Sentencia Civil Nº 20/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 200/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 200/11

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alicante

Autos juicio ordinario nº 1733/09

Cuantía: 5.887'02 €

SENTENCIA Nº20/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a trece de enero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE SECCION SEXTA, de la Audiencia Provincial de ALICANTE, los Autos de RECURSO DE APELACION (LECN), procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 5 DE ALICANTE, a los que ha correspondido el Rollo número 000200/2011, en los que aparece como parte apelante, Anibal , Gloria , Balbino Y Braulio Y Leocadia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ESCRIBANO SANCHEZ, CRISTINA, asistido por el Letrado Dª. Gracia Carrión Graciá , y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEIDRO DOMENECH, MERCEDES, asistido por el Letrado Dª.Ana Maria Juan Tur.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº 1733/09 en fecha 13 de diciembre de dos mil diez se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la demanda presentada por la "Comunidad de propietarios de DIRECCION000 , nº NUM000 " contra Anibal , Gloria , Braulio , Balbino y Leocadia , debo declarar y declaro la propiedad de la parte demandante sobre la superficie de 21,92 metros cuadrados de los dos locales comerciales implicados que se encuentra debajo del zaguán y la escalera vecinal, en concreto,se trata de 11,98 metros cuadrados del local de esquina con fachada a C/ DIRECCION000 y a C/ DIRECCION001 ; y 9,94 metros cuadrados del local también de esquina, con fachada a callejón y a esta última calle; condenando a los demandados a entregar la posesión de la misma al demandante, debiendo para ello cesar en la ocupación, y por tanto, cerrar las entradas que se hicieron desde sus locales, dejando el inmueble en el estado en el que se encontraba con anterioridad a la ampliación; con expresa imposición de las costas a los demandados."

Segundo .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 200/11.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10/01/12.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Ejercita la parte actora Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 nº NUM000 , acción reivindicatoria en reclamación de una superficie de 21Ž92 m2, perteneciente a la Comunidad y situadas bajo el forjado del rellano (zaguán) y escalera de acceso a las viviendas de la comunidad, fundando su reclamación en que los demandados poseen la citada superficie que han usurpado al alterar la configuración de sus locales comerciales, anexionándose la superficie indicada de los espacios ciegos situados bajo el zaguán, solicitando se declare la propiedad comunitaria de los metros en cuestión y que se condene a los demandados a entregar los mismos a la demandante, cesando en su ocupación y por tanto cerrando las entradas que se realizaron desde sus locales, a su exclusivo cargo, dejando el inmueble en el estado en que se encontraba antes de tal acción. Contestaron a la demanda los demandados negando haberse apropiado de superficie alguna de la Comunidad, que compraron como cuerpo cierto, que no han realizado obra alguna de ampliación de los locales y que en cualquier caso habrían adquirido por prescripción adquisitiva.

La demanda fue estimada por la sentencia que ahora se recurre, al entender el juzgador de instancia, que concurren todos los requisitos de la acción reivindicatoria, concluyendo que del examen directo de los planos aportados se llega a la conclusión de que los locales invaden parte del suelo comunitario en la zona que refiere la demandante, pues entiende que las obras se ejecutaron inicialmente conforme al proyecto, que la posesión por los demandados de la zona reivindicada no ha constituido hecho controvertido y que concurre la identificación de la superficie reivindicada; todo ello tras valorar la prueba practicada, al entender que sobre la base del interrogatorio del Presidente de la Comunidad que alega vio realizar obras de ampliación de los locales y que los aseos de los locales han sido cambiados de sitio, lo que entiende no es desvirtuado por la testifical de la Sra. Benita ; a la certificación del Registro de la Propiedad y el contenido del informe pericial del actor que concluye que los locales invaden suelo comunitario, basándose en la altura de las dependencias situadas bajo el forjado del rellano de las escaleras de acceso a las viviendas, que no responden a la lógica constructiva del edificio y de los propios locales dada la exagerada e inusual reducción de altura y rebajes del suelo indican una adecuación constructiva posterior y que dichas conclusiones no son desvirtuadas por el informe pericial aportado por la parte demandada, entendiendo que las conclusiones de la perito de la parte demandada relativo a que los locales comerciales con aseo se ejecutaron de forma diferente a lo proyectado, constituye una mera suposición y entendiendo que corresponde al juzgador determinar si los locales se ejecutaron o no conforme al proyecto.

Seguidamente la sentencia de instancia procede a desestimar la prescripción adquisitiva alegada por los demandados como causa de oposición subsidiaria, por no acreditar los demandados que los locales no se construyeron conforme al proyecto y entendiendo que la prescripción a aplicar sería la extraordinaria que no concurre por cuanto considera acreditado, sobre la base de los documentos relativos a la denuncia ante el Ayuntamiento de Alicante y una reclamación extrajudicial, que si bien las obras de ampliación se realizaron con anterioridad al año 1999, no se acredita cuando, por lo que entiende que no acreditan los demandados que ha poseído la superficie reclamada durante 30 años.

Frente a dicha sentencia interpone la parte demandada el presente recurso de apelación que funda en error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del derecho sustantivo y de la jurisprudencia de aplicación, al entender que de la practicada no ha resultado el dominio que se reclama respecto del hueco situado bajo el zaguán y escaleras; hueco que nunca ha tenido acceso desde los elementos comunes de la edificación, sino desde los locales. Impugnando igualmente la fundamentación jurídica respecto de la prescripción adquisitiva, en la medida en que acreditado que se adquirieron los locales respectivamente en 1972 y 1978 y que ya en 1978 se confirma el uso por los demandados y sus causantes, de los espacios ahora reivindicados; siendo en diciembre de 2008 cuando se reclama por carta a una de las codemandadas por uno de los locales, considera que no se ha interrumpido la prescripción adquisitiva antes de 30 años. Negando tener conocimiento de los términos en que se había desarrollado la cuestión del ascensor y que la comunidad tuviese noticia en el año 1999, de la ocupación de la zona reivindicada. Alegando igualmente el consentimiento tácito a las obras por haber transcurrido mas de nueve años desde 1999 a 2007 en que la Comunidad acuerda contratar un perito que viese la posibilidad de que faltasen metros respecto del proyecto original del edificio y en que situación están; así como el carácter antieconómico de la sentencia, por cuanto al entender del apelante a la Comunidad no le sirve de nada la zona reivindicada, por no tener acceso a ella, ser un espacio ciego y la colocación del ascensor sería imposible. Impugnando por último la valoración que hace el juzgador de instancia de la prueba de interrogatorio practicada.

Ante dicho recurso se opone la Comunidad de Propietarios demandante en todos sus extremos, negando que haya habido error en la valoración de la prueba y entendiendo que ha acreditado la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de la acción que ejercita; que no concurre la prescripción adquisitiva opuesta de contrario y que el carácter antieconómico o no de la reclamación no constituye el objeto del presente procedimiento.

Segundo.- En primer término debemos de partir del hecho de que aquí no se ejercita una acción sobre obras no consentidas de la Ley de Propiedad Horizontal, sino que estamos ante una acción reivindicatoria por ocupación de un trozo de propiedad comunitaria, por lo que no puede traerse a consideración como pretende la apelante la doctrina sobre obras inconsentidas.

En segundo lugar en cuanto a la acción reivindicatoria ejercitada, respecto de la que se impugna por los demandados apelantes que no concurre el requisito principal cual es la acreditación del dominio de lo reclamado; es efectivamente doctrina reiterada que el actor tenga la condición de propietario y pruebe, como condición "sine qua non", el título de dominio sobre el objeto que considera de su pertenencia. Este requisito debe entenderse en su sentido material de causa adquisitiva del derecho, independientemente del eventual instrumento en que se materialice, o título formal. Puede definirse como el hecho, actividad o negocio jurídico, subsumible en alguno de los tipos legales de adquisición del dominio, del que quepa deducir la relación dominical entre el reivindicante y la cosa reivindicada.- Sentencias del Tribunal Supremo 26 de marzo de 1976 , 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000 , 5 y 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 -. Debiendo comprobarse que la cosa reclamada es la misma sobre la que el actor tiene propiedad - Sentencias del tribunal Supremo 16 de julio de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 10 de junio de 1993 , 30 de enero de 1995 , 9 de julio de 1996 , 16 de octubre de 1998 , 1 de febrero y 25 de mayo de 2000 y 22 de noviembre de 2002 -. Por su parte la STS de 30 de septiembre de 1992 , señalaba que la presunción contenida en el art. 38 de la LH es iuris tantum y puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los Tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que se consideran probados ( SSTS 20 mayo 1974 , 28 junio 1975 , 29 abril 1977 , 7 abril 1981 , 24 enero 1984 , 24 noviembre 1987 ). El Registro de la Propiedad carece en realidad de una base física fehaciente, dado que, como acreditan los arts. 2, 7 y 9, el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual estos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrales relativos a hechos materiales , tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de los referidos actos y circunstancias físicas ni, por tanto, de las descripciones que de las fincas se hagan y ni siquiera de su existencia ( SSTS 24 y 7 julio , 23 octubre y 13 noviembre 1987 ). La fe publica registral, si bien actúa asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos inscritos, no se extiende a los datos y circunstancias de mero hecho referentes a la descripción de las fincas, entre ellos el de la superficie ( STS 3 junio 1974 , 30 junio 1978 , 11 julio 1989 y 20.12.93 ). Así pues, el art. 38 LH no ampara los datos de mero hecho, ni la superficie que en la inscripción registral de una finca se contenga ( STS 3 febrero 1993 ).

Respecto al título, es también reiterada la Jurisprudencia que señala que el título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho jurídico idóneo generador del dominio o del derecho real de que se trata, sino que el título equivale a prueba de la propiedad de la cosa, susceptible de acreditación por los distintos medios de prueba que la Ley admite ( STS de 29.10.92 y 30.7.99 ).

En el presente caso, la cuestión radica en determinar si la Comunidad demandante ha acreditado el dominio de la superficie que se reivindica o si por el contrario como pretende la apelante se ha producido un error en la apreciación de la prueba por parte del Juzgador de instancia.

Tercero.- Al respecto de la valoración de la prueba, es de señalar que es doctrina reiterada que si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

En el presente caso y de conformidad con las pruebas obrantes en el presente procedimiento, no comparte esta Sala las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia en cuanto a la concurrencia del primero de los requisitos de la acción reivindicatoria. El juez a quo se funda para llegar a tal conclusión en el hecho de la discrepancia existente en la distribución de los locales, entre el plano del proyecto de ejecución del edificio y los planos posteriores y actuales de los citados locales, concluyendo que del examen directo de los planos aportados se llega a la conclusión de que los locales invaden parte del suelo comunitario en la zona que refiere la demandante, pues entiende que las obras se ejecutaron inicialmente conforme al plano del proyecto.Y de ello, junto con la declaración del presidente de la Comunidad de Propietarios que vio realizar obras en los locales consistentes en ampliación de los locales y que los aseos de los locales han sido cambiados de sitio y de la pericial de la parte actora, que concluye que los locales invaden suelo comunitario, basándose en la altura de las dependencias situadas bajo el forjado del rellano de las escaleras de acceso a las viviendas, que no responden a la lógica constructiva del edificio y de los propios locales dada la exagerada e inusual reducción de altura y rebajes del suelo indican una adecuación constructiva posterior; deduce que fueron los demandados quienes ejecutaron obras dirigidas a apropiarse del espacio existente bajo el zaguán y las escaleras, de ahí su diferente distribución.

Sin embargo si observamos el plano correspondiente al proyecto de ejecución que obra aportado al informe pericial de la parte demandada (folio 283) que se corresponde con el plano aportado al folio 223, el proyecto de ejecución preveía la entrada al edificio en cuestión por la calle particular, teniendo el local nº2 mayor fachada a la C/ DIRECCION000 , que el local nº3 en su fachada a la C/ particular. Pero si observamos tanto el reportaje fotográfico que se acompaña al informe pericial de la demandante, concretamente la fotografía obrante al folio 44, el propio nombre de la Comunidad demandante y la descripción que de la finca se contiene en la escritura de obra nueva y división de propiedad horizontal inscrita en el Registro de la Propiedad (certificación obrante al folio 11 y siguientes), se observa que el edificio tiene su entrada por la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , lo que evidencia que la edificación se ejecutó inicialmente no conforme con el proyecto presentado, sino que el mismo se modificó y ello a su vez determinó necesariamente la modificación de los locales comerciales cuya geometría tuvo que variar como consecuencia de la nueva ubicación de entrada y escaleras del edificio. Así en el propio plano aportado en la pericial de la parte actora se observa que no coincide la longitud de la fachada del local que da a la C/ DIRECCION000 , con la que figura en el plano del proyecto. Por lo que no se puede atribuir por ello a los demandados la modificación entre el proyecto inicial y la distribución posterior de los locales. Por otra parte el hecho de que una parte de los locales se sitúe bajo la caja de escaleras o zaguán y este tenga una altura inferior a la que se considera habitable, no determina sin mas que se haya producido una apropiación como pretende el demandante, ni el hecho de que se sitúe bajo elementos comunes suponga necesariamente que tales elementos hayan de seguir dicha condición, mas cuando el propio informe pericial de la parte actora destaca que sobre el local central creado por segregación de los dos iniciales, existe un patio de luces que da servicio a la caja de escaleras. De forma que se evidencia que también el patio de luces fue alterado respecto de su ubicación inicial y el hecho de que este sea un elemento común, no hace también común la superficie de local que se ubica bajo el mismo. Y el hecho de que en el citado informe pericial se indique que los elementos situados bajo el zaguán y la caja de escalera, en algún momento se anexionaron a los locales de las esquinas, ello no determina que se hiciese por los demandados y no en el momento en que se ejecutó el edificio y se modificó el plano inicialmente proyectado, así lo reconoció el propio perito en el acto de juicio. Siendo la adecuación constructiva que aprecia el perito, consecuencia de la modificación del proyecto en su ejecución, al no haber acreditado la parte demandante con la prueba practicada que fuesen los demandados quienes modificasen la configuración de los locales. Mas cuando dicha configuración, al menos respecto del local con fachada a la C/ DIRECCION000 , ya aparece en los mismos términos que en la actualidad, pocos años después de su adquisición, como resulta del plano incorporado al proyecto de instalación de un taller de reparación de automóviles elaborado en enero de 1978 y debidamente registrado y visado por el Colegio oficial de peritos e ingenieros técnicos industriales (folios 241).

Acreditado por tanto que el proyecto inicial de edificación fue modificado considerablemente durante la ejecución de la obra, incumbía a la parte actora acreditar que las zonas en cuestión no formaban parte de los locales comerciales, sino que estaban integradas en los elementos comunes, concretamente el portal, las escaleras o los pasos. Y en la medida en que la prueba practicada al efecto, concretamente el interrogatorio del presidente de la Comunidad de Propietarios, no viene respaldada por otras pruebas, la misma es insuficiente para llegar a la citada conclusión, además no determina claramente cual fue la pared que vio derribar o si la obra lo fue para la división y segregación de los locales, para la modificación de la escalera de acceso al rellano superior realizada por la Comunidad o para la pretendida incorporación de los huecos a los locales; incluso el perito de la parte actora reconoce desconocer si la incorporación de tales huecos se efectuó desde el principio o con posterioridad. Tales imprecisiones determinan que el recurso deba ser estimado y la demanda deba ser desestimada, al no haber acreditado la parte actora sin género de duda alguno que ostenta la titularidad de la superficie que reclama. No concurren con ello, todos y cada uno de los requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada. Resultando con ello innecesario entrar en mayores consideraciones sobre otras cuestiones planteadas en el recurso.

Cuarto .- La desestimación de la demanda conlleva se impongan las costas de la instancia a la parte actora que ve desestimadas sus pretensiones de conformidad con el art. 394.1 LEC . Respecto de las costas de la alzada, no procede hacer expresa imposición de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Alicante, de fecha 13 de diciembre de 2010 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y con desestimación de la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 contra D. Anibal , Dña. Gloria , D. Balbino , D. Braulio y Dña. Leocadia , procede absolver a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario, con expresa imposición de las costas procesales de la instancia a la parte demandante. Sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.