Sentencia Civil Nº 20/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 37/2015 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00020/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

Sala de lo Civil y Penal

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, catorce de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados en el encabezamiento, vio el recurso de casación número 37/2015, interpuesto, presentado por don Ezequias , don Matías y doña Gracia , representados por la procuradora doña Montserrat López Rodríguez, bajo la dirección letrada de don Antonio García Insua contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 21 de julio de 2015, en el rollo número 154/2015 , conociendo en segunda instancia de los autos del Procedimiento Ordinario número 294/2013, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados, sobre acción declarativa de dominio y reivindicatoria así como negatoria de servidumbre, siendo recurrida la Comunidad de Monte Vecinal en Mano Común de Arra-Montalvo representada por la procuradora doña Dolores Abella Otero, bajo la dirección letrada de don Juan Martínez Baulo.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

Primero.-La procuradora Dña. María Dolores Abella Otero, en nombre y representación de la Comunidad de Montes en Mano Común de Arra-Montalvo, interpuso con fecha de registro de 7 de junio de 2013 demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia de Cambados contra Don Ezequias , Dª. Gracia y D. Matías , aquí recurrentes, en la que, tras las alegaciones fácticas y de derecho correspondientes, terminó suplicando mediante la cual se declare:

1.- Que forma parte integrante del terreno comunal en mano común perteneciente a la entidad actora y descrito al hecho PRIMERO de la presente demanda, el espacio de terreno ocupado por los demandados de 452 metros cuadrados a que alude en su informe el perito D. Basilio , dentro del perímetro que abarcan, al Norte la pista que conduce a Arra, al Sur el muro delimitador, al Este el muro de cierre de la finca del codemandado D. Ezequias , y al Oeste límite de ocupación o línea A-B señalada por dicho codemandado, y conforme se refleja dicho perímetro tanto en el croquis como en el plano topográfico adjuntos ambos al mismo informe pericial de fecha 19 de diciembre de 2012.

2.- Que los demandados vienen obligados a cesar en la posesión y disfrute de ese espacio de terreno y a reintégralo a la Comunidad de Montes en Man Común de Arra-Montalvo en el mismo ser y estado en que se hallaba, reponiendo para ello las piedras de mampuesto al lugar en donde estaban depositadas, y arrancando y retirando las hileras de tuyas plantadas al Sur y Este de dicho espacio de terreno.

3.- Que dicho espacio de terreno no está gravado con servidumbre de paso a favor del inmueble colindante por el Este que poseen los demandados, debiendo los mismos abstenerse en lo sucesivo de transitar de pies y con cualquier clase de vehículos por sobre la franja de terreno que desde la pista que conduce a Arra arranca en sentido Norte-Sur paralela y por el exterior del cierre de la finca de D. Ezequias , y así mismo deben retirar el pavimento allí instalado, reponiendo al terreno al ser y estado originario, libre y expedito y a disposición de la demandante.

4.- Que procede la cancelación de todas aquellas inscripciones y anotaciones registrales, en los distintos Registros y oficinas públicas, que contradigan la plena titularidad de la parte actora.

5.- Se condene a los demandados en los términos expuestos, así como a abstenerse en lo sucesivo de llevar a cabo cualquier acto que impida, perturbe o menoscabe el libre ejercicio de los derechos de propiedad y posesión de dicho terreno a favor de entidad actora, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Se admitió la demanda por decreto de 31 de julio de 2013 y se emplazó a los demandados, contestando el 30 de septiembre de 2013 la procuradora en representación de los demandados.

Por diligencia de ordenación de fecha 18 de octubre de 2013 se señala audiencia previa para el día 27 de marzo de 2014. Celebrada la misma tras afirmarse y ratificarse en sus escritos las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. Admitida la prueba declarada pertinente de la propuesta por las partes, se fijo el 29 de octubre de 2014 para la celebración del juicio, quedando los autos vistos para sentencia.

Segundo.- El Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cambados dictó sentencia el 23 de diciembre de 2014 cuyo fallo es como sigue:

Debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Dolores Abella Otero, en nombre y representación de la Comunidad de Montes en Mano Común de Arra-Montalvo, contra D. Ezequias , Dª Gracia y d. Matías , y en consecuencia:

1.- Debo declarar y declaro que forma parte integrante del terreno comunal en mano común perteneciente a la entidad actora (conocido por Montalvo, de una extensión superficial de 23,7600 hectáreas, que linda: Norte propiedades particulares denominadas Montalvo, Fontiña de abaixo y Fontiña de arriba; Sur, propiedades particulares denominadas Arieiroo Escudelo, Comestas, Fontenla y Cabicastro; Este, propiedades particulares Fontiña de arriba, Cerros, Cudican y Moneta, y Oeste zona marítimo terrestre), el espacio ocupado por los demandados de 452 metros cuadrados, según se designan en el informe del perito D. Basilio , dentro del perímetro que abarcan, al Norte la pista que conduce a Arra, al Sur el muro delimitador, al Este el muro de cierre de la finca del codemandado D. Ezequias y; al Oeste límite de ocupación o línea A-B señalada por dicho codemandado, y conforme se refleja dicho perímetro tanto en el croquis como en el plano topográfico adjuntos ambos al mismo informe pericial de fecha 19 de diciembre de 2012.

2.- Debo acordar y cuerdo que los demandados vienen obligados a cesar en la posesión y disfrute de eses espacio de terreno y a reintegrarlo a la Comunidad de Montes en Mano Común de Arra-Montalvo en el mismo estado y ser en que se hallaba, arrancando y retirando las hileras de tuyas plantadas al Sur y Este de dicho espacio de terreno.

3.- Debo acordar y acuerdo que dicho espacio de terreno no está gravado con servidumbre de paso a favor del inmueble colindante por el Este que poseen los demandados, debiendo abstenerse en lo sucesivo de transitar a pie y con cualquier clase de vehículos sobre la franja que desde la pista que conduce a Arra arranca en sentido Norte- Sur paralela y por el exterior del cierre de la finca de D. Ezequias , y así mismo deben retirar el pavimento allí instalado, reponiendo el terreno al ser y estado originario, libre, expedito y a disposición de la demandante.

4.- debo acordar y acuerdo que se proceda a la modificación de la inscripción de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados reduciendo su superficie en 452 m2, extensión de la porción reivindicada.

5.- Debo condenar y condeno a los demandados en los términos expuestos, así como abstenerse en lo sucesivo de llevar a cabo cualquier acto que impida, perturbe o menoscabe el libre ejercicio de los derechos de propiedad y posesión de dicho terreno a favor de la entidad actora. Con imposición de las costas a los demandados'.

Tercero.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. El 21 de septiembre de 2015 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice:

'Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ezequias , D. Matías Y Dª Gracia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados, en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 294/13, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente'.

Cuarto.- Recibidos los autos en este tribunal el 15 de octubre de 2015 y personadas ante el mismo las partes, la Sala dictó auto con fecha 21 de diciembre de 2015 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. La procuradora Dª María Dolores Abella Otero, en nombre y representación de la Comunidad de Montes de Mano Común de Arra-Montalvo formalizó escrito de oposición al recurso el 19 de enero de 2016.

La Sala, por providencia de 2 de febrero pasado, señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO:El motivo de infracción procesal se presenta amparado en el artículo 469.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil - infracción de las normas que determinan los actos y garantías procesales; en concreto, el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 40 de la Ley Hipotecaria - porque se ha desestimado en ambas instancias la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada a juicio la entidad crediticia a cuyo favor se constituyó por escritura pública de 28 de febrero de 2007 inscrita el día 24 de abril de 2007, una hipoteca sobre la finca objeto de reivindicación parcial, la registral número NUM000 de setecientos ochenta metros cuadrados ( 780 ) en la que se declaró como obra nueva una vivienda, de modo que finca pasa a tener cuatrocientos cincuenta y dos metros cuadrados ( 452 ) menos como consecuencia del éxito de la acción ejercitada por la comunidad de montes en manos común 'Arra-Montalvo' de Sanxenxo, Pontevedra. A este efecto, para constancia de esta merma superficial, se ordena expresamente en el apartado cuarto del fallo de la sentencia de primera instancia, confirmada en apelación, la correspondiente modificación de la inscripción registral de la finca: '4.- Debo acordar y acuerdo que se proceda a la modificación de la inscripción de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Cambados reduciendo su superficie en 452 m2., extensión de la porción reivindicada.'

Sin aventurarnos en el no suscitado problema de una eventual incongruencia - se pide en la demanda una cancelación genérica de los asientos que contradigan la plena titularidad dominical del actor sobre la superficie reivindicada y se concede una rectificación superficial - es lo cierto que las sentencias de primera y segunda instancias efectúan una rectificación de lo que han considerado una inexactitud de la inscripción del dominio de la finca registral NUM000 por discordancia con la realidad física extrarregistral ( artículo 198.3º de la Ley Hipotecaria ).

Ahora bien, esta relevante discordancia acerca de la extensión del inmueble inscrito, para cuya constatación y corrección, cualquiera que hubiera sido la vía elegida, ya habría que haber llamado a juicio a todos los titulares de derechos reales sobre la misma a tenor de lo establecido en los artículos 40 , 198 , 199 y 203 de la Ley Hipotecaria , implica también una inexactitud jurídica de la inscripción registral del dominio en tanto en cuanto la finca registral número NUM000 , Tomo NUM001 , Libro NUM002 , al folio NUM003 del Registro de la Propiedad de Cambados figura como de propiedad exclusiva de don Ezequias , siendo así que en realidad recaería en parte sobre una porción de un monte vecinal en mano común, propiedad de la correspondiente comunidad, según la sentencia recurrida.

De aquí habría de desprenderse, de seguir la tesis de las sentencias de primera y segunda instancia, la nulidad de la hipoteca por dos consideraciones jurídicas de distinta índole: la primera, de carácter general, porque el titular registral efectuó un acto dispositivo - la constitución del gravamen hipotecario y su ulterior modificación - sin el poder de disposición inherente al dominio sobre la cosa - artículo 1.857-2º del Código Civil y 138 de la Ley Hipotecaria - puesto que la finca no era de su entera propiedad; y la segunda, porque la hipoteca nunca pudo recaer, por imposibilidad legal a tenor del artículo 2 de la Ley de Montes vecinales en mano común de Galicia y 58 de la Ley de derecho civil de Galicia , sobre una porción del monte, la superficie ahora reivindicada, dado que la sentencia impugnada no es constitutiva, sino que declara y ordena el cese de la detentación de una propiedad ajena, colectiva, preexistente y emanada de su posesión inmemorial por un determinado grupo social, sin que la inscripción sane el acto nulo, conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria .

Significa lo anterior que el acreedor hipotecario ha constituido a su favor el gravamen en la creencia, derivada de la inscripción registral, por un lado, de una titularidad errónea del derecho de propiedad sobre el inmueble en cuestión y de, otro, de la naturaleza del derecho de propiedad registrado.

El titular del derecho de crédito garantizado con la hipoteca, con relación al derecho de propiedad inscrito, es así un tercero a quien amparan los principio de fe pública y legitimación, porque contrata la hipoteca confiado tanto en la titularidad dominical proclamada por el Registro, como sobre el tipo de dominio, en cuanto lo anuncia como libre, inserto en el mercado, siendo así que en la realidad extrarregistral se trataría en parte de una cosa ajena al hipotecante y fuera del comercio, en el decir de las sentencias de primera y segunda instancias.

La conclusión es patente: no puede ser alterada de ningún modo la inscripción registral de propiedad sin convocar al titular de la hipoteca ( artículo 40 de la Ley Hipotecaria ); hipoteca que, además, en cuanto derecho real limitado sobre cosa ajena, implica su especial sujeción a la exigencia de realización de su valor ( artículo 104 de la Ley Hipotecaria ), de modo que opera como responsabilidad real especial del débito garantizado, y como es bien conocido, deuda y responsabilidad son los elementos integrantes de la obligación, por lo que, tampoco, desde un punto de vista del derecho de obligaciones, compartimos la opinión de que la ostensible disminución de esta responsabilidad - no nos encontramos ante un mero problema de deslinde - resulte intranscendente para el derecho de crédito de la entidad financiera.

SEGUNDO:Por estas razones entendemos no aplicable al caso, aunque siga planamente vigente, la doctrina citada por la sentencia apelada de la Audiencia Provincial - acogida, por ejemplo, en SSTSJG 8/2010, de 12 de marzo ; 5/2011, de 4 de febrero con abundante cita de sentencias del Tribunal Supremo - según la cual el principio de exactitud registral en su doble vertiente de legitimación - artículo 38 de la Ley Hipotecaria - y fe pública - artículo 34 del mismo texto legal - se refieren exclusivamente a la existencia del derecho, a su titularidad y situación jurídica de la finca, pero nunca los meros datos físicos, de puro hecho, descriptivos ( cabida, condiciones físicas, linderos, existencia real de la finca, etc. ) se ven amparados y protegidos por la inscripción registral y ello por la sencilla razón de que tales datos reposan sobre las simples declaraciones de los otorgantes, que, como es bien conocido, por ser declaraciones de voluntad, no afectan a terceros aunque consten en escritura pública, de acuerdo con el artículo 1.218 del Código Civil y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues el fedatario público acredita que tales declaraciones se efectuaron a su presencia, pero no de su veracidad intrínseca ( sentencias del T.S. de 5 y 10 de noviembre de 1988 ).

Esta doctrina, aunque en este caso no se aporte la representación gráfica de la inscripción registral de la finca, no queda invalidada por las nuevas exigencias registrales de que la inscripción de la finca contenga, además de la descripción literaria, una representación gráfica, georreferenciada y coordinada con el catastro, porque tal descripción se incardina en un mero registro administrativo, cuya formación y mantenimiento son asimismo administrativos así como también sus efectos, de modo que se trata de un mero órgano de colaboración con los juzgados, tribunales y demás organismos públicos, 'sin perjuicio - podemos leer en la exposición de motivos de la Ley de Catastro Inmobiliario - de la competencia y funciones atribuidas al Registro de la Propiedad, único que tiene efectos de fe pública respecto de la titularidad y derechos reales sobre bienes inmuebles'. ( artículos 9-a)- b ) y 199.2 de la Ley Hipotecaria y artículos 1 , 2 y 3.2 de la Ley de Catastro Inmobiliario ). En definitiva, tal representación tiene como único objeto que la inscripción registral de la finca quede coordinada gráficamente - dato de mero hecho - con el catastro.

En consecuencia, la entidad crediticia es titular de una relación jurídica -la derivada del contrato de préstamo y constitución de la hipoteca - que se ve directamente afectada de forma negativa por la decisión judicial tomada en ambas instancias sin haber llamado a juicio al titular de dicha carga real, por lo que procede estimar la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario alegada para evitar indefensión.

TERCERO:En atención a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 476.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede anular la sentencia recurrida con reposición de las actuaciones al momento en que se ha incurrido en la vulneración referida; esto es, a la audiencia previa ( artículo 416.1.3ª de la L.E.C . ), a fin de que el Sr. Juez de Primera Instancia conceda a la parte actora el plazo establecido en su artículo 420.3 y 4 para que pueda constituir el litisconsorcio con sus copias y documentos anejos.

CUARTO:No procede condenar en las costas de este recurso ni en el de apelación a ninguno de los litigantes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las costas de primera instancia no se imponen a la parte actora ( artículo 394 de la L.E.C . ) porque ésta admitió la posibilidad de constituir el litisconsorcio y el Sr. Juez no lo admitió por las razones que expresó en la audiencia previa; llega a decir - ábrase el video - que la sentencia 'no se pronunciará sobre la subsistencia o no del derecho de hipoteca' y rechaza incluso el recurso de reposición.

Procede la devolución del depósito constituido conforme al apartado 8 de la disposición final decimoquinta de la L.O.P.J .

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el motivo de infracción procesal - litisconsorcio pasivo necesario - incluido en el recurso de casación presentado por la procuradora Sra. López Rodríguez en nombre y representación de don Ezequias , doña Gracia y don Matías debemos anular y anulamos la sentencia dictada el día veintiuno de julio de 2015 por la sección tercera de la Audiencia Provincial de Pontevedra en el rollo de apelación número 154/2015 a que este recurso se contrae.

Debemos acordar y acordamos la reposición de las actuaciones al momento en que se ha incurrido en la vulneración referida; esto es, a la audiencia previa, a fin de que el Sr. Juez de Primera Instancia conceda a la parte actora el plazo legal para que pueda constituir el litisconsorcio con sus copias y documentos anejos.

No se hace expresa imposición de costas en ninguna instancia ni grado.

Procede la devolución del depósito constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.