Sentencia Civil Nº 20/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 11/2014 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00020/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2011 0013832

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000135 /2011

Recurrente: Arcadio

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO SIMON

Abogado: MANUEL MARIA MARTIN JIMENEZ

Recurrido: CIUDAD JARDIN PARQUE DEL PRINCIPE,S.L., MINISTERIO FISCAL , ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ, JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: MANUEL MARIA MARTIN JIMENEZ, JUAN ELOY FERNANDEZ SIMON

S E N T E N C I A NÚM.- 20/2014

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

___________________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 11/2014 =

Autos núm.- 135/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a cinco de Febrero de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Concurso Abreviado núm.- 135/2011 (Sección Sexta de Calificación), del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 y de lo Mercantil de Cáceres, siendo parte apelante, el afectado por la calificación del concurso, DON Arcadio , representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón,y defendido por el Letrado Sr. Martín Jiménez, y como parte apelada, la concursada, CIUDAD JARDIN PARQUE DEL PRINCIPE, S.L., representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, y defendido por el Letrado Sr. Martín Jiménez;y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL,representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador Sr. Fernández de las Heras,y defendida por el Letrado Sr. Fernández Simón.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 y de lo Mercantil de Cáceres, en los Autos núm.- 135/2011, con fecha 2 de Octubre de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: A).- En la sección de calificación del concurso nº 135/2011 de CIUDAD JARDIN PARQUE DEL PRINCIPE,SL, DECLARO:

1.- la calificación culpable del concurso presentada por ésta, por concurrencia del supuesto de hecho del artículo 165.1º de la Ley concursal .

2.- personas afectadas por la calificación a Arcadio , administrador de hecho de la sociedad concursada.

3.- la inhabilitación de esta persona física por tiempo de 2 años desde la firmeza de esta sentencia para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, con todos los efectos establecidos en la ley, incluidos los que establece el artículo 19 del Código de comercio , y

4.- la pérdida de los derechos que esta persona tuviese contra la sociedad concursada.

B).- No procede la expresa imposición de costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentados escritos de oposición al recurso por las representaciones procesales de las partes demandada y demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 31 de Enero de 2014, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 2 de Octubre de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres en la Sección Sexta , de Calificación, de los autos de Concurso Abreviado seguidos con el número 135/2.011, conforme a la cual, en la Sección de Calificación del Concurso Abreviado número 135/2.011 de Ciudad Jardín Parque del Príncipe, S.L., se declara la calificación culpable del Concurso presentada por ésta, por concurrencia del supuesto de hecho del artículo 165.1º de la Ley Concursal ; se declara persona afectada por la Calificación a D. Arcadio , administrador de hecho de la sociedad concursada; se declara la inhabilitación de esta persona física por tiempo de dos años desde la firmeza de esa Sentencia para administrar los bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, con todos los efectos establecidos en la Ley, incluidos los que establece el artículo 19 del Código de Comercio ; y se declara la pérdida de los derechos que esta persona tuviese contra la sociedad concursada, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, se alza la parte apelante -D. Arcadio , afectado por la calificación de Concurso culpable de la sociedad declarada en concurso, Ciudad Jardín Parque del Príncipe, S.L.- alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, error en la valoración de la prueba en relación, tanto con la calificación del Concurso como culpable, con infracción del artículo 165.1º de la Ley Concursal , como con la declaración de afectación por dicha calificación de D. Arcadio , dada la inexistencia de la condición del mismo como administrador de hecho de la sociedad concursada, con falta absoluta de prueba de tal condición y ausencia de especial motivación de la Sentencia recurrida. En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la Administración Concursal (D. Iván ), como, finalmente, la sociedad concursada, Ciudad Jardín Parque del Príncipe, S.L., se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto solicitando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta (en sus dos vertientes, claramente diferenciadas y convenientemente enunciadas en el Fundamento de Derecho anterior) denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida en orden a los pronunciamientos consistentes, por un lado, en la calificación del Concurso Abreviado de la entidad, Ciudad Jardín Parque del Príncipe, S.L., como culpable y, por otro, en la declaración de persona afectada por la Calificación del Concurso de D. Arcadio , en su condición de administrador de hecho de la sociedad concursada. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el único motivo del Recurso constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones - abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del único motivo del Recurso. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, de forma detallada y con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte afectada por la calificación del Concurso (D. Arcadio , en su condición de administrador de hecho de la sociedad concursada), y apelante, en el único motivo del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Sentencia recurrida.

Y es que, por más que la parte afectada por la calificación del Concurso y apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el único motivo de la Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Con carácter previo, como postulado inicial y, como declaración de principio, conviene significar que, para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del Concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( artículo 164.1 de la Ley Concursal ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( artículo 164.2 de la Ley Concursal ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( artículo 165 de la Ley Concursal ), que son los siguientes: cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso; 2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el Juez del Concurso y la Administración Concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del Concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la Junta de Acreedores, y 3º. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la Declaración de Concurso. De acuerdo con el segundo criterio, el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'. Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador. En el primer apartado del artículo 164.2 de la Ley Concursal , se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'. Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía.

En este sentido y, por lo que ahora interesa, el artículo 165.1º de la Ley Concursal dispone que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso, estableciendo el artículo 5.1 del mismo Texto Legal que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. A juicio de este Tribunal, la presunción antedicha (indudablemente 'iuris tantum'), tiene naturaleza abiertamente objetiva en cuanto a su contenido intrínseco, es decir, el hecho de que el deudor no solicite la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su insolvencia determina la existencia, sin más, de dolo o culpa grave, efecto que, por lo demás, es lógico, en la medida en que cuando más se dilate tal solicitud mayores serán los perjuicios que pudieran irrogarse, fundamentalmente a los acreedores (objetiva agravación de la situación o del estado de insolvencia). Dicha presunción sólo quiebra -o se desvirtúa- si el deudor acredita que conoció su estado de insolvencia dentro de dicho plazo, lo que en el presente supuesto no se ha acreditado; y, en el presente caso, no cabe duda de que el deudor ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el artículo 5.1 de la Ley Concursal .

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 26 de Abril de 2.012 , declara que: 'En la citada Sentencia 644/2.011 , precisamos que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-. En la Sentencia 614/2.011, de 17 de Noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Finalmente, la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 21 de Noviembre de 2.013 , indica que 'En la Sentencia del Tribunal Supremo 614/2.011, de 17 de Noviembre , se señala que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'. Ahora bien, las presunciones del artículo 165 de la Ley Concursal están referidas a la conducta del dolo o culpa grave, pero no alcanza al nexo causal entre la misma y el resultado de la insolvencia que deberá ser probado por quien pretenda dicha calificación, y en tal sentido el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 17 de Noviembre de 2.011 , señala que el nexo causal es elemento de necesaria justificación y 'Si este no concurre, los supuestos del artículo 165 de la Ley Concursal son insuficientes para declarar el concurso culpable'. A lo anterior cabe añadir que si bien el Tribunal Supremo había estimado suficiente la acreditación del retraso en promover el concurso, en su Sentencia de 24 de Abril de 2.012 estableció: No obstante, rectificamos nuestro criterio en Sentencia 25 de Enero de 2.012 para adecuarlo al que resulta de los más recientes pronunciamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Octubre de 2.011 y 17 de Noviembre de 2.011 . El Tribunal Supremo ha sostenido en esos dos pronunciamientos, y luego lo ha reiterado en que el artículo 165.1º de la Ley Concursal no establece un tercer tipo de imputación, distinto a los dos que resultan del artículo 164 sino que es una concreción del establecido en el artículo 164.1 de la Ley Concursal , conforme al cual el concurso se calificará culpable cuando en la generación o agravamiento de la insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales. La conducta del artículo 165.1º de la Ley Concursal no contiene otra cosa que una presunción iuris tantum de dolo o culpa grave, pero no exonera de la exigencia del requisito de que la conducta imputada sea causal desde la perspectiva de la generación o agravamiento de la insolvencia'.

QUINTO.- Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 20 de Junio de 2.012 , señala que: 'En la sentencia 614/2.011, de 17 de Noviembre , señalamos que el artículo 165 de la Ley 22/2.003 constituye 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'. Y en la Sentencia 298/2.012, de 21 de Mayo , que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia. De modo que tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'. Conclusión que el Tribunal de apelación consideró, a mayor abundamiento, razonablemente reforzada por las sospechosas disposiciones realizadas, sin explicación conocida, por la deudora antes de presentar la tardía solicitud'

Y añade la expresada Resolución del Alto Tribunal de fecha 20 de Junio de 2.012 (al hilo de las alegaciones que, en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, efectúa la parte afectada por la calificación culpable del Concurso, hoy apelante, D. Arcadio , en relación con la motivación de la Sentencia) que 'El Derecho Fundamental protegido por el artículo 24 de la Constitución Española comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea favorable o adversa, en cuanto garantía frente a la arbitrariedad por parte de los poderes públicos - Sentencia del Tribunal Constitucional 163/2.008, de 15 de Diciembre -. Por dicha razón el necesario respeto a tal derecho exige, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, que exprese los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios en que se fundamenta la decisión que contiene y, además, que los mismos consistan en una fundamentación en derecho, como garantía de que no ha habido una aplicación arbitraria de la legalidad ni un error patente, pues, en tales casos, se trataría tan sólo de una mera apariencia. A la motivación de la Sentencia, en el sentido de exteriorización del 'iter' decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, se refiere también el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual exige la exteriorización de los razonamientos que conducen a la apreciación y valoración de la prueba para la formación del supuesto fáctico a enjuiciar -premisa menor del silogismo de determinación de la consecuencia jurídica-, así como a la interpretación y aplicación de la norma que vincula al mismo el efecto querido. Aplicada esa doctrina al caso enjuiciado, no cabe decir que el primero de los pronunciamientos a que se refiere el motivo -la calificación judicial del concurso de (...) como culpable, en aplicación de los artículos 164, apartado 1 , y 165, regla primera, de la Ley 22/2.003 - carezca de la necesaria motivación, dado que el Tribunal de apelación exteriorizó en medida suficiente el 'iter' de su decisión, al declarar probado -(...)- el retraso en el cumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso, hecho base al que el artículo 165 vincula el presunto -la culposa o dolosa generación o agravación de la insolvencia-, y al negar que la prueba en contrario se hubiera logrado en el proceso'.

El razonamiento jurídico expuesto en el párrafo anterior entendemos que resulta perfectamente aplicable al supuesto que se somete a la consideración de esta Sala, tanto en relación con la calificación del Concurso como culpable, como con la afectación por dicha declaración de D. Arcadio , en su condición de administrador de hecho de la sociedad concursada, hechos que -decimos- no sólo han quedado debidamente probados en las presentes actuaciones, sino que también han resultado conveniente y suficientemente justificados por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida, que llenan, de manera absolutamente satisfactoria, la obligación de motivación de las Resoluciones Judiciales que establecen los artículos 120 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- La Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, de fecha 22 de Mayo de 2.013 , contempla un supuesto objetivamente extrapolable al que se ha sometido a la consideración de esta Sala por mor del Recurso de Apelación interpuesto. En efecto, en la expresada Resolución se señala que 'La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar. Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga. Para la Jurisprudencia, bien se tome doctrinalmente como decisivo el concepto de insolvencia, entendida como la impotencia patrimonial para satisfacer deudas vencidas, bien se defina atendiendo a la circunstancia de la cesación de pagos, o bien, se pongan ambas en relación para afirmar que sólo se podrá producir la segunda como consecuencia de la primera, lo cierto es que para el legislador la quiebra (hoy concurso de acreedores) supone y exige un sobreseimiento en los pagos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 1.965 y 7 de Octubre de 1.989 ), lo que significa no atender al pago de los créditos eficientes que se reclamen ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Octubre de 1.985 ). Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, 'iuris et de iure' y 'iuris tantum' que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que debe resultar suficientemente probado. Así pues se requiere: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a titulo de dolo o culpa grave, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso. En el supuesto de la conducta tipificada en el artículo 164.2 bastará la realización del supuesto de hecho para llevar a la culpabilidad. Por el contrario en los supuestos del artículo 164.1 y del artículo 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores, pero en este último precepto, presumido de forma 'iuris tantum' el dolo o la culpa, la carga de la prueba se distribuye de forma distinta: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento activo u omisivo del deudor y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. En otro caso, presumido el dolo o la culpa grave, corresponde al deudor o la persona afectada por la calificación convencer sobre su falta de concurrencia. (...) Se alega que no puede apreciarse esta causa para apoyar en ella la culpabilidad del Concurso basándose la Administración Concursal en indicios pero no en certezas, se extiende en argumentos relativos a que tener un fondo de maniobra negativo no significa que la empresa esté en insolvencia (aunque admite que se incrementó en el ejercicio (...) y que en el año (...) tuvo pérdidas importantes), (...). La sentencia razona ampliamente sobre la situación económica que presentaba la sociedad agravándose a partir del año (...) e incrementándose de forma notable a partir de los siguientes años doblando la deuda, todo ello denota una situación real de insolvencia que hacía la sociedad inviable por si misma por lo que debieron los administradores si hubieran sido diligentes acudir al remedio legal que contempla la Ley Concursal lo que no se hizo hasta pasado mucho después de lo previsto, por tanto, incurriendo en la causa prevista en el artículo 5 , artículo 164.1 y artículo 165.1 todos ellos de la Ley citada . Los argumentos del recurrente no pueden admitirse porque aunque trata de justificarse con la adopción de algunas maniobras dirigidas a renegociar o refinanciar créditos, lo cierto es que la sociedad entró en una dinámica de estrangulamiento económico que era motivo suficiente para que a la vista de la situación creada solicitar la declaración de concurso como contempla el artículo 5 de la Ley Concursal : 'El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Recogiéndose en el párrafo segundo una presunción cuando haya acaecido alguno de los hechos que puedan servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme el apartado 4 del artículo 2. La sociedad estaba en estado real de insolvencia desde mucho tiempo antes de solicitarse el concurso necesario. Esta situación real y demostrada obligaba a los responsables de la sociedad, administradores de hecho o derecho (...) a cumplir con las obligaciones establecidas para el caso, es decir, solicitar concurso como se deduce de lo dispuesto en los artículos 127 (diligencia en la administración de la sociedad), artículos 133 - 135 (responsabilidad administradores ) y artículo 260.4º (causa de disolución de la sociedad como consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social) todos ellos del Real Decreto Legislativo 1.564/1.989 , que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas vigente en la fecha (actualmente el Real Decreto Legislativo 1/2.010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital); en relación con lo dispuesto en los artículos 69 y 104 y 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal que regula el plazo para instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a conocer la situación de insolvencia. Se analiza en la sentencia de forma detallada los episodios que antecedieron la solicitud de concurso (...), superando con creces el plazo fijado en el precepto, concurriendo la causa establecida en el artículo 164.1 en relación con el artículo 165.1º, es decir, culpa grave del administrador en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones legales. La situación de insolvencia era manifiesta desde tiempo atrás, lo que exigía, como se dijo, la solicitud en su momento de concurso que no se formuló en plazo con las consecuencias legales declaradas en la sentencia. Es evidente que en el caso se habían presentado las condiciones objetivas para que se presentase solicitud de concurso por quien tenia obligación de hacerlo, de lo que era cabal conocedor y en cambio no hizo, incurriendo en el supuesto previsto en el artículo 165.1º en relación con el artículo 5 antes citado. Procediendo por todo lo expuesto desestimar este motivo de recurso'.

Pues bien, examinando -en una exégesis escrupulosamente objetiva y aséptica- el conjunto de las alegaciones esgrimidas por la parte apelante para negar la calificación del Concurso de la entidad, Ciudad Jardín Parque del Príncipe, S.L., como culpable, debemos significar que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida es correcta, en la medida en que la calificación de Concurso culpable se fundamenta en una única causa de las cuatro que adujo la Administración Concursal en su Informe de Calificación del Concurso de fecha 25 de Diciembre de 2.012, es decir, en el retraso en la presentación de la solicitud de Concurso, que aparece absolutamente motivada, tanto por la Administración Concursal, como por el Juzgado de instancia en la Resolución Impugnada. Por más que la parte apelante pretenda hacer ver lo contrario y hacer llegar a la convicción del Tribunal otra consecuencia distinta, incluso apelando a que D. Arcadio pretendió adoptar todas las decisiones financieras oportunas para evitar la más que deficitaria situación económica de la sociedad, esta circunstancia - decimos- no le exoneraba de su obligación de solicitar el Concurso si la situación patrimonial de la sociedad así los exigía. Resulta patente -a criterio de esta Sala- y así se ha acreditado documentalmente por la Administración Concursal, que la sociedad concursada, Ciudad Jardín Parque del Príncipe, S.L., se encontraba en situación de insolvencia al menos desde el año 2.005, con deudas ininterrumpidas con la Tesorería General de la Seguridad Social y con la Agencia Estatal de Administración Tributaria que fueron incrementándose en los sucesivos ejercicios fiscales, de tal modo que D. Arcadio , influyó en esa situación de insolvencia, cada vez más agravada (o, si se prefiere, contribuyó a la agravación del estado de insolvencia de la sociedad concursada), al no solicitar el Concurso hasta el 18 de Marzo de 2.011; luego, no sólo concurre el requisito objetivo que establece el artículo 165.1º de la Ley Concursal , sino también el subjetivo de contribuir -con su conducta de omitir el cumplimiento de sus obligaciones legales- a incrementar la situación de insolvencia de la sociedad concursada.

SEPTIMO.- En relación con la segunda -y última- de las vertientes del único motivo del Recurso, y, sobre la figura del Administrador de Hecho, interesa destacar la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Orense, de fecha 27 de Septiembre de 2.013 , donde se establece que: 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2.012 , desestimatoria del recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esa Sala, (...), de 13 de abril de 2.010 , recuerda el concepto de administrador de hecho acuñado por la Jurisprudencia ante el silencio normativo. A su tenor lo son 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( Sentencias 261/2.007, de 14 Marzo , 55/2.008, de 8 de Febrero , 79/2.009, de 4 de Febrero , 240/2.009, de 14 de Abril , 261/2.007, de 14 de Marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general'. La irregularidad de la actividad realizada por un administrador de hecho (administrador material y no formal) obliga a acudir a los distintos medios de prueba aportados para acreditar su existencia, entre ellas como más valiosa la de presunciones, lo cual comporta la necesidad de que queden acreditados una pluralidad de datos o uno concluyente que lleven como inferencia lógica al hecho a demostrar o, como dice el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular las presunciones judiciales, se exige que entre el hecho admitido o demostrado y el presunto exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Es cierto que la afectación de la calificación del Concurso ha de recaer sobre el Organo de Administración de la persona jurídica declarada en situación concursal, mas no debe desconocerse que también puede radicarse en la figura del administrador de hecho que, con toda evidencia, concurre en la persona de D. Arcadio . Adviértase que, de la prueba practicada en las presentes actuaciones, se advierte que D, Arcadio , persona afectada por la calificación del Concurso, tal y como se declara en la Sentencia recurrida (en una decisión que, a criterio de este Tribunal, resulta igualmente correcta y acertada) desempeñaba una actividad esencial en la sociedad concursada en su condición de gerente o director gerente de la referida sociedad declarada en concurso (vinculación laboral, ciertamente), que le permitía conocer la situación de la entidad, perfilándose, además, como la persona que adoptaba todo tipo de decisiones en relación con toda la actividad societaria de la entidad. Pero, al mismo tiempo, también era el representante físico de la Administradora Unica de la sociedad concursada, es decir, de Construcciones A. Casado, S.L., sociedad -que, como también se ha probado- tiene carácter familiar. Alegar y admitir que la administración de la sociedad concursada era ejercida por Construcciones A. Casado, S.A. y que D. Arcadio solo ejercía funciones de representación, no responde en absoluto a la realidad societaria, en la medida en que no consta practicada ninguna sola prueba en las actuaciones determinante de la toma de decisiones sobre la solvencia (e, incluso, sobre el propio funcionamiento) de la sociedad concursada que fuera tomada o adoptada por la Administradora Unica. Más bien -tal y como racionalmente ha justificado la Administración Concursal- era D. Arcadio , en su doble condición, tanto de gerente o director gerente de la concursada, como de representante de la administradora única, era -decimos- quien adoptaba todas las decisiones que afectaban a todos los ámbitos de la sociedad, especialmente a los económico-financieros, intentando buscar refinanciaciones o negociando créditos bancarios, adoptando decisiones para la viabilidad de la empresa y, sobre todo, presentando la solicitud de concurso, actuación esta última que racionalmente solo aparece justificada si su actuación en la sociedad excede (es decir, va más allá, con facultades directas de decisión) de la de un mero representante, persona física, de la sociedad administradora.

Consiguientemente y como corolario, el único motivo, en todas sus vertientes y, por lo tanto, el Recurso, no pueden tener, en ningún caso, favorable acogida.

OCTAVO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

NO VENO.- Desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Arcadio contra la Sentencia 145/2.013, de dos de Octubre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres en la Sección Sexta , de Calificación, de los autos de Concurso Abreviado seguidos con el número 135/2.011, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.