de apelación núm. 553/2020), se venga a concluir:

'35.- En efecto, conforme se anticipó, desde al menos el año 2011 y a lo largo de los ejercicios siguientes, incluido el ejercicio 2016, las cuentas anuales adolecen de graves inexactitudes que impiden cumplir la finalidad perseguida de reflejar la imagen fiel de la entidad y entre las cuales destacan dos: la ocultación o encubrimiento de las cuentas de préstamos o créditos 'dudosos' y la sobrevaloración de los activos inmobiliarios. La información proporcionada en los folletos y ofrecida en las cuentas anuales no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.

..................

39.- Como decíamos en nuestra sentencia 565/2019, de 22 de octubre , puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica-financiera real, sin que los actores, como inversores no profesionales o clientes minoristas, dispusiesen de elementos para poder advertir cuál era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro'.

Acreditado el incumplimiento de los deberes de información atribuido a la entidad 'Banco Popular Español', no cabe duda de que fue esta actuación la que, por acción u omisión, movió a los actores, clientes minoristas de la entidad (doña Leocadia, octogenaria, ama de casa y pensionista, y su hijo, Gabriel, administrativo), a la adquisición de las acciones, bien por canje de las obligaciones subordinadas bien por suscripción directa, y, en suma, a mantener dichos valores hasta su amortización, confiados en la información suministrada por la entidad bancaria. Si los actores mantuvieron la titularidad de las acciones, tanto de las procedentes del canje como de las que suscribieron vía ejercicio del derecho de suscripción vía ampliación del capital, fue por la información facilitada por la entidad financiera, aparentando una solvencia y capacidad económica muy distante de la realidad.

En estas condiciones, el perjuicio causalmente derivado del incumplimiento por la entidad bancaria de sus obligaciones legales ( arts. 1101 CC, 28 y 35 ter LMV, 38, 124, 208 y 209 TRLMV) puede cabalmente identificarse con el importe de la inversión (a la postre, totalmente perdida) minorado en los dividendos percibidos durante este tiempo.

En conclusión, cabe concluir que la defectuosa información proporcionada por la entidad bancaria en relación a la solvencia y solidez financiera y a las razones de ampliación de capital fue lo que determinó a los demandantes a suscribir y mantener los valores litigiosos, aceptar los canjes y suscribir unas acciones que, en otras condiciones y de haber sabido mínimamente las dificultades económicas de la entidad, no hubieran adquirido, lo que nos sitúa en el incumplimiento determinante de daños y perjuicios. En tal sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 10/7/2020 (rollo de apelación núm. 284/2020).

SÉPTIMO.- Por último, se hace obligado precisar que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera. En un sentido similar al señalado en la STS núm. 92/2016, de 3 de febrero, caso Bankia, en la que se indica:

'No hacen falta especiales conocimientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

Al respecto, en la sentencia de esta Sección, de fecha 3/12/2020, (rollo de apelación núm. 553/2020) se viene a señalar:

'44.- La intervención del Banco por la JUR no es la causa de la pérdida, sino el acto que pone de manifiesto la pérdida, la cual se produce en el mismo momento de la compra de las acciones, preferentes u obligaciones, porque se compran por un precio que se corresponde con la apariencia de solvencia que manifiesta el Banco, pero que ha resultado radicalmente incierta, trasladando una falsa información que ha provocado en el demandante un vicio en el consentimiento, no debiendo padecer el perjuicio que le ha causado.

45.- Aunque no trata directamente la cuestión que ahora nos ocupa y se dicta con anterioridad a la vigencia de la Directiva 2014/59/UE, puede citarse la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, en el asunto C-174/12, en relación con la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital. La mencionada sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial que tenía como trasfondo fáctico la compra de acciones de una entidad financiera en bolsa que había publicado una información no veraz sobre su situación financiera, a raíz de lo cual, el inversor ejercita una acción de nulidad respecto de tal adquisición.

46.- La mencionada sentencia señala que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas:

'28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Eloy, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'

47.- Es de interés, pues nos sitúa en la posición del accionista, no como tal, sino como inversor, de forma que el hecho causante del daño es una información falsa o no veraz que se produce antes de adquirir la condición de accionista.

48.- En tal situación, la acción ejercitada por el actor no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

49.- La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo:

'(...) como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.'

50.- Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

51.- Así puede interpretarse el art. 37.2 b) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier otra medida de resolución o realizada de forma conjunta, dispone:

'En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...)

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.'

52.- Y el art. 39 del mismo texto legal, que recoge las reglas para la amortización o conversión de los instrumentos de capital, prevé en su apartado 2 b) que, cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:

'No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.'

53.- En otras palabras, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas. Nótese que, además, en el supuesto enjuiciado se ejercita la acción, ni tanto en cuanto accionista, sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se postula. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión'.

En atención a las anteriores consideraciones, procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto por los actores, con la consiguiente estimación de la demanda. En el sentido de estimar procedente la declaración de responsabilidad de la entidad bancaria demandada al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por los actores por la pérdida de su inversión en la adquisición de las acciones del 'Banco Popular Español S.A.', con condena de la demandada al abono a los actores de la cantidad de 15988,37 euros, menos los dividendos si hubieran existido, cantidad que se incrementará con el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

OCTAVO.- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la estimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la entidad bancaria demandada, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada, y, en consecuencia, se estima la demanda interpuesta por doña Leocadia y don Gabriel contra la entidad 'Banco Santander S.a.', y se condena a dicha entidad bancaria demandada a que abone a los actores la cantidad de 15988,37 euros, me nos los dividendos si hubieran existido, suma que se incrementará con el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda; todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a los actores recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.