Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 685/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0067125
Recurso de Apelación 685/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 379/2017
APELANTES: D. Emilio , Dña. Elisenda , D. Esteban
PROCURADORA: Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ
APELADO: MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASGUROS, S.A.
PROCURADORA: Dña. ADELA CANO LANTERO
SENTENCIA Nº 20/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA SRA. PRESIDENTE :
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C RUEDA LÓPEZ
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, com-puesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción de reclamación de
indemnización, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como
apelantes demandantes don Esteban y doña Elisenda en nombre propio y en nombre y repre-sentación
de su hijo don Emilio representados por la Procuradora Sra. Alfonso Rodríguez y de otra, como apelada
demandada MAPFRE COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASGUROS, S.A. representada por la Procuradora
Sra. Cano Cantero, seguidos por el trámite de procedimiento ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES GARCÍA MEDINA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid, en fecha 16 de julio de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Isabel Afonso Rodríguez, en representación de D. Esteban y Dña. Elisenda , actuando en su propio nombre y en representación de D. Emilio , debo absolver y absuelvo a la aseguradora 'Mapfre' de todos los pedimentos de la misma, im-poniendo a la parte actora las costas del procedimiento.'.



SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apela-ción contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia desestimatoria de la demanda presen-tada por don Esteban y doña Elisenda en nombre y propio y en nombre y representación de su hijo don Emilio frente a la Cía de Seguros Mapfre, al entender la juzgadora de instancia que no podía declararse responsabilidad de la demandada por una negligencia médica, puesto que no se había acreditado que la causa determi-nante del resultado y situación en que se encuentra don Emilio hubiese sido algún error durante la intervención o el proceso de anestesia o de reanimación, habiendo firmado su madre doña Elisenda el formulario de consentimiento informado presentado por el Servicio de Anestesia en el que se advertía de determinados riesgos asociados a la anestesia general con tubo traqueal, entre ellos el de complicaciones cardiovasculares, respiratorias (incluidas lesiones laríngeas y/o traqueales), neurológicas, vascu-lares y lesiones diversas, entre ellas el empeoramiento de situación o enfermedad previa, es interpuesto recurso de apelación por los demandantes que se articula esencialmente en base a tres motivos: Insuficiencia del consentimiento informado, al tratarse de una información de tipo general, infracción de la doctrina del daño desproporcionado e infracción del art 394 LEC , al considerar que en todo caso debía revocarse la condena en costas de la instancia por concurrir dudas de hecho y de derecho. Por la demandada se interesó su desestimación.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso conviene a fin de clarificar la problemática planteada, en primer término, dejar constancia a modo de antecedentes de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia y que no son objeto de controversia, siguientes: 'Don Emilio , nacido el NUM000 de 1985 y decla-rado incapaz por sentencia dictada el 26 de abril de 2004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Murcia , que también rehabilitó la patria potestad de sus padres, fue sometido el 20 de mayo de 2015 a una intervención para la extracción dental. Su odontólogo don Nicolas determinó que don Emilio necesitaba exodoncia de las piezas dentales 16 y 27, aconsejando sedación consciente que disminuyera su estrés durante la intervención.

Don Emilio fue examinado en consulta de preanestesia el día 19 de mayo de 2015; valorada la dificultad de intubación, fue clasificada como Mallampati II (de IV) y con mala movilidad de cuello. En la cirugía fue sometido a anestesia general con intubación sin incidencias. Tras retirar el tubo don Emilio presentaba signos de falta de fuerza muscular para respirar por sí mismo, y el anestesista procedió a ventilarle y reintubarle hasta la completa eliminación de los fármacos anestésicos. Trasladado a la unidad de reanimación, don Emilio presentaba déficit de saturación de oxígeno, que fue corregido. Al realizarse radiografía de tórax se objetivó neumomedistino, presuntamente derivado de barotrauna. También fue diagnosticado de condensación alveolar bilateral y enfisema subcutáneo en región cervical.

Don Emilio permaneció en la Unidad de Cuidados Intensivos hasta el 19 de octubre de 2015. Durante su estancia sufrió infecciones, requirió ventilación mecánica y traqueostomía, así como grastrostomía por intolerancia a la alimen-tación oral, y fue diagnosticado de miopatía de paciente crítico.

Don Emilio fue dado de alta el 17 de noviembre de 2015; se le diagnosticó insuficiencia respiratoria aguda hipoxémica en postoperatorio inmediato de cirugía, secundario a neumomediastino por barotrauma, junto con shock séptico con disfunción multiorgánica, neumonía asociada a la ventilación mecánica, infección respiratoria, sepsis, miopatía del paciente crítico moderada, poli-neuropatía leve, taquicardia auricular paroxistica, crisis convulsivas generali-zadas, úlcera dorsal, y diarrea asociada a la nutrición enteral recibida mediante sonda'.

Por otro lado, el examen de la prueba practicada permite comprobar que: 1.- El consentimiento informado que fue firmado por su madre doña Elisenda y que fue presentado por el Servicio de Anestesia advertía de los riesgos genéricos o típicos asociados a la anestesia general con tubo traqueal, entre ellos el de complicaciones cardiovasculares, respiratorias (incluidas lesiones laríngeas y/o traqueales), neurológicas, vasculares y lesiones diversas, entre ellas el empeoramiento de situación o enfermedad previa, al igual que el formulario de consentimiento informado para la cirugía oral que se aporta conjuntamente con el anterior, que advierte también de los riesgos típicos de la intervención para cualquier paciente.

2.- Por la perito doña Alejandra , especialista en Anestesia, Reanimación y Terapéutica del dolor, se concluye en su informe que: a).-Don Emilio , afecto de retraso mental severo por cromoso-mopatía 11, fue sometido a anestesia general para extracción de cordales el 20/05/2015.

b).-La intubación se realizó sin incidencias, así como la intervención.

c).-Tras un intento de despertar fue precisa intubación por retraso de la metabolización de los fármacos relajantes musculares; realizándose esta según-da intubación también sin dificultad.

d).-Tras ello se diagnosticó un neumomediastino probablemente por ba-rotrauma, que no requirió intervención quirúrgica, aunque si fue la causa inicial de su prolongado ingreso en la UCI.

e).-La rotura traqueal es una complicación excepcionalmente rara de la intubación, que puede producirse pese a una técnica correcta.

f).- En este caso no puede descartarse una alteración traqueal estructural previa (traqueomalacia) que se ha descrito en pacientes con cromosomopatía 11.

g).- Como complicación inherente a la técnica de intubación, la posibi-lidad de una lesión traqueal está recogida en el consentimiento informado de anestesia al que la familia del paciente tuvo acceso.

h).- Las actuaciones médicas fueron correctas y adecuadas a la lex artis.

Informe que fue ratificado en el acto del juicio, en el transcurso del cual puso de relieve datos tales como que: a) El estado de don Emilio , afecto de un retraso mental severo con agresividad, estaba ya con anterioridad a la intervención con dependencia total; b) La lesión de la tráquea siempre está ahí, la perforación de la misma es excepcional, pero en este tipo de pacientes con cromosomopatía 11, en los que está descrito que puede haber una traqueomalacia (tráquea blanda o debilidad de la pared traqueal) es una razón más para que pueda darse; c) En este caso en algún momento se produjo la perforación de la tráquea, aunque fue pequeña porque se cerró sola; d) La praxis en la técnica anestésica fue correcta; d) Una anestesia no general es imposible para pacientes de este tipo; e) Si bien se han descrito traqueomalacias (tráqueas blandas o debilidad de la pared traqueal) en pacientes con cromo-somopatías 11, no se sabe si don Emilio tenía o no una traqueomalacia, pues no todas las personas con cromosomopatía 11 tienen traqueomalacia, es una posibilidad.

Dichas conclusiones vinieron a ser compartidas por el perito don Adolfo , licenciado en Medicina, que en su informe mantiene que: 1.- La intervención de don Emilio se realizó bajo anestesia general. Tras el procedimiento se manifestó una complicación consis-tente en rotura traqueal que obligó a estancia prolongada en UCI.

2.- Al alta el paciente presentaba movilidad limitada por neuropatía leve del paciente crítico y traqueotomía con parálisis de cuerda vocal izquierda asociada a disnea.

3.- Se reconoce relación causal entre la intubación y la rotura traqueal. Esta relación causal no es total puesto que la patología previa del paciente (cromosomopatía 11) se asocia a traqueomalacia, lo que sin duda influyó en la complicación desarrollada. Ello no supone la existencia de una actuación médica incorrecta toda vez que la rotura traqueal es una complicación propia del procedimiento de intubación, impredecible e inevitable.

Conclusiones que fueron ratificadas por dicho perito en el acto del juicio y en el que tras decir que se somete a lo dicho por la anterior perito, que es especialista en anestesia, manifiesta que por su experiencia laboral en un departamento que se dedica a reclamaciones de este tipo, es muy infrecuente que se produzca una lesión como ésta, indicándose en la bibliografía que la cromosomopatía 11 está asociada a la traqueomalacia.



TERCERO.- Sentados los anteriores hechos, entrando en el primero de los motivos mediante el que se alega la insuficiencia del consentimiento prestado, al tratarse de una información de tipo general, sin que se contemplara el riesgo personalizado del paciente de rotura traqueal al no tener en cuenta su cromosopatía 11; la cuestión se centra en determinar si fue o no suficiente el consentimiento prestado.

Pues bien, como se dice en la STS 199/2013, de 11 de abril : ''La Ley 42/2002, de 14 de noviembre consagra en su artículo 1 , vigen-te en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10.1- 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones', excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo de 2003 ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril de 1986, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella ce citan)''.

En atención a la doctrina expuesta y los anteriores hechos, ha de convenirse con la defensa de la apelante que la información facilitada fue insuficiente, puesto que siendo necesario que junto a los riesgos típicos, se hagan constar los relacionados con las circunstancias personales del paciente, en este caso ninguna advertencia se hace en relación a las concretas circuns-tancias que presenta don Emilio con cromosomopatía 11, cuando no obstante tratarse la rotura traqueal de una complicación infrecuente y excepcional, está descrito en estos casos que puede haber una traqueomalacia (tráquea blanda o debilidad de la pared traqueal) y, por tanto, que había la posibilidad de que pudiera producirse una lesión traqueal; por lo que ha de concluirse que no se cumple con la lex artis y que se concreta en la falta de consentimiento debidamente informado.



CUARTO.- Alegándose como segundo motivo haberse infringido la doctrina del daño desproporcionado, sin que nada se hubiese esclarecido, dicho motivo debe ser desestimado.

Como se dice en la STS 567/2010, de 22 de septiembre , ''El daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). Siendo así, no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, explicación que excluye la aplicabilidad de las consecuencias de esta doctrina jurisprudencial, al no poder atribuírseles cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre 2007 . 30 de junio 2009)''.

Por lo que dado que la prueba practicada pone de relieve que las actuaciones médicas fueron correctas, encontrándonos con una persona que padecía cromosomopatía 11, que según los peritos se asocia a traqueomalacia, de forma que no puede descartarse una alteración traqueal estructural previa (traqueomalacia), ha de concluirse que no puede calificarse de despropor-cionado el resultado.



QUINTO.- Ejercitada por la parte apelante una acción directa de condena de la demandada al pago de una cantidad indemnizatoria por los daños y perjuicios causados a don Emilio , cuyo concreto importe deja a un juicio posterior, procede condenar a la Cía de Seguros Mapfre en los términos solicitados conforme a lo dispuesto en el art. 219.3 LEC , según el cual 'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades', puesto que como se dice en la STS 348/2015, de 11 de junio , ''Esta Sala viene efectuando una interpretación flexible y garantista del art. 219 LEC , declarando en sentencia de 17 de abril de 2015; rec. 728 de 2014 : 'en esa doble fase que resulta de una pretensión resarcitoria ejercitada contra la aseguradora: una previa, declarativa de la existencia de un daño cubierto por la aseguradora en virtud de la póliza en vigor del que es responsable el asegurado, y otra posterior de condena, una vez cuantificado el daño en la sentencia, la segunda se traslade a un juicio posterior por no haberse podido concretar el alcance de la indemnización debida al perjudicado, pues así lo autoriza el artículo 219 de la LEC ('se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades') y la jurisprudencia que lo interpreta''.



SEXTO.- Implicando los anteriores pronunciamientos una estimación parcial del recurso de apelación y una estimación de la demanda, procede imponer a la demandada las costas de la instancia, sin que proceda hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Esteban y doña Elisenda en nombre propio y en nombre y representación de su hijo don Emilio contra la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar disponemos: 1.- Que estimando la demanda presentada por don Esteban y doña Elisenda en nombre y propio y en nombre y representación de su hijo don Emilio condenamos a la Cía de Seguros Mapfre al pago de la indemnización de daños y perjuicios sufridos por don Emilio que se determine en un posterior procedimiento declarativo.

2.- Imponemos a la demandada las costas originadas en la instancia, sin que proceda hacer expresa imposición sobre las de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.