Sentencia Civil Nº 20/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 87/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00020/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7001417 /2009

RECURSO DE APELACION 87 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 534 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 7 de COLLADO VILLALBA

De: Luis Pablo , Ascension , Benedicto

Procurador: JOSE MANUEL DORREMOECHEA ARAMBURU, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 20

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA PAREDES

ILMA. SRA. DÑA. CARMEN GARCIA DE LEANIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. DÑA. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a 26 de enero de 2010. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al

margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 534/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.7 de Collado-Villalba, seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes, D. Luis Pablo y Dª Ascension , representado el primero por el Procurador D. JOSE MANUEL DORREMOECHEA ARAMBURU, y sin representación procesal la segunda, y de otra, como demandado-apelante D. Benedicto , sin representación procesal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado-Villaba, en fecha 15 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Pablo Y DOÑA Ascension contra DON Benedicto debo absolver y absuelvo a este ultimo de la pretensión que contra él se formula, imponiendo el pago de las costas al demandante.

Desestimando la Reconvención formulada por DON Benedicto contra DON Luis Pablo Y DOÑA Ascension debo absolver y absuelvo a este ultimo imponiendo el pago de las costas al demandante".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpusieron recurso de apelación por las partes demandantes-reconvenidos y por el demandado- reconviniente, que fueron admitidos, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre y representación de los cónyuges D. Luis Pablo y Dª Ascension se interpuso demanda de juicio ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de Collado-Villalba, correspondiendo su tramitación al nº 7 de los de la citada localidad, que conoció del mismo bajo el nº 534/07, en la que se solicitaba se condenara al demandado D. Benedicto : 1) a pagar a los actores la cantidad de 4.197,10 euros a que se decía ascendía el valor de las obras necesarias que se debían efectuar en la vivienda de los reclamantes, sita en la localidad de Cercedilla, Travesía de los DIRECCION000 nº NUM000 , para reparar los daños sufridos, como consecuencia de la realización de obras de nueva planta en la elevación de la existente, llevada a cabo por su vecino y demandado por la medianería derecha, calle Pontezuela nº 14, 2) a retirar el canalón y parte de la cubierta de la vivienda del demandado que se dicen invaden la propiedad de los demandantes, fijando el coste de los trabajos a realizar en la cantidad de 7.159,86 euros, 3) intereses legales que se devenguen e 4) imposición de costas.

Frente a la citada pretensión, el demandado D. Benedicto , formula su correspondiente oposición y, además, formula demanda reconvencional, solicitando del Juzgado cinco pronunciamientos, con los que pretende se condene a los demandantes reconvenidos a retirar la antena de televisión que se dice anclada en la cubierta de la vivienda del reconviniente, así como a la reparación de los desperfectos que tal retirada ocasione, la retirada de los anclajes de la puerta de entrada al patio de los demandantes reconvenidos encastrados en la fachada de la vivienda del demandado reconviniente, a retirar el tubo metálico que está atornillado mediante unas abrazaderas metálicas en la fachada de la vivienda del reconviniente, a la demolición del caballete de la cubierta de los demandantes reconvenidos en el lindero de la cubierta de la vivienda del reconviniente y a la demolición de la vivienda de los demandantes reconvenidos con el objeto de retranquearla respecto de la vivienda del reconviniente en una distancia de 30 centímetros, que es la mitad de la anchura del muro medianero que separa ambas viviendas.

La sentencia de instancia, dictada en fecha 15 de octubre de 2.008 , desestima tanto la demanda principal como la reconvencional e impone a cada uno de los demandantes de las mismas las costas causadas por su interposición.

SEGUNDO.- La citada sentencia fue notificada a las partes, preparando ambas recurso de apelación, que posteriormente fue interpuesto por las mismas; los demandantes reconvenidos formulan una única alegación como fundamento de su recurso, concretamente, su disconformidad con el argumento contenido en la sentencia acerca de la aplicación de la teoría de los actos propios, recogida en el artículo 7.1 del Código Civil , señalando que la Juzgadora de instancia no ha determinado cuáles son los términos del supuesto acuerdo para la realización de la obra ni que cláusulas son las que contradicen los Sres. Luis Pablo - Ascension . Por su parte, el demandado-reconviniente, que también discrepa que cuanto al citado pronunciamiento, al no entender en que medida puede influir dicha doctrina en cuanto a las peticiones contenidas en el suplico de su demanda reconvencional, solicita que se declare la nulidad de la sentencia como consecuencia de su falta de motivación, haciendo tal petición en base a lo dispuesto en los artículos 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y 218-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la finalidad de que se repongan las actuaciones al momento anterior a la mencionada resolución, a fin de que se vuelva a dictar otra que cumpla con los requisitos legales de congruencia y motivación o, subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar, que estime los pedimentos de la demanda reconvencional.

Habida cuenta que por el demandado reconviniente Sr. Benedicto se solicita la nulidad de la sentencia de instancia así como que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su dictado, con la finalidad de que sea la Juzgadora de instancia la que vuelva a enjuiciar el caso, con base en la falta de motivación de la sentencia recurrida, procede señalar, como punto de partida, que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone, expresamente, al órgano judicial, la obligación de resolver, motivadamente, todos los puntos litigiosos que han sido objeto de debate; esta obligación, sin duda alguna, deriva del mandato constitucional previsto en el artículo 120.3 de la Constitución Española, que ordena que las Sentencias sean siempre motivadas.

Debe señalarse que es reiterada y conocida la Jurisprudencia que ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se relacione con los extremos sometidos por las partes a debate (STC numero 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC numero 186/92, de 16 de noviembre ); ha añadido igualmente que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (entre otras, SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

Conforme a lo anterior, y como también ha señalado el TS (sentencia 28-1-2009 ), la exigencia de motivación, así como su cumplimiento, se ha de examinar necesariamente en relación con el contenido de las pretensiones sobre las que se discute, como se deriva de la propia disposición legal, de modo que su satisfacción se produce cuando del contenido de la sentencia se desprende cuáles son las razones de hecho y de derecho en las que el tribunal se ha basado para llegar a la conclusión expresada en su "fallo".

Como señala la sentencia de 16 de abril de 2007 , la motivación «tiene una finalidad de garantía relacionada con el designio de que puedan conocerse, tanto por las partes interesadas como por los integrantes del llamado sistema jurídico interno y por la sociedad, las razones que han llevado al órgano jurisdiccional a dictar su resolución y de que pueda hacerse uso por los legitimados por el ordenamiento jurídico de los medios de impugnación establecidos; y se relaciona con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas fundada en Derecho y que no pueda ser calificada de arbitraria o irrazonable (SSTS, entre otras, de 6 de noviembre de 2006, 1 de diciembre de 2006 y 31 de enero de 2007 )»; a lo que añade que «esta Sala ha declarado, en relación con el deber de motivación, que no constituye un defecto de naturaleza sustancial que permita anular la sentencia el hecho de no relacionar la actividad probatoria de una manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas (SSTS de 31 de enero de 1992, 9 de octubre de 1992, 7 de septiembre de 1992, 18 de octubre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 28 de diciembre de 2006, 11 de enero de 2007, 9 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2007 ), pues la motivación únicamente exige que se expresen las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión".

Partiendo de la doctrina expuesta, el motivo está destinado al fracaso. No puede imputarse falta de motivación a la sentencia impugnada por el hecho de que la argumentación que consta en la misma pueda ser escueta e incluso no acertada, habida cuenta que la desestimación de las pretensiones de las partes queda justificada en la citada resolución en la aplicación de la teoría de los actos propios, en la falta de prueba que justifique los extremos que se pretenden en la demanda reconvencional y en el examen de las pruebas que se mencionan en la misma (documentos obrantes a los folios 20 y 87, la prueba pericial de D. Juan Antonio y la prueba testifical de D. Bruno ", y aunque incurra en un error, ya que el folio 20 no coincide con documento alguno, siendo la primera hoja del informe pericial aportado por los actores), por todo ello, no puede accederse a la estimación de la pretensión de nulidad formulada.

TERCERO.- Ambos recurrentes, como ha quedado dicho, muestran su disconformidad con que al supuesto de autos se le pueda aplicar la doctrina de los actos propios.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.006 "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero de 1996, 24 junio 1996, 16 febrero de 1998, 19 mayo de 1998, 23 julio 1998, 30 enero de 1999, de 3 febrero de 1999, 30 marzo de 1999 y 9 de julio de 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto (sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico".

En el caso concreto que nos ocupa, no señala la Juzgadora de instancia cuales son los hechos en su momento llevados a cabo por los demandantes reconvenidos o por el demandado reconviniente que contradigan los desarrollados por las citadas partes en un momento posterior; y si se desconoce ese elemento, la doctrina que se invoca no puede ser de aplicación. Se refiere la sentencia a que, dado que ambas partes llevaron a cabo obras de elevación de una planta superior en sus respectivas viviendas, además dirigidas por el mismo Arquitecto, mantuvieron conversaciones y alcanzaron acuerdos que hicieron posible la reconstrucción del alero y la nueva cubierta, por lo que concluye que es desaconsejable dictaminar en el sentido pretendido por uno u otro litigante. Evidentemente a juicio de la Sala esa conclusión es incomprensible e inaceptable; en primer lugar, porque aún no poniendo en duda las posibles conversaciones que al respecto de las obras pudieran existir entre las partes, dada su relación de vecindad, de que decidieron acometer obras casi al mismo tiempo y de similar envergadura, que sin duda por la proximidad de las viviendas -son colindantes- la llevada a cabo por uno podía afectar al otro y viceversa y por estar ambas dirigidas por el mismo técnico, lo cierto es que no ha quedado acreditado en modo alguno el contenido de los acuerdos que, en su caso, pudieran alcanzar, pero aunque convinieran algún extremo en cuanto a la forma de ejecutar sus respectivas obras, lo cierto es que surgida la controversia entre ellas y sometida a debate judicial, no puede la Juzgadora de instancia hacer el pronunciamiento antes citado, ya que con el mismo no resuelve la contienda, limitándose a señalar que al existir un acuerdo entre las partes no se puede estimar ninguna de las pretensiones de éstas y tal pronunciamiento se realiza sin señalar siquiera cual es el contenido del acuerdo al que llegaron las partes y el que éstas, en su caso, y por el principio de los actos propios deben respetar.

Si ello es así, igualmente ilógico es el pronunciamiento efectuado en la sentencia en cuanto a la responsabilidad que se atribuye al Arquitecto director de las obras para dar solución a las imperfecciones y defectos que puedan existir en ambas obras; es evidente que el Arquitecto director de las obras no es parte en el procedimiento, por lo que huelga cualquier comentario acerca de su responsabilidad, que, además, nadie le ha solicitado, ni respecto de él ni respecto de la constructora que haya llevado a cabo la ejecución de las obras.

CUARTO.- Es por ello que teniendo en cuenta lo establecido hasta el momento, esto es, que los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia no son acertados por aplicar un principio de forma errónea y no refiriéndose en la misma los acuerdos a los que dice llegaron las partes, se hace necesario examinar en esta alzada la prueba practicada para dar oportuna respuesta a cada una de las cuestiones sometidas a debate.

En la demanda principal son dos fundamentalmente las pretensiones que se formulan contra el demandado; una pecuniaria, con la que se pretende el resarcimiento de los daños que los reclamantes dicen haberse causado en la vivienda de su propiedad y otra, de hacer, concretamente se pretende que el demandado retire el canalón y parte de la cubierta de su vivienda por invadir la propiedad de los demandantes. Para determinar el alcance de los daños que se reclaman debe acudirse al informe pericial aportado con la demanda con el nº 3 de los documentos y emitido por el Arquitecto Técnico D. Juan Antonio ; en éste se hace una relación de los mismos que por razones de sistemática procede seguir para resolver la cuestión sometida a debate:

Se alega la existencia de perjuicio para la habitabilidad de la planta alta de la casa de los demandantes reconvenidos, como consecuencia del riesgo de penetración de aguaviento, formación de humedades en muro sin revestir, anidamiento de pájaros y palomas, junto al indudable mal y absurdo efecto estético que produce, la razón de ello se atribuye al retranqueo de unos 10 o 12 centímetros efectuado por el Sr. Luis Pablo al ejecutar las obras de elevación de una planta de lo que era la verdadera linde, decisión que dice haberse llevado a cabo a petición del ahora reclamado; sin embargo, esta manifestación en modo alguno ha sido probada. Han sido los demandantes los que, en su momento, ejecutaron o mandaron ejecutar de esa forma la elevación de la planta y ahora no han justificado, y a ellos les incumbía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en materia de carga de la prueba, que tal decisión fuera una imposición de la contraparte o un acuerdo entre los colindantes, por lo que la reclamación en este punto no puede prosperar.

Se reclama también como consecuencia de la existencia de cabezas de vigas en la cubierta de la casa del demandado que se dicen vuelan dentro del espacio del patio privativo de los demandantes; las citadas vigas se aprecian en la fotografía incorporada al informe a que nos venimos refiriendo con el nº 3, sin embargo, debe tenerse en cuenta que los demandantes accionan en base al artículo 1.902 del Código Civil y no se alcanza a entender cual es el daño que las mismas han causado o puedan causar a los demandantes, máxime si de las fotografías obrantes en autos se desprende que la fachada en la que se encuentran no se encuentra terminada y, por tanto, es de suponer que con el enfoscado y pintura posterior, las citadas vigas en la parte ahora visible es previsible que queden ocultas.

También se atribuye daños en la vivienda de los demandantes como consecuencia de la colocación de la viga metálica de alero y del canalón superior por parte del Sr. Benedicto , al haberse picado el muro de la fachada principal y el lateral de la casa del Sr. Luis Pablo ; estos daños se observan, sin duda alguna, en las fotografías nº 6 y 9 de las aportadas al informe, por lo que en este punto debe estimarse la pretensión formulada.

Otro de los daños que se dicen causados y que también debe ser estimado es el relativo al desconchado en la fachada principal de los Sres. Luis Pablo Ascension y que se observa en las fotografías unidas al informe con los números 1, 2, 3, 4 y 5; la razón de su estimación es que no cabe duda que el citado desperfecto se ha producido como consecuencia de la elevación de la finca vecina, esto es, la del Sr. Benedicto , dado que de la observancia de las fotografías aportadas por éste con su escrito de contestación con los números 1 y 2 del documento nº 2, se desprende que el lugar del desconchón coincide con el primitivo alero del tejado de la vivienda del Sr. Benedicto que apoyaba en la colindante y que ha sido eliminado; eliminación que, sin duda, ha dejado los vestigios que ahora deben ser reparados.

Manchas de óxido en la fachada de los demandantes; indudablemente éste también es un deterioro que se comprueba del examen de las fotografías obrantes en el informe técnico (nº 1, 2, 3 y 4, entre otras) y que sin duda se deben atribuir a los elementos metálicos colocados en la vivienda colindante, habida cuenta que también esos mismos deterioros aparecen en la fachada del Sr. Benedicto que no se encuentra terminada, por lo que procede su estimación.

Debe rechazarse, sin embargo, la petición formulada en cuanto a la retirada de la bajante de aguas pluviales, ya que lo acreditado en autos, en contra de lo manifestado por los reclamantes, es que la misma en modo alguno vierte en un espacio de entrada privativa y ello por dos razones que a continuación se expondrán: la primera, es que de las fotografías aportadas con la contestación a la demanda con el nº 4 de los documentos, tomadas según consta en las mismas en fecha 13 de noviembre de 2.007, posterior a las contenidas en el informe del Sr. Juan Antonio (cuando se emitió éste, en abril de 2.007, la obra estaba en ejecución), se constata que las aguas vierten en el patio del Sr. Benedicto y la segunda, es que el espacio que el citado perito califica de "entrada privativa" no es tal, habida cuenta que debe entenderse que los límites del dominio privado de los demandantes están detrás de la cancela de entrada a su vivienda, es decir, el espacio privativo perteneciente a los demandantes reconvenidos lo constituye el patio y la vivienda, pero no el acceso previo, que debe entenderse de dominio y uso público, como indica el informe del Ayuntamiento de Cercedilla, aportado como documento nº 2 de la contestación.

Por último, no procede hacer ningún pronunciamiento en cuanto a la petición que se formula en relación con la palomilla que soporta la instalación eléctrica que se encuentra anclada en la cubierta de los demandantes. A este respecto hay conformidad de las partes en cuanto a que se encontraba instalada en la cubierta del Sr. Benedicto y que por acuerdo de éstas, quienes además soportaron a medias los gastos de su reubicación temporal (documentos nº 6, 7 y 8 de la contestación) fue trasladada a la cubierta de los ahora demandantes-reconvenidos mientras se ejecutaban las obras; es lógico pensar que si llegaron a tal acuerdo, también concertarían que los gastos del nuevo traslado a su situación original debían ser satisfechos por mitad, por lo que no se puede pretender ahora que sea el Sr. Benedicto el que peche con las consecuencias económicas del traslado de forma única, teniendo en cuenta, además, que ninguna de las partes es titular de la citada instalación y que la misma no consta haya causado daño alguno a los reclamantes, quienes debe recordarse accionan con base en el artículo 1.902 del Código Civil , procede, como queda dicho no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la partida que se examina.

La reparación de los daños deberá llevarse a cabo por la parte demandada en el tiempo que se determine en ejecución de sentencia y para el caso de no hacerlo en el tiempo que se le indique, quedarán facultados los demandantes para llevarlo a cabo a costa del condenado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.098 del Código Civil .

La segunda de las pretensiones que se formulan en la demanda, la relativa a la retirada del canalón y parte de la cubierta de la vivienda del demandado, que se dice invaden la propiedad de los reclamantes, debe ser desestimada; no han acreditado los demandantes que tales elementos les origine daño alguno en los términos previstos en el artículo 1.902 del Código Civil , debiendo tener en cuenta, para resolver este extremo, que conforme se acredita con las fotografías antes referidas y aportadas con el escrito de contestación con el nº 3 de los documentos, la cubierta existente antes de la elevación de la planta de la vivienda contigua y el alero incorporado a la misma producían una mayor invasión que la que ahora se denuncia y los reclamantes no consta hayan llevado a cabo queja alguna al respecto.

Ninguna mención debe efectuarse en cuanto a la petición que intereses que también se solicitan en el suplico de la demanda, habida cuenta que ninguna indemnización pecuniaria se ha concedido, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en trámite de ejecución de sentencia si la condena de hacer se sustituyera por la dineraria, por lo que estimado en parte el recurso de los demandantes y estimada también en parte la demanda, procede no hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- En cuanto a la demanda reconvencional y como el recurrente manifiesta en su escrito de interposición del recurso, son cinco las peticiones que se formulaban. La parte para justificar la vulneración del derecho de propiedad, regulado en los artículos 348 y siguientes del Código Civil y solicitar la retirada de los tres elementos ya mencionados y la demolición de los otros dos, aporta únicamente determinadas fotografías; fotografías que aunque sean tenidas en cuenta por la Sala, ya que si bien han sido impugnadas de contrario han sido reconocidas por el Arquitecto D. Bruno , lo cierto es que no sirven para adverar la tesis mantenida al respecto por el reconviniente, sin perjuicio de lo que a continuación se dice:

Las fotografías obrantes al documento nº 14 de los aportados con la contestación acreditan la existencia, en una cubierta, de una antena de televisión, pero no que la cubierta sea de la vivienda del reconviniente y que la antena sea de los reconvenidos; tampoco ha podido afirmar este extremo el Arquitecto antes citado al contestar en el juicio al interrogatorio que se le ha practicado.

La petición que se formula en relación con la supresión de los anclajes de la puerta de entrada al patio de la vivienda de los demandantes reconvenidos, que se dicen encastrados en la fachada de la vivienda del reconviniente, se hace en base a la supresión por parte de aquellos, de la pilastra que sujetaba la parte derecha de la citada puerta; ni la existencia de la pilastra ni, por tanto, la supresión de la misma están probados y a la parte que lo alega le incumbía hacerlo, por imperativo de lo previsto en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil .

Se solicita la retirada del tubo metálico atornillado con unas abrazaderas a la fachada del reconviniente; los reconvenidos mantienen que desconocen la existencia de los referidos tubos, pero lo cierto es que no puede ponerse en duda la existencia del tubo, ya que es visible en las fotografías unidas al informe pericial aportado con la demanda (documentos 1 y 2) y no cabe duda que el mismo, sin saber que servicio ofrece, entra dentro de la vivienda de los reconvenidos, así se observa en las fotografías 7 y 8 del documento nº 12 de la contestación; sin embargo, resulta curioso que la parte reconviniente no solicite la retirada del contador que se encuentra adosado al muro de cerramiento de su parcela y que parece está destinado a contabilizar el suministro que ofrece el referido tubo, por lo que la estimación de la pretensión pasa por la condena a los demandantes reconvenidos a que procedan a modificar el trazado por donde discurre la citada canalización, adosándola al suelo del patio de su propiedad o por otro lugar que no sea la pared de la finca colindante, por lo que procede estimar la pretensión examinada en los términos expuestos.

En cuanto a pretensión formulada en relación con la demolición del caballete de la cubierta de la casa de los reconvenidos procede su rechazo; es insólito que tal pretensión se base en unas meras fotografías y se justifique tal petición en que el citado caballete vuela sobre la cubierta del reconviniente en una anchura de dos o tres centímetros; como comprenderá la parte recurrente tal precisión no puede observarse de las citadas pruebas, máxime si es evidente que su cubierta también parece sobresalir minimamente sobre la finca vecina.

Tampoco procede estimar la última de las peticiones, con la que se pretende que los reconvenidos procedan a demoler su vivienda para retranquearla respecto de la vivienda del reconviniente en unos 30 centímetros, que se dice es la mitad del muro medianero; tal pedimento, aún en el caso de estimar que existe medianería como ha mantenido el Arquitecto que ha declarado en el juicio, no puede prosperar; en primer lugar, por no estar acreditado la dimensión del muro medianero y, en segundo lugar, por cuanto ello implicaría un agravio comparativo con quien ha elevado la planta sin retranqueo alguno, como lo ha hecho el reconviniente.

Estimado en parte el recurso del demandado reconviniente y, por tanto, la demanda reconvencional, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Estimados parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por los demandantes-reconvenidos como el formulado por el demandado-reconviniente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas en esta alzada por ninguno de los recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Pablo y Dª Ascension contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2.008 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos bajo el nº 534/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Collado-Villalba, y estimando también en parte el recurso interpuesto en nombre y representación de D. Benedicto , debemos REVOCAR la citada resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento:

"Estimando en parte la demanda interpuesta en nombre y representación D. Luis Pablo y Dª Ascension contra D. Benedicto , debemos condenar y condenamos a éste a que repare los daños causados en la fachada de la vivienda de los demandantes como consecuencia de la colocación, en su vivienda, de la viga metálica de alero y canalón superior, así como a que proceda a reparar el desconchón causado en la fachada de los demandantes como consecuencia de la supresión del alero con que inicialmente contaba la vivienda del demandado y a subsanar los restos de óxido existentes en la fachada de los demandantes mediante el pintado de la misma; obras que se llevaran a cabo en el plazo que se determine en ejecución de sentencia y que serán ejecutadas por los demandantes a costa del demandado si éste no las acometiere, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta en nombre de D. Benedicto , debo condenar y condeno a los demandantes reconvenidos D. Luis Pablo y Dª Ascension , a que procedan a modificar el trazado por donde discurre el tubo metálico que se encuentra anclado a la fachada de la vivienda del reconviniente y que da servicio a la vivienda de los reconvenidos, haciéndoles saber que la citada canalización deberá ser adosada al suelo del patio de su propiedad o por otro lugar que no sea la pared de la finca colindante, obra que de no ser efectuada, podrá ser llevada a cabo por el reconviniente a costa de los reconvenidos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada".

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a