Sentencia Civil Nº 20/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 349/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00020/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

RMA

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2014 0001688

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2015

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2014

RECURRENTE : CAIXABANK SA

Procurador/a : MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE

Abogado/a : JESUS RIESCO MILLA

RECURRIDO/A : Raúl , Luisa

Procurador/a : LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN, LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN

Abogado/a : ALEJANDRO SUAREZ ANGULO, ALEJANDRO SUAREZ ANGULO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA,Presidente, DON FRANCISCO MARIN IBAÑEZ Y DON ROGER REDONDO ARGÜELLES,ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 20

En Burgos a quince de Enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000154 /2014, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000349 /2015, en los que aparece como parte demandada apelante, CAIXABANK SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE, asistida por el Abogado Sr. JESUS RIESCO MILLA, y como parte demandante apelada, don Raúl y doña Luisa , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN, asistidos por el Abogado Sr. ALEJANDRO SUAREZ ANGULO, sobre Acción personal de reembolso. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, de reembolso, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de omisión del deber legal de garantizar las entregas a cuenta por compra de viviendas, al amparo de la Ley 57/68, de 27 de julio y de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de Edificación; así como enriquecimiento injusto; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. Lucía Ruiz Antolín; en nombre y representación de los actores Sres. D. Raúl y Sra. Dª Luisa ; contra la demandada 'Caixabank, S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª. Concepción Santamaría Alcalde. Y en consecuencia, debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción procesal de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario opuesta por la demandada, y desestimada en la Audiencia Previa, art. 416-1-3º L.E.C ., entrando a conocer del propio fondo del asunto. Desestimada asimismo la excepción perentoria de prescripción opuesta igualmente. Debiendo condenar y condenando a la demandada a abonar a los actores 61.879.65€ de principal reclamado. Con más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación contra la demandada el 11/11/13; incrementados en dos puntos a partir de la sentencia, art. 576 L.E.C . Haciendo al demandado expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Caixabank, S.A., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14-1- 2016 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Con carácter previo es conveniente decir que este juicio viene a ser una repetición de los que, siendo también ponente el que suscribe, se celebró en la Sección 3ª de esta Audiencia y que terminó con sentencia de 9 de enero de 2015 (rollo 297/2014), y también del de la Sección 2 ª con sentencia de 28 de julio de 2015 (rollo 138/2015 ). Se trata de la misma Cooperativa y de la misma promoción, y el problema que afectaba a los aquí actores es el mismo que afectaba a los demandantes en aquellos procedimientos, derivado de la solicitud de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, una vez que la Cooperativa había incumplido el plazo de construcción de las viviendas, y que solo una pequeña parte de las cantidades entregadas estaba garantizadas por aval de la parte demandada.

Segundo.Como decíamos en aquellas sentencias 'los cinco demandantes fueron cooperativistas de la Cooperativa de viviendas Mirabueno promoción Los Alisos hasta que se dieron de baja en la misma en los años 2008, 2009 y 2010, sin que en la fecha de sus bajas respectivas estuvieran terminadas las viviendas en alguna de las dos parcelas en las que la Cooperativa pensaba edificar, que eran las parcelas A5.5.1 y A8.20.2 del Sector 4 del PGOU de Burgos, y ello a pesar de que el ingreso de los actores en la misma se produjo a finales del año 2002 y principios del año 2003. A partir de entonces y de forma periódica los actores ingresaron en la cuenta de la promoción Los Alisos en Caja Burgos (hoy Caixabank) diversas cantidades, algunas de ellas avaladas por la entidad bancaria, y otras no, que a fecha de hoy no han recuperado. Con base en estos hechos los actores ejercitan acción contra la entidad financiera para que se declare su responsabilidad en la devolución de las cantidades aportadas, en un caso con base en el aval prestado, y en el resto por incumplimiento de la obligación de avalar, según resulta de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 57/1968 y de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación '.

Por lo que respecta a los aquí demandantes formularon su solicitud de baja en la Cooperativa el 30 de octubre de 2008 y la Cooperativa les contestó el 28 de agosto de 2009 calificando su baja como justificada. El 10 de febrero de 2010 formularon una primera solicitud a Caja Burgos de devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la que decían lo siguiente: 'Las cantidades económicas por mí aportadas han quedado suscritas a la parcela A8.20.2 del Sector S-4 Villimar Oeste, parcela en la que la Sociedad Cooperativa Mirabueno (Residencial los Alisos) no va a construir viviendas. De hecho la Sociedad Cooperativa de Viviendas Limitada Mirabueno tiene concedida licencia para la construcción de 27 viviendas en dicha parcela desde el 12 de marzo de 2008, sin que hasta la fecha haya realizado ningún trabajo en dicha parcela. Es más el 18 de noviembre de 2009 la Sociedad Cooperativa de Viviendas Mirabueno presentó en el Ayuntamiento de Burgos escrito de renuncia a dicha licencia. Teniendo en cuenta todos estos hechos solicito la ejecución de los avales a mi favor. Por tanto pido a Caja Burgos que me devuelva el dinero que aparece garantizado en dichos avales más los intereses legales correspondientes'.

No obstante esta demanda no se formula hasta el 26 de febrero de 2014. Para entonces el 3 de julio de 2012 el Ayuntamiento de Burgos había concedido licencia de primea ocupación de las 73 viviendas a construir en la parcela A5.5.1 del Sector S-4 Villimar Oeste.

Tercero.Falta de legitimación pasiva

Con base en los hechos anteriores la representación de Caixabank alega la falta de legitimación porque, al haberse terminado las obras y adjudicado las viviendas, el aval se ha extinguido al extinguirse la obligación principal que garantizaba el aval, que era terminación de las viviendas en plazo. Los avales individuales establecen que 'la garantía tendrá efectividad desde la fecha en que el comprador haya realizado el ingreso o efectuado el pago hasta el día en que el promotor-vendedor ponga a disposición del comprador la vivienda y solamente será exigible en los casos previstos legalmente'.

Conviene tener en cuenta que lo que motivó la baja de los actores en la Cooperativa, y posteriormente la reclamación a Caja Burgos de las cantidades avaladas, no fue la falta de terminación de las obras sino la falta de inicio de las mismas, concretamente en la parcela A8.20.2 del Sector S-4 Villimar Oeste, que es a la que, según los actores, se habían aplicado las cantidades entregadas. Las obras en esta parcela ni tan siquiera se han comenzado en la fecha de la presentación de la demanda, pues desde que la Cooperativa renunció el 18 de noviembre de 2009 a la licencia de obras que tenía concedida para dicha parcela no ha tenido ningún interés en promover la construcción en esta parcela, sino que solo lo ha hecho en la A5.5.1. Por el contrario la Cooperativa tenía concedida licencia de obras para la parcela A8.20.2 desde el 8 de abril de 2008 antes de que los actores pidieran la baja en la Cooperativa el 30 de octubre de 2008.

El artículo 3 de la Ley 57/1968 dice que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. Cuando la vivienda se construye en régimen de Cooperativa la petición de baja debe tener el mismo efecto que la rescisión del contrato de compraventa. En tal caso, resuelto el contrato por alguna de las causas de expiración del plazo de inicio de las obras o de entrega de la vivienda, o pedida la baja en la Cooperativa, el comprador o el cooperativista tendrán derecho al reintegro de las cantidades aportadas, y el mismo derecho contra el avalista. Para lo anterior no es obstáculo que la Cooperativa no venga obligada al reintegro hasta que el cooperativista sea sustituido por otro socio, sin que este plazo afecte al avalista.

En el supuesto de autos entendemos que concurrían en los actores, en el momento de la baja y en el momento de la presentación de la demanda, los requisitos de la Ley 57/1968 para pedir el reintegro de las cantidades anticipadas. La construcción no se había iniciado en la parcela A5.5.1, que es a la que, según los actores, se habían aplicado las cantidades entregadas. Los actores han hecho esta afirmación, que es lo mismo que dijeron a Caja Burgos en la carta de 10 de febrero de 2010, sin que la parte demandada haya hecho prueba de lo contrario. Dice la parte demandada que en la Asamblea de la Cooperativa de 16 de junio de 2010 se decidió ofertar a los socios que se dieron de baja alguna de las viviendas que quedar libre en la única parcela en la que se construyó que fue la A8.20.2 Sin embargo no consta que se hiciera a los actores ninguna oferta en este sentido.

Lo cierto es que los actores se dieron de baja en la Cooperativa por la razón de la falta de inicio de las obras y que su baja fue calificada como justificada. A partir de entonces, resuelta su relación con la Cooperativa, los actores tenían derecho a recuperar las cantidades entregadas a cuenta. Para defender lo contrario habría que demostrar que los actores renunciaron a los efectos de su baja y que siguieron interesados en la compra de la vivienda, esta vez en la parcela A8.20.2, de todo lo cual no hay prueba alguna. Por todo ello se desestima la excepción de falta de legitimación.

Cuarto.Prescripción, litisconsorcio pasivo necesario, competencia objetiva.

La parte demandada reproduce en su escrito de interposición del recurso las excepciones de prescripción, falta de litisconsorcio pasivo necesario, y de falta de competencia objetiva.

Las tres excepciones deben desestimarse. La primera porque, con independencia del momento a partir del cual se cuente el plazo para el ejercicio de la acción, lo cierto es que al día de la fecha la STS de 16 de enero de 2015 ha declarado que la responsabilidad de la entidad bancaria por falta de aval es de naturaleza legal por ser la Ley 57/1968 la que la establece al decir que la admisión de las cantidades sin avalar se realizará 'bajo su responsabilidad', y que tal responsabilidad de origen legal se enmarca en el contrato celebrado entre el cooperativista y la cooperativa. 'Si una entidad no cumple el mandato imperativo de dicha ley, está incumpliendo una obligación que le imponía la ley, cuya obligación derivaba del negocio jurídico de los cooperativistas. En modo alguno se puede afirmar que se trata de responsabilidad por acto ilícito, conforme al artículo 1902 del Código civil que está fuera de toda relación obligacional con los perjudicados. Estos, como deudores, se fundan en el negocio jurídico inicial y en el incumplimiento de la obligación que impone la ley en relación con el mismo. En consecuencia, conforme al artículo 1968.2º del Código civil en relación con el 1902, no se aplica la prescripción anual, sino la general para las acciones personales, de quince años, que dispone el artículo 1964'.

En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo por no haber demandado a la Cooperativa la misma se desestima también porque la acción contra la entidad financiera se funda en un caso en el aval prestado, y en otras en la falta de aval. Ninguna norma exige demandar a deudor y avalista, sino que el acreedor puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos.

La falta de competencia objetiva porque la acción contra el avalista para reclamar la devolución de las cantidades anticipadas, aunque los actores sean los miembros de una Cooperativa, no es una acción reservada a los tribunales de lo Mercantil.

Quinto.Incongruencia extrapetita.

Dice la parte apelante que la sentencia es incongruente porque declara la responsabilidad de la parte demandada con base en una acción que no se había ejercitado en la demanda. En la demanda se había ejercitado, dice la parte apelante, la acción por incumplimiento contractual y la de enriquecimiento injusto, y en la sentencia se declara la responsabilidad legal de la Ley 57/1968.

No hay tal falta de congruencia. En la demanda se cita la ley 57/1968, y su aplicación a la construcción en régimen de Cooperativa por la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 . Se hace relación de las cantidades avaladas y de aquellas que no lo están por lo que la responsabilidad de la parte demandada se funda en la existencia del aval y en el incumplimiento de la obligación de avalar, con lo que la responsabilidad de la parte demandada cae bajo el paraguas de la Ley 57/1968.

Sexto.Por lo demás el resto de las objeciones es que se plantean en la contestación de la demanda y que se presentan como obstáculo para que la Caja demandada responda por el incumplimiento de su obligación de avalar son cuestiones que ya fueron resueltas en la sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2015 (rollo 297/14 ). También este asunto trataba de unos cooperativistas que se habían dado de baja en la Cooperativa porque esta no había iniciado la construcción de las viviendas a pesar de que no había plazo fijado para el inicio de las obras.

'Uno de los motivos por los que el Juzgado de primera instancia desestima la demanda es porque dice que no consta que se dé el supuesto de retraso en la construcción o en la terminación de las viviendas a lo que el artículo 3 de la Ley 57/1968 asocia el derecho a la restitución.

'Ciertamente cuando los cooperativistas se dieron de baja la Cooperativa no había incumplido ningún plazo de ejecución de las obras. El plazo de ejecución solo pudo fijarse a partir de la concesión por el Ayuntamiento de la licencia de obras, que se dio el 8 de abril de 2008 (folio 381), fijando un plazo de ejecución de 24 meses, que finalizaba en abril de 2010. Todos los cooperativistas se dieron de baja con anterioridad (...)

Los motivos por los que los actores pidieron la baja tuvieron por tanto que ser otros distintos de la falta de construcción en plazo, posiblemente por el encarecimiento en el precio del las viviendas. No obstante creemos que ello no deslegitima al cooperativista que se da de baja para pedir la ejecución del aval, que eventualmente tuviera concedido a su favor, una vez que llegue la fecha del principio o del final de la construcción sin que la misma se hubiera iniciado o terminado'.

Abundando en lo que decíamos entonces se puede decir que el derecho de la parte actora a pedir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, cuando la construcción de la vivienda no se inicia o no se termina en plazo, presenta particularidades derivadas, tanto de la condición de cooperativistas de los actores, como de la situación concreta de estos en la Cooperativa, cuando se han dado de baja. En principio la condición de cooperativista no debe alterar el derecho que concede al comprador de una promoción de viviendas la Ley 57/1968 pues la disposición adicional primera de la Ley 38/1999 extiende los beneficios y los efectos del aval a las viviendas que se construyen en régimen de cooperativa. Cuando se construye en régimen de Cooperativa las cantidades que se reciben al inicio de la promoción se vinculan a la pertenencia del socio a la Cooperativa y al cumplimiento de los acuerdos que en el seno de la misma se adoptan, más que al cumplimiento de un contrato de compraventa, como es el caso de una vivienda construida en régimen de promoción ordinaria. Sin embargo lo anterior no modifica la naturaleza finalista de las cantidades entregadas, que lo son para la adquisición de una vivienda. Y la obligación de iniciar o de finalizar las obras para la Cooperativa tampoco nace de una obligación contractual, sino que surgirá de la obligación de cumplir los acuerdos adoptados, y a falta de acuerdo de lo que constituye la naturaleza de la construcción en régimen de Cooperativa. En este sentido, si se reconoce al cooperativista el derecho a darse de baja si la construcción no se inicia, a pesar de que no se haya fijado plazo para ello, habrá que reconocer que la Cooperativa ha incumplido la obligación de iniciar las obras, que es lo que da derecho al cooperativista a darse de baja, y lo que constituye el fundamento de la obligación de devolución de las cantidades entregadas a cuenta en la Ley 57/1968.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015 ( Rec. 2167/2013 ) que cita la parte apelante no resuelve el mismo supuesto. Se trata de un asunto en que el contrato se resuelve cuando todavía no se había cumplido el plazo de entrega o de finalización de las obras. Dice la sentencia: 'de todas las razones anteriores se sigue que la garantía de las cantidades anticipadas no puede subsistir si el contrato de compraventa se extingue, como en el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda , porque según el art. 1847 CC «[l]a obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor», y conforme al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro , relativo al seguro de caución, el riesgo asegurado es «el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales» (...)Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda , pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante (...) También procede fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: «La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiese iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda».

Lo que hace la STS es asociar la reclamación al avalista, o al que debiera haberlo sido, a la situación de incumplimiento del vendedor, situación que no se da cuando el contrato se resuelve en el momento en que las obras se han iniciado pero todavía no ha llegado el plazo de finalización. Dice la sentencia: ' En consecuencia, como se alega en el recurso, existe oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial, porque las sentencias de 15 de noviembre de 1999 (recurso nº 3320/1995 ) y 9 de abril de 2003 (recurso nº 2631/97 ) citadas en el mismo asocian el incumplimiento del vendedor a la expiración del plazo para comenzar la construcción o, si esta hubiera comenzado ya al celebrarse el contrato de compraventa, a su finalización y subsiguiente entrega de las viviendas, puntualizando la segunda de dichas sentencias que la operatividad del aval queda supeditada a que se produzca ese incumplimiento del vendedor.Es más, la sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de mayo de 2014 (recurso nº 828/2012 ), citada por el demandante-recurrido en su escrito de oposición al recurso, también exige para la ejecución del aval, como la propia parte reconoce al invocarla, el incumplimiento del vendedor, ciertamente que «por cualquier causa», pero asimismo siempre que constituya incumplimiento propio del vendedor y no renuncia anticipada del comprador aceptada por el vendedor'.

Séptimo.En escrito de recurso se alegan una serie de cuestiones que esta Sala ya tiene resueltas.

Sobre la naturaleza de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de avalar hay que estar a lo resuelto por el Tribunal Supremo sobre que se trata de una responsabilidad de naturaleza legal en la medida en que viene establecida por la ley 57/1968, por lo que es una responsabilidad directa, no subsidiaria, como este tribunal había declarado en alguna ocasión antes de que el Tribunal Supremo fijase el criterio de la responsabilidad legal. Tampoco es necesario que las cantidades se hayan ingresado en una cuenta especial por la denominación que a la misma se le dé, siendo suficiente que la cuenta esté abierta a nombre del promotor y que no ofrezca duda de que se trata de cantidades ingresadas por los compradores y destinadas a la construcción de las viviendas.

Sobre la situación específica de la construcción en régimen de Cooperativa, también esta Sala ha resuelto sobre la aparente desigualdad entre los cooperativistas que recuperan por la vía de la exigencia del aval las cantidades anticipadas y aquellos que lo hacen por la vía de darse de baja en la Cooperativa, que deben esperar a que otra persona les sustituya en su condición de socio ( SS 15 de enero de 2014 y 9 de enero de 2015 )

En el caso de la construcción en régimen de Cooperativa no se vincula la petición de reembolso a la baja del cooperativista, por lo que es dudoso que el cooperativista tenga que darse de baja para recuperar las cantidades aportadas por la vía de la Ley 57/1968, sobre todo a través del aval que ha debido prestarse. La aparente contradicción que resulta del hecho de continuar siendo miembro de la cooperativa, compartiendo los riesgos y venturas de la promoción con la facultad de recuperar las cantidades adelantadas se resuelve -decíamos en aquella sentencia- porque 'ambas situaciones son distintas, y sobre todo los obligados a la restitución de lo aportado no son los mismos (...) Cuando un cooperativista se da de baja sí es la Cooperativa la que hace el reembolso, subordinado este a que sea sustituido por otro socio. Pero cuando lo que se pretende es la recuperación de las cantidades por la vía de la Ley 57/1968 la obligación de reembolso recaerá sobre el avalista, y en caso de falta de aval sobre el Consejo Rector, que es al que puede exigirse responsabilidad conforme al artículo 5 del Decreto 3114/1968 . El dinero por lo tanto no sale de la Cooperativa para pagar al cooperativista que prefiere recuperar lo aportado antes que esperar a que finalice la edificación. Habrá de pagar el avalista y este tendrá un derecho de crédito contra la Cooperativa para cuando se produzca la baja del cooperativista, normalmente tramitada esta por la propia cooperativa, y como subrogado el avalista en los derechos que le corresponderían al cooperativista al que se le ha dado de baja'.

Lo anterior cuando el cooperativista sigue siendo miembro de la Cooperativa. Cuando el cooperativista se da de baja se cumple el supuesto de resolución del contrato a que hace referencia la Ley 57/1968 para ejercitar el derecho a la restitución. Ciertamente en la Cooperativa no hay relación contractual, ni por lo tanto contrato de compraventa. La adjudicación de las viviendas es solo un acto de cumplimiento de los acuerdos de la Cooperativa, pero en lo demás la fuente de los derechos y obligaciones de las partes no es el contrato, sino la ley y los acuerdos adoptados. No obstante se puede asimilar la baja a la resolución del contrato a los efectos de ejercitar el derecho de reembolso. En cualquier caso no basta con la baja para pedir la devolución de las cantidades porque esta es una obligación sujeta a condición. No cualquier resolución del contrato conlleva la ejecución del aval, sino la resolución que venga acompañada de la falta de inicio o de terminación de las obras en plazo. Luego, una vez resuelto el contrato, o en este caso, una vez declarada la baja del cooperativista, habrá que esperar al vencimiento del plazo para iniciar o concluir la edificación, para pedir la ejecución del aval, o para solicitar la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de avalar.

Sobre la doble condición de los cooperativistas como compradores y como promotores, lo que a juicio de la parte demandada les quitaría legitimación para pedir la devolución, si han sido ellos mismos los que no han exigido a la entidad financiera la constitución de los avales, podemos decir que solo de forma impropia se puede hablar de los cooperativistas como promotores. En realidad promotora es la Cooperativa, que es una entidad con personalidad jurídica propia e independiente de los cooperativistas. Las cantidades entregadas a cuenta, si bien no son propiedad de la Cooperativa, tampoco lo son de cada socio que ha hecho la aportación, y que puede pedir la devolución de lo aportado. Si así fuera en tal caso la devolución podrá pedirse como la de quien pide aquello que es suyo. Las cantidades aportadas pasan a ser un patrimonio común de todos los cooperativistas, que tiene todas las condiciones para ser un patrimonio separado. De ahí también que pueda identificarse a efectos de garantizar su devolución, y que pueda sujetarse al cumplimiento de determinadas obligaciones que siempre habrán de ser las derivadas de la construcción de las viviendas. Y en cuanto a que pueda imputarse a los cooperativistas el incumplimiento de la obligación de avalar por no haber adoptar los acuerdos necesarios, también hay que tener en cuenta que la Cooperativa tiene un órgano, como es el Consejo rector, al que le incumbe, más que a la Junta General, la suscripción de estos avales con las entidades financieras.

Octavo.Al desestimarse el recurso se imponen a costas a la parte apelante ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María Concepción Santamaría Alcalde contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número seis de Burgos en los autos de juicio ordinario 154/2014 que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.