Sentencia Civil Nº 20/2016, Juzgado de Primera Instancia - Barcelona, Sección 46, Rec 540/2014 de 26 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Juzgado de Primera instancia n° 46 de Barcelona

Avenida Gran Vía de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 10-Barcelona -CP. 08075

TEL: 935549446

FAX: 935549546

EMAIL: Instancia40.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G. 0801942120148124780

Procedimiento ordinario 540/2014 -E1

Materia: Juicio ordinario por cuantía

Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de Primera instancia nº 46 de Barcelona

Para ingresos en caja. Concepto: N° Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

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Parte demandante/ejecutante: Lina

Procurador/a: Joan Grau Manl

Abogado/a: María Montserrat Téllez Álvarez

Parte demandada/ejecutada: CATSALUT, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

Procurador/a: Jaume Guillem Rodríguez

Abogado/a:

SENTENCIA N° 20/2016

Magistrado: Joan Granero Peñalver

Lugar: Barcelona

Fecha: 26 de febrero de 2016

Antecedentes

PRIMERO.- Ante este Juzgado se presentó por el Procurador de la parte actora demanda de Juicio Ordinario en reclamación de 250.000 euros contra la demandada como aseguradora de la responsabilidad civil del servicio prestado por el Servei Català de la Salut, así como los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro , desde la fecha del siniestro hasta el completo pago y costas que se devengasen

La demanda se basa en la infracción del protocolo de la actuación médica, se refiere a !a omisión de la diligencia debida en el acto médico; que supuso un retraso en el diagnóstico de cáncer que cercenó toda posibilidad de tratar el tumor.

Así, en la demanda, se señala que la actuación de los facultativos que atendieron a la paciente entre enero del año 2012 y marzo de 2013, cuando fue diagnosticada de cáncer de páncreas, en los sucesivos requerimientos de asistencia por dolor; pertenecían al Servei Català de la Salut.

Y el daño físico, padecido por la actora, consiste en la imposibilidad de someterse a tratamientos quirúrgicos adecuados a un estadio tumoral más bajo y la actora se ha tenido que someter a un tratamiento más agresivo que no tenía que haber padecido de haber sido diagnosticada tempestivamente. La actora ha padecido un menoscabo moral que se indica.

El resto de alegaciones y razonamientos que se contienen en la demanda se dan aquí por reproducidas y forman parte del presente antecedente.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada para la contestación en el plazo de 20 días. La aseguradora demandada (ZURICH Insurance PLC, Sucursal en España) se opuso negando la responsabilidad de su asegurada.

En primer lugar, la demandada indica que debe estarse a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y las normas civiles que se alegan en la demanda no resultan de aplicación por y del Procedimiento Administrativo Común, lo que lleva a desestimar la demanda.

En segundo lugar, la aseguradora demandada, reconoce que asegura la responsabilidad patrimonial del Servei Català de la Salut y por la asistencia prestada en el Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa; pero en la contestación a la demanda se niega que haya existido mala praxis e indica que la actuación médica se ha ajustado al protocolo exigible.

Finalmente, se indica que cuando se asistió a la actora en el Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa y en la Unidad de Diagnóstico Rápido (por cargo del Servei Català de la Salut), la misma no tenía signos ni sintomatología propia de las neoplasias de páncreas.

TERCERO. Convocadas las partes para la celebración de la Audiencia Previa, comparecieron todas debidamente asistidas y representadas. Por la parte actora se propuso documental, testifical y pericial, toda la cual fue admitida; por ZURICH se propuso documental, testifical-pericial y pericial, toda la cual fue admitida.

Consta en las actuaciones, por aportación del correspondiente certificado de defunción, que la actora falleció en fecha de 29/03/2015 y se ha aportado la Declaración de Herederos Abíntestato de la actora; acreditándose como sus sucesores, sus hijos: Dª María Cristina , Dª Bárbara , Dª Dolores y D. Juan Ignacio .

Por Decreto de 08/09/2015, se tuvo por personados a los mencionados herederos de la actora que suceden a la litigante fallecida, ocupando en el proceso la misma posición como parte demandante que ocupaba la actora inicial, a todos los efectos.

CUARTO.- Tras la práctica de la prueba en el Juicio con el resultado que obra en autos, se formularon conclusiones y quedaron seguidamente los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ha interpuesto la acción directa del artículo 76 de la Ley del Contrato del Seguro frente a la aseguradora de la responsabilidad civil del servicio prestado por el Servei Català de la Salut, Así, por Dª Lina se presentó demanda de juicio declarativo ordinario en reclamación de la cantidad de 250.000 euros más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro ; en base a la negligente prestación de servicios médicos por parte de los facultativos que atendieron a la actora en los sucesivos requerimientos de asistencia por dolor en el Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa; que se ha concretado en un retraso injustificado en el diagnóstico de su enfermedad y las consecuencias derivadas de ello.

En dicha acción se exige el cumplimiento de la obligación de indemnizar por parte de ZURICH Insurance PLC, Sucursal en España, al asegurar la responsabilidad patrimonial de la mencionada Administración sanitaria; que, al entender de la actora, no ha prestado sus servicios médicos conforme a la lex artis y dado que concurría una omisión de la diligencia debida en el acto médico; que supuso un retraso en el diagnóstico de cáncer que cercenó toda posibilidad de tratar la grave patología de la demandante; se le causaron unos daños y perjuicios que se reclaman en la demanda interpuesta.

Por otra parte, la demandante inicial falleció en fecha de 29/03/2015, ha tenido lugar una sucesión procesal, en base al artículo 16.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; en favor de los hijos de la demandante: Dª María Cristina , Dª Bárbara , Dª Dolores y D. Juan Ignacio . Estas personas han pasado a ocupar, en este procedimiento, la misma posición como parte demandante que ocupaba la actora inicial, a todos los efectos. Es decir, se debe entender que los hijos de la demandante reclaman los daños y perjuicios causados 'iure hereditatis' no se debe entender que la acción se ejerce 'iure propio'.

Efectivamente, la jurisprudencia y doctrina, desde la clásica sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1.956 , avalan la posible reclamación de los daños físicos, e incluso morales de la fallecida, siempre que la muerte no haya sido instantánea, acción que pueden ejercer directamente los herederos, no 'iure propio', sino 'iure hereditatis', al entender que es un derecho patrimonial que ha pasado a formar parte de la herencia; todo ello, sin perjuicio de la posible acción que como perjudicados, y ya iure propio, podrían haber ejercitado loa hijos de !a fallecida; pero que en el presente procedimiento no se ejercita.

Así, evidentemente es necesario distinguir entre el derecho, que tienen los perjudicados, los cuáles pueden ejercer su derecho 'iure propio' (que aquí no se ejercita) y el ejercicio de la acción como 'iure hereditatis', que aquí si se ejerce por los herederos; a los que la causante ha transmitido la acción ya entablada, el derecho a reclamar los gastos por ella realizados y/o los daños a ella causados; al haber entrado a formar parte de! patrimonio de los herederos; derechos claramente diferentes y que, por tanto, ser ejercen, se reclaman y, en su caso, serán indemnizados de forma totalmente independiente.

Por otro lado, se debe indicar que la sucesión procesal incluye la reclamación del daño moral, derivado de la pecunia doloris, en relación con la fallecida, por el tiempo que estuvo incapacitada o afectada, a consecuencia de las lesiones o retraso en el diagnostico (de acreditarse), no cabe duda que es un derecho que la fallecida adquirió y que, en consecuencia, transmitió a sus herederos, por lo que vienen legitimados, no 'iure propio', como en el caso de su dolor o daño moral, derivado de la muerte de su madre; sino 'iure hereditatis' por lo que su legitimación es incuestionable para reclamar la cantidad índemnizatoria (en el caso de que sea procedente). Así, en definitiva, no ha resultado controvertido que la indemnización que se reclama por daños corporales, morales o materiales causados a la demandante inicial, pueden ser reclamados por sus herederos ex 'iure hereditatis'.

En cuanto al objeto del procedimiento, la parte demandada se ha opuesto a la pretensión de la parte adora e indica que debe estarse a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

En segundo lugar, la aseguradora demandada, reconoce que debe responder de )a hipotética responsabilidad patrimonial del Servei Català de la Salut y por la asistencia prestada en el Hospital de Sant Joan de Déu de Mantesa; pero en la contestación a la demanda se niega que haya existido mala praxis e indica que la actuación médica se ha ajustado al protocolo exigible.

Finalmente, se indica por la parte demandada, que cuando se asistió a la actora en e| Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa y en la Unidad de Diagnóstico Rápido (por cargo del Servei Català de la Salut), la misma no tenía signos ni sintomatología propia de las neoplasias de páncreas.

SEGUNDO.- Respecto a la cuestión del orden jurisdiccional competente, que en realidad no se ha discutido (solo en cuanto a la aplicación del derecho material y derecho sustantivo de aplicación) conviene recordar que la Sala Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 616, de 15 de octubre de 2013 , ya resolvió esta cuestión. Y al hilo de la valoración de la jurisdicción civil en un caso análogo al aquí examinado; se indica que se trata de un problema que ha sido resuelto reiteradamente por el Tribunal Supremo; que atribuye la competencia a la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 de la Ley del Contrato del Seguro , contra el asegurador de la Administración (así en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de mayo 2007 ; 21 de mayo 2008 y 11 de febrero 2011 , antes y después de la reforma del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que ha sido también corroborado por sucesivos Autos de la Sala de Conflictos del mismo Alto Tribunal; también, en reiteradas sentencias y autos de la Audiencia Provincial de Barcelona; como la Sentencia núm. 294/2014 de 10 julio (de la Sección 19 ª) y el Auto núm. 174/2011 de 27 diciembre de la misma sección, entre otras muchas resoluciones.

La referida doctrina jurisprudencial indica que el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razón por la que atribuye a la contencioso-administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados. Y reconoce una única excepción a este sistema en aquellos supuestos en que los perjudicados, al amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro , se dirijan directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública, de forma que en estos casos el conocimiento de la acción corresponde a los Juzgados del orden civil y ello por cuanto, se señala por el Alto Tribunal: 'en esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar'.

TERCERO.- Si nos ceñimos al objeto del debate, resulta que la parte demandada niega la responsabilidad de la Administración sanitaria, al negar que haya existido retraso diagnóstico y al sostener que los facultativos que asistieron y diagnosticaron a Dª Lina actuaron conforme a la denominada 'lex artis'.

Pues bien, en base a la prueba practicada, en este caso se ha acreditado, en relación al objeto discutido, que:

1º. Dª Lina venía padeciendo varios cólicos nefríticos, litiasis renal y tuvo un tratamiento por laparoscopia en el año 2007, según consta en los informes de urgencias aportados a estas actuaciones. Y fue diagnosticada con 61 años (debut insulínico) en octubre del año 2010, de diabetes mellitus tipo II; pero tributaria de inyecciones permanentes de insulina; según es de ver en las notas de seguimiento del Institut Català de la Salut, aportadas a las presentes actuaciones (folio 38).

2º, en fecha del 22/03/2012 ingresa de urgencias en el Hospital de Sant Joan de Deu por padecer fuertes dolores lumbares (folios 292 y 293 de las actuaciones). Y consta que la actora había sufrido caída de cabello y pérdida sucesiva de peso.

3º, Dª Lina en fecha 23/03/2012, ingresa de urgencias en el Hospital de Sant Joan de Deu por padecer fuertes dolores lumbares y se indica litiasis renal izquierda, así como esteatosis hepática (folio 294 actuaciones).

4º, en fecha de 07/05/2012 ingresa de urgencias en el Hospital de Sant Joan de Deu por padecer fuertes dolores lumbares, y se hace constar que el fuerte dolor en el lado izquierdo no mejora a pesar del tratamiento analgésico (incluso con la ingesta de derivados morfínicos) de 10 meses de evolución. En el informe de urgencias se refiere un diagnóstico principal; 'dolor abdominal' (folio 296 de las actuaciones).

5°, con motivo de la falta de un diagnóstico certero y dad la persistencia de los dolores de la actora y, según historia clínica, un cuadro tóxico; se decidió derivar a Lina a la Unidad de Diagnóstico Rápido del Hospital Sant Joan de Déu de Manresa; para continuar su estudio. En dicha unidad se constató que no había imágenes de litiasis en el trayecto uretral y que las calcificaciones no eran obstructivas. Se señaló que se le practicó un TAC (sin contraste) en el mes de marzo pasado y se indica (en dicho informe refiriéndose al TAC) que el área pancreática y suprarenal está sin alteraciones. Aunque, respecto al mencionado TAC (sin contraste), consta en el informe de urgencias (folio 294 de las actuaciones) que: 'el área pancreática no fue visualizada por interposición de aire'(sic).

Finalmente a instancias de la mencionada unidad se le practicó analítica a la actora en la que se constata el biomarcador cancerígeno CA 19,9 101 (

6º, en el informe de la mencionada Unidad de Diagnóstico Rápido del mencionado Hospital de Sant Joan de Déu, se informa que, a la exploración, destaca un dolor abdominal en FII y región suprapúbica y se le acaba diagnosticando genéricamente 'un síndrome tóxico', diabetes descompensada, hiato laxo y depresión; tal como consta en el informe referido informe (folio 297 de las actuaciones).

7°, a consecuencia de un nuevo ingreso en fecha de 09/03/2013, y dado que persistían los dolores de la actora se realizó tratamiento de nuevos derivados de morfina con lo que se consiguió cierta mejoría pero sin desaparición del dolor motivo por el cual se indicó un nuevo TAC a la paciente; esta ves, si, con contraste que puso de manifiesto una masa de 35 x 23 mm en cuerpo del páncreas (folio 674 de las actuaciones) determinante de una dilatación retrógrada del conducto del verso a la que se asoció trombosis de la vena esplénica con circulación colateral intraabdominal y probable contacto con arteria esplénica. Y, en consecuencia, se diagnosticó una neoplasia maligna de páncreas, y se realizó un análisis microscópico de una muestra del cuerpo pancreático con evidencia de tumoración extendida a ramas de la arteria esplénica e invasión de la vena mesentérica superior (folios 677 a 679 de las actuaciones. Estos datos aparecen en el historial clínico de las actuaciones y no ha resultado discutido ni contradicho por la parte demandada.

El comité de tumores HBP de Terrassa consideró la neoplasia localmente avanzada y no resecable de entrada, tributaria de quimioterapia y radioterapia; indicándose que una posterior valoración podría llevar a la posibilidad de una intervención quirúrgica, según respuesta al tratamiento (este dato fáctico consta en el informe ambulatorio que obra en el folio 690 de las actuaciones).

8º, en fecha de 12/07/2013, se valoró, por oncología del Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa, el estado general de la paciente y se constató un 'mal estado general', constando pautas de quimioterapia agresiva y por la afectación psicológica la paciente; ésta había claudicado en cuanto a su autonomía para poder hacer frente a la administración de fármacos, por lo que se inició educación de la familia para que asumiesen el tratamiento (folio 686 de las actuaciones).

La paciente hizo quimioterapia, sin tolerar la radioterapia y rechazó continuar por su mal estado general (folio 707 de las actuaciones).

9º, en fecha de 23/09/2013, se constató inestabilidad al caminar y alteración de conducta en la paciente (folio 688 de las actuaciones).

La paciente continúo con dolores y 'mal controlada' (expresión del propio centro hospitalario), a pesar de las dosis altas de morfina; según resulta del informe del Hospital de Sant Joan De Déu. Y en fecha del 09/09/2014, se informó que se instó tratamiento antiálgico, meramente paliativo; con la finalidad de evitar más sufrimiento doloroso a la paciente (folio 707 de las actuaciones). Y de los sucesivos se desprende que existió una progresión tumoral, con aparición de metástasis y sin acabar de controlar el dolor. Finalmente, Lina falleció el día 29/03/2015, tal como consta en el certificado de defunción aportado a las presentes actuaciones.

CUARTO.- Respecto a la cuestión debatida, debe tenerse en cuenta que la Sala Civil del Tribunal Supremo, entre otras sentencias en la de 14 de Noviembre de 2007 , la responsabilidad médica se imputa a partir de la concurrencia de los requisitos que informan el artículo 1902 del Código Civil estatal por lo que, a partir del daño, se exige no solo el llamado reproche culpabilístico o incumplimiento de la buena práctica médica; sino la demostración de la relación de causalidad, en su doble vertiente fáctica y jurídica, entre la conducta activa o pasiva de quien causa el daño y el resultado producido, y que es exigencia común tanto a la responsabilidad por culpa como a la objetiva o por riesgo pues la exigencia de responsabilidad tanto de los médicos como del personal sanitario y de la institución o entidad sanitaria se funda en la falta de una actuación diligente o en la ausencia de medidas de prevención o precaución, independientemente de que pueda residenciarse en un sujeto determinado. Por su parte, como ya indicó la Sentencia de la Audiencia Provincia! de Barcelona de 5 de Julio de 2007 , cuando se había de responsabilidad módica se hace referencia a un tipo de responsabilidad extracontractual (basada en el principio 'alterum non laedere') prevista en los artículos 1902 y 1903 Código Civil estatal o también, en su caso, a la contractual ex artículos 1101 y siguientes), cuya pretensión indemnizatoria implícita supone la concurrencia de tres requisitos: (1), acción u omisión voluntaria, no maliciosa, culpable e imputable a una persona determinada (será la actuación profesional del médico, consistente en una acción u omisión; en su caso, supondrá un 'incumplimiento' de! contrato), (2), la realidad de un daño económicamente resarcible, probado en su existencia y cuantía. (3), la relación causal entre aquella y éste, de forma que el daño sea consecuencia necesaria del hecho generador. El elemento de la culpabilidad, está inmerso en la acción u omisión que produce el daño con nexo causal, pues si ésta lo produce necesariamente la culpa se halla en dicha acción u omisión a no ser que medie dolo (es decir, no se habría producido el daño de no haber culpa, de forma que se desplaza la culpa al nexo causal).

Además, la obligación del médico y, en general, la del profesional sanitario, está caracterizada por ser una obligación de medios ('hacer alguna cosa', dice el artículo 1088 del Código Civil estatal) tanto la obligación contractual de hacer o de actividad como la extracontractual, implican garantizar al enfermo el empleo de los medios adecuados, proporcionándole todos los medios que requiera según el estado de la ciencia, y estén a disposición del médico, descartándose toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba. Consecuentemente no es de aplicación a la actuación del médico ni la presunción de culpa (la responsabilidad debe basarse en una culpa incontestable, patente) ni la inversión de la carga de la prueba admitidas para los daños de otro origen; es decir que al actor corresponde probar que el profesional incurrió en culpa al actuar (o no actuar) como lo hizo, en definitiva que no se ajustó a la 'lex artis'. Y esa prueba alcanza al daño, a su entidad, a la autoría, a la relación de causalidad y a la infracción de los deberes profesionales y todo ello en base a lo aleatorio de la ciencia médica, al factor reaccional del enfermo, a las complicaciones imprevisibles y que al médico no le es exigible la infalibilidad.

Todo lo cual nos lleva al campo de la diligencia exigible (en base al artículo 1104 del Código Civil estatal), es decir al módulo para la valoración de la negligencia profesional, identificado como 'lex artis ad hoc', que constituye el núcleo primordial de la actuación médica, funcionando como rector del acto médico o criterio valorativo de concreción en el caso, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que !a misma se desarrolla y tiene lugar, así como las incidencias inesperables en el normal actuar profesional, de forma que tiene en cuenta: las especiales características del autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente, así como la influencia de otros factores endógenos como el estado e intervención del enfermo, familiares o de la misma organización sanitaria con sus medios materiales.

Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha 'lex artis' debe responder la Administración de los daños causados (y, por ende la compañía aseguradora); en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían !a consideración de antijurídicos. La existencia de este criterio de la 'lex artis' se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso |a curación del enfermo.

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevarla una excesiva objetivación de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva.

En el mismo sentido expuesto, ya la clásica sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/03/1991 , expresó la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Civil, sobre la materia:

'...Que la actuación de los médicos deba regirse por la denominada 'lex artis ad hoc', es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional', y ampliando dicha síntesis conceptual, cabe afirmar: que se entiende por 'lex artis ad hoc' como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina 'ciencia o arte médico' que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos 'estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria', para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado) siendo sus notas:

1) Como tal 'lex' implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos baremos, que valoran la citada conducta.

2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos.

3) Técnica; los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica, y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la 'lex' es un profesional de la medicina;

4) El objeto sobre que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución).

5 )Concreción de cada acto médico o presupuesto 'ad hoc', tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha 'lex artis' así como en toda profesión rige una 'lex artis' que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa 'lex', aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos, y finalmente en cuanto a los requisitos de la responsabilidad del médico y características de su profesión...'

Y, en definitiva, en base a la doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo (a título de ejemplo, como ha declarado la Sentencia de 23 de septiembre de 2004 ), para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha de partirse de sí e! médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitir el diagnóstico y descartar la patología más grave y dañosa, según la ciencia médica, para la salud de la paciente.

Llegados a este punto, a propósito de las alegaciones vertidas en la contestación a la demanda; conviene tener en cuenta que, en el fondo, la solución práctica de la normativa civil, que los órganos de la jurisdicción civil vienen aplicando en sus resoluciones, en relación a los supuestos de negligencias médicas (por falta de diligencia en actos médicos, en el servicio público sanitario, al conculcarse la 'lex artis' exigible en cada caso); no difieren de las soluciones que se dan en ¡a jurisdicción contenciosa administrativa.

Ello es así, a pesar que, como principio de la normativa contenciosa, la responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser 'en principio' indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones de la Sala Contenciosa del Tribunal Supremo 'de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'. En este sentido, debe recordarse lo dispuesto en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y el artículo 106.2 de la Constitución Española ; por que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

No obstante, si se analiza el contenido de las resoluciones que los órganos de lo contencioso administrativo vienen dando a supuestos como el presente; se concluye que no existe ninguna diferencia práctica respecto a la jurisdicción civil (y, en consecuencia, no se atenta al principio de igualdad exigible constitucionalmente) respecto a los casos de litigios por exigencia de responsabilidad patrimonial en la prestación de servicios sanitarios por parte de la Administración sanitaria.

Ello es así, porque, en realidad, no se aplica una responsabilidad meramente objetiva sino que se afirma por los órganos de la jurisdicción contenciosa que la imputación de responsabilidad a la Administración pública sanitaria solo procede en aquellos casos en que se puede imputar el resultado dañoso a la infracción de la 'lex artis ad hoc' (al igual que por los órganos de la jurisdicción civil), de acuerdo con la aplicación que se hace del artículo 106.2 de la Constitución y del artículo 139 y siguientes de la referida Ley 30/1992 , según se indica por la Jurisprudencia de la Sala Contenciosa del Tribunal Supremo sobre esta materia.

En este sentido, la Sala Contenciosa del Tribunal Supremo conceptúa el servicio sanitario público como una obligación de medios y no de resultado, ya que la medicina no es una ciencia exacta, de modo que no tiene soluciones ni puede conseguir en todo caso la sanidad del paciente. Pero lo que si se exige a la Administración sanitaria es que los profesionales ajusten su actividad a la praxis profesional, o en sentido negativo a no actuar bajo una mala praxis ad hoc entendida como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables al paciente se convertirá en antijurídico, contraria a derecho, y por lo tanto en un daño que el paciente no tendrá la obligación de soportar (o dicho de otro modo es antijurídico el daño que no supera el parámetro de normal entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información), lo que permitirá imputar la responsabilidad a la Administración pública sanitaria; así se señaló en la sentencia por la Sala Contenciosa del Tribunal Supremo en la sentencia del 14 de octubre de 2002, siguiendo la ya clásica del 25 de 4 abril de 1994.

Y, al igual que los órganos de la jurisdicción civil, nos dice reiteradamente el mas alto Tribunal (de lo contencioso) que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación medica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis ad hoc' como modo de terminar cual es la actuación medica correcta. Independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la 'lex artis' responde la Administración de los daños causados, y fuera de estos casos, no puede imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Por todo ello, tanto en la aplicación de la normativa civil (ya sea vía del artículo 1902 o de la del 1104 del Código civil estatal) como de la señalada normativa contenciosa, para exigir una indemnización derivada de actos médicos del servicio público sanitario; es menester que concurra una infracción de la 'lex artis ad hoc' y una relación de causalidad con el daño producido.

Y, en aplicación de lo expuesto, al presente litigio, para establecer la responsabilidad que pretende la parte actora; se debe partir de! historial clínico y asistencial de la actora (aportado a las presentes actuaciones); y, valorando la prueba practicada en su conjunto; se debe determinar si ha existido una conducta adecuada a la 'lex artis ad hoc'; en la actuación de los facultativos que atendieron, diagnosticaron y trataron a la actora.

En particular, tal como resulta de los fundamentos fácticos que se expondrán, respecto a la conducta observada por los facultativos del mencionado servicio sanitario a partir del día 07/05/2012. Efectivamente, es, en dicha fecha, cuando Dª Lina ingresó nuevamente de urgencias (tras anteriores ingresos por diagnóstico de cólico nefrítico y debut diabetes mellitus, tributaria de administración insulina inyectada, relativamente reciente, hacía apenas dos años) en el Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa; por padecer permanente dolor lumbar y síndrome tóxico; máxime, cuando no se había detectado que existiese obstrucción en el sistema urológico. Así, tai como se expondrá, la aplicación de la normativa expuesta; exigía que los facultativos realizasen todas las pruebas y análisis necesarios (e indicados) para emitir un diagnóstico que hubiese descartado, o no, la existencia de un carcinoma del páncreas. Y, según los resultados obtenidos de dichas pruebas, los facultativos debían actuar en consecuencia; teniendo en cuenta (según sus conocimientos) los resultados de las pruebas y análisis para realizar el diagnóstico señalado y el correspondiente tratamiento curativo, si fuera posible.

QUINTO,- En el presente caso, tras valorar los dictámenes periciales aportados a las actuaciones y el historial clínico de Lina , atendiendo a la doctrina jurisprudencial expuesta; se ha demostrado un claro e inexcusable retraso en el diagnóstico del cáncer de páncreas de la actora; que ha determinado una pérdida de oportunidad a la hora de instaurar el tratamiento, con posibilidad de intervención quirúrgica, que hubiese supuesto a Lina una mejor calidad de vida durante cierto período y una mayor duración del tiempo de su vida; por lo que, tal pérdida de oportunidad resulta susceptible de ser indemnizada. Ello es así, teniendo en cuenta la incertidumbre en el diagnóstico (con la demostrada por el dictamen pericial de la parte actora, y normal, afectación psicológica padecida por la paciente); así como el tratamiento más agresivo e incapacitante por lo avanzado del carcinoma (detectado en estadio de fase III), que no fue diagnosticado con anterioridad (pudiendo haberlo sido unos once meses antes) y el consiguiente acortamiento en la esperanza de vida de Lina ; aunque, por estadística científica y las características del tumor, estaba abocada a un fatal desenlace.

Efectivamente, cuando Lina ingresó en fecha de 07/05/2012, en el Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa; una vez más por un dolor abdominal, habiéndose descartado la obturación en vías urinarias; debieron indicarse o prescribirse pruebas y análisis para descartarse la existencia de una neoplasia en el páncreas. Ello es así, por el historial de ingresos por dolor abdominal de la actora, el síndrome tóxico (con caída de cabello y pérdida de peso que se referían en los antecedentes que constan en las notas de seguimiento del Cap) y, sobre todo, por la constatación del biomarcador cancerígeno CA 19,9 101 (

Y resulta que los facultativos de la Unidad Rápida del Hospital de Sant Joan de Déu de Manresa, tampoco tuvieron en cuenta; el (relativamente reciente) debut de la diabetes mellitus de la actora, que fue diagnosticada con 61 años (debut insulínico) en octubre del año 2010, de diabetes mellitus tipo II; pero tributaria de inyecciones permanentes de insulina; según es de ver en las notas de seguimiento del Instítut Català de la Salut, aportadas a las presentes actuaciones (en el folio 38 de las actuaciones y antecedentes del historial clínico).

Así, en la propia bibliografía aportada por el especialista-oncólogo (doctor Eloy , perito de la parte demandada), se refiere que hasta el 80 % de los pacientes diagnosticados de cáncer de páncreas tiene una diabetes mellitus o una intolerancia a la glucosa y se afirma que 'de hecho el 1% de la diabetes mellitus de aparición en mayores de 50 años son debidas a un cáncer de páncreas y 'en hasta el 10 % de los cánceres de páncreas el primer signo de debut es la aparición de diabetes mellituus' (folio 510 de las actuaciones); por ello, carece de credibilidad lo afirmado por el otro perito, también, de la parte actora (doctor Sr. Hermenegildo ) que, a preguntas del Juez, negó cualquier relación entre la diabetes mellitus y los cánceres de páncreas.

El testigo que ha depuesto en primer lugar, pareja afectiva de la actora indica que le acompañó en reiteradas ocasiones a urgencias por su intenso dolor lumbar y que Lina refería que no era el mismo tipo de dolor que, en otras ocasiones, había padecido cuando había tenido cólicos nefríticos. Dicho testigo ha declarado de manera verosímil y sin contradicciones. Y según la testigo, encargada de personal, donde prestaba servicios la actora, también ha declarado que la Lina padecía fuertes dolores lumbares, lo que coincide con el historial clínico de la actora referido al año 2011 y 2012, donde se hace referencia a reiterados ingresos de la demandante, que tomaba derivados de la morfina, para paliar sus dolores, por prescripción médica.

Así, pues del historial clínico y del dictamen pericial de la parte actora (no contradicho con argumentos serios) se deduce una falta de diligencia por parte de los mencionados facultativos que retrasaron, por su dejadez o desidia, e incomprensiblemente; la prueba del TAC con contraste y, por ende, el diagnóstico de cáncer de páncreas de la actora, que seguro no se encontraría en el estadio en que se halló al año siguiente.

Y como ya declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2004 '... para la exigencia de responsabilidad por un diagnóstico erróneo o equivocado, ha do partirse de si el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en el momento, para emitir el diagnóstico...'. En nuestro caso, una conducta adecuada a la 'lex artis ad hoc' exigía realizar todas las pruebas necesarias (y posibles) para emitir un diagnóstico que hubiese descartado la existencia de un carcinoma o, detectado éste, lo hubiera sido en un estadio anterior.

Dada la sintomatología que presentaba Lina , los facultativos del servicio sanitario, asegurado por la demandada, debieron prescribir un TAC con contrataste tai como se hizo al cabo de un año. Por ello, se considera que la conducía de los facultativos que trataron a Lina , fue negligente y determinante de que el carcinoma se diagnosticara un año más tarde, en un estadio III o IV, en lugar de en estadio I o II; circunstancia que aunque no es científicamente segura, podía haberse dado y se privó a la actora de dicha oportunidad.

El presente caso, guarda una gran similitud con el caso del que conoció la Sentencia de 27 diciembre 2005 de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7 ª); aunque en aquel supuesto dicha Sala absolvió a la parte demandada, por la existencia de ciertos datos esenciales. Efectivamente, en dicha resolución se decidió la absolución en base a: '... a) Enorme dificultad en el diagnóstico del adenocarcinoma de páncreas al no tener sintomatología específica; b) Enorme agresividad del adenocarcinoma de páncreas y reducción de los casos en que es posible la resección quirúrgica que retrasa la mortalidad pero no la elimina; c) Asociación de la perdida de peso, más de 20 kilos en los dos últimos años, a una dieta hipocalórica, por lo que objetivamente no se relacionaba inicialmente con una patología tumoral; d) Alteración del ritmo defecatorio asociado a una posible patología de colon, descartada tras la primera prueba, y que debido a la mejora de su estado en cuanto al cese de! dolor se asoció a una patología funcional digestiva; e) Inexistencia de un dolor específico abdominal que pudiera asociarse como síntoma de una patología tumoral; f) Inexistencia de marcadores tumorales específicos..'.

Y precisamente, en el presente caso (contrariamente al caso enjuiciado por la Audiencia de Valencia); resulta que en fecha del 07/05/2012 se constató la existencia de un dolor específico abdominal que pudiera asociarse como síntoma de una patología tumoral y la existencia de un marcador tumoral especifico; tal como ya se ha expuesto.

Por tanto, existe una privación de expectativas, denominada en la doctrina 'de la pérdida de oportunidad', que constituye, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, de 7 de julio de 2.008 (recurso 4776/2004 ), con cita de la de 7 de septiembre de 2005 y otras: un daño antijurídico puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

Y como señaló la Sentencia de 21 diciembre 2015 del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4 ª) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la pérdida de oportunidad, constituye un daño antijurídico puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias.

En definitiva, se ha producido la pérdida de oportunidad cuyas consecuencias no pueden determinarse con seguridad pero que obligaban a indemnizar los daños y perjuicios que se causaron a la demandante inicial en el presente procedimiento.

En cuanto a las concretas consecuencias de la pérdida de oportunidad causada a la actora, de la propia bibliografía aportada por el perito-oncólogo (que ha depuesto a instancia de la parte demandada); que la esperanza de vida se podía cifrar en unos hipotéticos 5 años desde el diagnóstico. Ello es así, al entenderse razonablemente, que el carcinoma podía haberse detectado en estadio de fase I o II¡ tal como se desprende de lo manifestado por el perito especialista de la parte actora que ha depuesto en el acto del juicio y se deriva de lo manifestado por el mencionado oncólogo (aunque ha sido algo confuso y esquivo al contestar las preguntas de la letrada de la actora respecto a la evolución de este tipo de tumores, en relación a su objetivación en base al aumento progresivo de los índices del biomarcador tumoral), y así se constata en la bibliografía científica acompañada en su dictamen pericial.

SEXTO.- En orden al montante de la indemnización, existe una falta de acreditación de los daños y perjuicios que corresponden a la concreta cantidad reclamada en la demanda. Aunque es cierto que, tal como señala la Sentencia de 16 de febrero de 2011, recurso de casación núm. 3747/2009 la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia 'pérdida de oportunidad' se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con (a garantía de que, a! menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.

Según, las consecuencias, que constan en todo el proceso clínico expuesto, del retraso en el diagnóstico son: la disminución de la esperanza de vida de la actora; la mayor agresividad del tratamiento; las secuelas psicológicas de la actora y los días ocupados por visitas y pruebas médicas; así como el dolor físico padecido.

En este sentido, a mi modo de ver, la disposición adicional tercera de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre 2015 (que ha entrado en vigor el pasado 1 de enero de este año), que no resulta aplicable a este supuesto ni es vinculante; pero si que sirve como criterio orientativo; indica que el sistema de valoración regulado en esta Ley servirá como referencia para una futura regulación del baremo indemnizatorio de los daños y perjuicios sobrevenidos con ocasión de la actividad sanitaria.

Así, el artículo 108 del RD Legislativo 8/2004 (según redacción, tras la reforma operada por mencionada Ley 35/2015), que este Juzgador entiende, que podría ser de aplicación por analogía al presente supuesto, indica los grados del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida; en base a la mencionada pérdida de oportunidades; que se debe calificar, de grave. Efectivamente, dicho precepto indica, en su apartado núm. 2 que '..El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave...'

Y sí se aplicase, por analogía, la Tabla 2.B del anexo del RD Legislativo 8/2004 (tras la mencionada reforma legislativa), resulta que se puede valorar la existencia de un perjuicio particular a la actora que calificado de grave, se debe cifrar entre 40.000 y 100.000 euros; resultando prudencial establecer !a cantidad de 80.000 euros; cantidad que emerge como razonable y proporcionada; en relación al contenido de las limitaciones y padecimientos de Lina (propios del estado de su patología avanzada); ya que se le privó de un diagnostico más precoz, posiblemente tributario de intervención quirúrgica y de un tratamiento meno agresivo, durante cierto tiempo con la esperanza de vida ya expuesta.

Así, los daños que se consideran alegados y acreditados y por los que procede Indemnizar a la demandante Sr. Lina son los de dolor y alteración psicológica que ha sufrido por efecto de: a), la ausencia de diagnóstico del tumor mientras éste crecía desde que pudo ser detectado en mayo del 2012 y b), el empeoramiento del pronóstico por el retraso en diagnosticar el cáncer, lo que incluye la disminución de las expectativas de vida, conforme a las cifras estadísticas antes referidas.

En todo caso, respecto a los daños y perjuicios realmente causados e imputables al retraso de diagnóstico; resulta que cualquier observador medio ante el historial clínico aportado a las actuaciones, puede deducir que lo acaecido debió producir una alteración psicológica en la paciente que no mejoraba a pesar de acudir a los facultativos especialistas que debían diagnosticar el origen de sus dolencias y resulta razonable entender que Lina : padeció sentimiento de temor e incertidumbre (por ejemplo, ante su proceso de tratamiento del cáncer ya diagnosticado pero que devino inoperable) sobre lo que le podía ocurrir en un futuro inmediato; junto a estados de tristeza y sensación de impotencia y rabia, por lo sucedido. Aunque, la naturaleza de estos darlos dificulta la cuantificación económica de la indemnización a la que tenía derecho Lina .

Por todo lo anterior, y, valorando ponderadamente todas las circunstancias indicadas, se fija la cantidad de 80.000 euros como indemnización actualizada a! momento presente.

SÉPTIMO.- En cuanto al interés moratorio establecido en la Ley del Contrato del Seguro, no existe constancia en autos de que la compañía aseguradora tuviera conocimiento de todo lo acaecido en este caso antes de dársele traslado de la demanda origen del presente procedimiento, por lo que, considerando que al asunto enjuiciado le es de aplicación la Ley de Contrato de Seguro, deviene necesario jurídicamente estar a lo dispuesto en el párrafo segundo de su artículo 20.6 ,° que establece que '... si por e! tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo (de los intereses) será el día de la comunicación del siniestro'. En este sentido, a falta de otra noticia, ha de entenderse como fecha de comunicación del siniestro la del emplazamiento de la demandada en este proceso, es decir, el 16 de julio de 2014 (al folio 385 de las actuaciones).

Evidentemente, si la razón de ser del interés establecido en el mencionado artículo 20, es sancionar la mora en el cumplimiento de la prestación aseguradora correspondiente, sólo puede surgir ésta desde el momento en que conociéndose dicha obligación, deja de cumplirse en el tiempo establecido. Así pues, no habiéndose hecho frente a la citada prestación en los plazos legales del mencionado precepto, los intereses moratorios han de abonarse desde la fecha en que se tuvo conocimiento del siniestro, que como se ha dicho es la del traslado de la demanda.

La presente decisión sobre el término inicial del cómputo de los intereses del repetido artículo 20 coincidente, no con la fecha del siniestro, sino con la del conocimiento de éste por parte de la compañía aseguradora; esta aplicación se realiza pues, se considera por este Juzgador, ya que no se puede exigir a la aseguradora el hacer un seguimiento exhaustivo de todos los tratamientos médicos, conocer sus consecuencias y valorar si las mismas tienen naturaleza o no de siniestro, y de ahí que !a ley exija al asegurado comunicar el hecho en el plazo previsto reglamentariamente con las derivaciones que puede acarrearle el no hacerlo. Y la parte actora no ha demandado al asegurado.

OCTAVO.- Respecto a las costas se estará a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , y dada la estimación parcial de la demanda, no se hace expresa condena en costas.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimo parcialmente la demanda presentada en representación de Dª Lina (fallecida durante la tramitación del procedimiento) frente a ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA y, en consecuencia, condeno a la demandada al pago de 80.000 euros más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato del Seguro , computados desde la fecha del emplazamiento de la demandada en este proceso, es decir, el 16 de julio de 2014. Las cantidades serán abonadas, 'iure hereditatis' y de manera solidaria, a Dª María Cristina , Dª Bárbara , Dª Dolores y D. Juan Ignacio .

No se hace expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes esta resolución contra la que cabe Recurso de Apelación en el plazo de veinte días, previa consignación de 50€ y del pago de las correspondientes tasas judiciales.

Así lo acuerdo y firmo.