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04/04/2019
Sentencia CIVIL Nº 20/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Palencia, Sección 1, Rec 498/2011 de 26 de Febrero de 2019
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Tiempo de lectura: 59 min
Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2019
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Palencia
Ponente: MARTINEZ GARCIA, GABRIEL
Nº de sentencia: 20/2019
Núm. Cendoj: 34120410012019100001
Núm. Ecli: ES:JPII:2019:35
Núm. Roj: SJPII 35:2019
Encabezamiento
PLAZA LOS JUZGADOS S/N TELEFONO SCOP:979167754-TELEFONO SCEJ: 979169113
Equipo/usuario: 2
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000498 /2011
ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , INTERVINIENTE , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , DEMANDANTE , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR D/ña. ABOGADO DEL ESTADO, GAMERTRANS NORTE S.L. , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. , BANCA CIVICA , BANCO GALLEGO, S.A. , ECOEMBALAJES ESPAÑA S.A. , DEMEDENES S.L. , CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. , FANEGAS PALENCIA, S.L. , Nicolas , IBERCAJA , BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. , CARRETILLAS MAYOR S.A. , BANCO CAIXA GERAL, S.A , BARCLAYS BANK, S.A , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FORTIS BANK, S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA (BNP-FORTIS) , COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK,B.A.SUCURSAL EN ESPAÑA(RABOBANK) , NATIXIS,S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA (NATIXIS) , BANCO CAM, S.A.U. , MONTAJES MORELBA,S.L.U. , GDF SUEZ COMERCIALIZADORA, S.A. , BA VIDRIO,S.A. , Remigio , SAINT GOBAIN VICASA S.A. , Roque , IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. , FEDERAL EXRPESS CORPORATION SUCURSAL EN ESPAÑA , COMERCIAL ULSA, S.A. , IMPROVEN VONSULTING S.L. , POLIBOL S.A. , DIRECCION000 , ALMA CONSULTING GROUP ESPAÑA, S.L. , ALIANZA IBERIAN PRIVATE EQUITY (LUXEMBOURG-ONE) S.A. , TRANSPORTES MARTÍNEZ SOUTO, S.L. , CAJA RURAL DE BURGOS, COOPERATIVA DE CREDITO , TRANSPORTES 4010, S.L. , Jesús Luis , MAXIMUS COFFEE GROUP LP 'MAXIMUS' , INTECMA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L. , CISCO SYSTEMS CAPITAL SPAIN,S.L. , GÚNZBURGER , PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A , CAFES ORÚS, S.A , Miguel Ángel , BANCANTABRIA RENTING,S.L. , ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A , BANCO POPULAR ESPAÑOLL, S.A. , ASOCIACIÓN DE TUTORES Y AMIGOS CENTRO SAN CEBRIÁN (ATACES) , PALENCIA LOGÍSTICA, S.A. , MULTISERVICIOS LUIS ANGEL CANO, S.L. , DEUTSCHE BANK S.A.U. , PEREZ-LLORCA ABOGADOS, S.L.P Y CIA, S..COM P. , BANCO BPI, S.A. , ARTENIUS PET PACKAGING IBERIA, S.A.U. , BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. , VALLMÉDICA 97, S.L. , SEDA COGENERACIÓN, S.A , ALLIANCE COFFE COMPANY LIOFILIZADOS, S.L. , SIVIAL,S.L. , BANKIA,S.A , ELECTRICIDAD ROMÁN S.L. , INDUSTRIAS SAN CAYETANO, S.L. , IBERCAJA BANCO SAU , GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS , SINDICATO FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES(FTA-UGT , NOVAGALICIA BANCO , XOMOX INTERNACIONAL GMGH&OHG , CALIDALIA, S.L. , CALIDALIA INTEGRACIÓN DE COMPRAS, S.L. , ALINA CORPORATE, S.L. , SUCAFINA SA , OLAM INTERNATIONAL LIMITED , RILAFE, S.L. , BANCO CASTILLA LA MANCHA , BANCO ESPIRITU SANTO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA , RECUEVAS, S.L. , PRICEWATERHOUSECOOPERS ASESORES NEGOCIOS S.L. , MATPRELAB,S.L. , COMITE INTERCENTROS DE SEDA SOLUBLE,S.L. , PLASTICOS CASTELLA S.A , Baltasar , CONSEJO AGRICULTURA ECOLOGICA DE CASTILLA Y LEON , EUROFACTOR HISPANIA S.A.U. , INSOLVENCI&LEGAL S.L.P. , YORD GLOBAL FINANCE, S.A.R.L. , PROMONTORIA HOLDING 51 BV , Dulce , ELECTRICIDAD ROMAN SL , VIENTO 1 SARL , IBERIA INVERSIONES LIMITED , CAIXABANK SA CAIXABANK S.A. , BANCO SANTANDER, S.A. , Cayetano , UNIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEÓN , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , CADIELSA PALENCIA, S.L. CADIELSA PALENCIA, S.L.
Procurador/a Sr/a. , FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , MARTA DELCURA ANTON , LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , ISABEL ABAD HELGUERA , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , , , MARTA DELCURA ANTON , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , MARTA DELCURA ANTON , , MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO , MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO , MARIA DEL CARMEN MARTIN BAHILLO , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , MARIA VICTORIA CORDON PEREZ , MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , ELENA RODRIGUEZ GARRIDO , MARIA VICTORIA CORDON PEREZ , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ , SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , MONICA QUIRCE GONZALEZ , MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO , ISABEL ABAD HELGUERA , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , ELENA RODRIGUEZ GARRIDO , ISABEL ABAD HELGUERA , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN , MARIA ENMA ATIENZA CORRO , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , MONICA QUIRCE GONZALEZ , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE , MARIA ENMA ATIENZA CORRO , FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE , FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE , SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ , MARIA ENMA ATIENZA CORRO , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE , JOSE MANUEL MIRUEÑA GONZALEZ , JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME , MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA , MARIA BEGOÑA GONZALEZ SOUSA , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , , MARTA DELCURA ANTON , MARIA ENMA ATIENZA CORRO , MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO , MARIA BEGOÑA VALLEJO SECO , JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , ISABEL ABAD HELGUERA , ANA ISABEL BAHILLO TAMAYO , ISABEL ABAD HELGUERA , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , ANA MARIA PEREZ PUEBLA , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , MONICA QUIRCE GONZALEZ , , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN , MARIA BELEN VIAN HOYOS , ANA MARIA PEREZ PUEBLA , MARIA ENMA ATIENZA CORRO , MONICA QUIRCE GONZALEZ , LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN , ISABEL ABAD HELGUERA , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , , , , LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ , MARIA VICTORIA CORDON PEREZ , , , , SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ
Abogado/a Sr/a. , , , , , , , , , , , , , , , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , ADRIÁN THERY MARTÍ , ADRIÁN THERY MARTÍ , ADRIÁN THERY MARTÍ , , , , , ANTONIO VILLARRUBIA GONZALEZ , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , , LUCIANO AMOR SANTOS , , , , , , , , , , , , , , , , , LETRADO DE FOGASA ,
DEMANDADO D/ña. SEDA SOLUBLE S.L.
Procurador/a Sr/a. JOSE CARLOS ANERO BARTOLOME
Abogado/a Sr/a. ERNESTO JIMENEZ ASTORGA
En Palencia, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por el Ilmo. Sr. don Gabriel Martínez García, Magistrado Juez titular del Juzgado de lo MERCANTIL nº1 de esta ciudad los presentes autos de
Antecedentes
En el informe de la Admón. Concursal se calificaba el concurso como culpable, siendo responsables afectados por la calificación don Jaime , don Justino y don Laureano .
Tras ello en fase de conclusiones, por la administración concursal se modificaron, en parte, aquellas.
Así, en conclusiones definitivas, se ciñe la calificación como afectado por el concurso en la persona del Presidente del Consejo de Administración, D. Jaime , como responsable último, en opinión de aquélla, y debe conducir a la calificación de culpable del concurso, debiendo mantenerse la solicitud de inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona prevista por el art. 172.2.2º LECO, durante el período mínimo previsto por la norma de dos años.
Así mismo, en conclusiones definitivas, por la administración concursal no se solicita responsabilidad patrimonial concursal, al no poderse establecer, de forma razonable, la relación causa-efecto entre las irregularidades contables imputadas y la generación o agravación de la insolvencia previstas por el apartado 1 del art. 172 bis en su redacción actual. Por ello, afirma la administración concursal debe decaer, la propuesta de condena por la calificación a la cobertura del déficit patrimonial.
En todo lo restante, en cuanto a contenido técnico material, se eleva a definitivo el informe de calificación aportado por la administración concursal.
Por el Ministerio Fiscal no se evacuaron conclusiones, debiendo estar por lo tanto a la adhesión que hizo aquél respecto a las conclusiones de la administración concursal.
Tras las conclusiones quedo visto para sentencia.
Fundamentos
Optamos, por tanto, por una posición intermedia (frente a la amplia de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante de 11 de marzo de 2011 y las más restrictivas, que niegan su legitimación en el incidente y de las que son ejemplo los autos citados de la A.P. de Barcelona de 1 y 12 de septiembre de 2008 , A.P Jaén de 13 de abril de 2007 y al que añadimos la sentencia más reciente de la A.P de Gerona de 3 de junio de 2011 ), al modo reseñado en sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 23 de diciembre de 2010 , dentro de la polémica jurisprudencia suscitada, la cual refiere:
De tal suerte, si en cualquier momento aquellos retiraran su calificación de culpabilidad, el incidente carecería ya de objeto (en el mismo sentido sentencia de la A.P Cáceres de 24 de junio de 2011 ).
En el mismo sentido, nuestro Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de 3 de febrero de 2015 :
'La sentencia ahora recurrida no ha negado la condición de parte a la AEAT como en los supuestos contemplados en las SSTS invocadas por la recurrente. No le ha negado la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el ministerio fiscal, ni tampoco la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia.Lo que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso.
La ' ratio decidendi' que se infiere de la sentencia impugnada es que el ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal, como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en cuenta por el Juez. En el fondo, aún sin citarlo, el fundamento se encuentra en el art. 170.1 LC (EDL 2003/29207), que ha permanecido invariable desde su redacción originaria. De acuerdo con este precepto, si ambos órganos coincidieran en sus respectivos escritos (informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal), en calificar el concurso como fortuito, 'el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno'. Por muchas y bien fundadas que fueran las alegaciones que pudieran haberse formulado por parte del acreedor en sentido contrario, -para postular la calificación de culpable del concurso-, de nada servirían si no son acogidas por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones.
3. El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:
1ª.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC (EDL 2003/29207) debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC (EDL 2003/29207), no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art. 170.1 LC (EDL 2003/29207)). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.
2ª.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.
3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta es limitada y condicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC (EDL 2003/29207), tampoco modificado por la reforma.
4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular 'propuestas de resolución', mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art. 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.
5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC (EDL 2003/29207)). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.
De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC (EDL 2003/29207), y se acomoda mejor a la modalidad de 'intervención adhesiva simple', que contempla el art. 13.1 LC (EDL 2003/29207), porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.
Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe 'como hechos relevantes para la calificación del concurso' ( art. 169.1º LC (EDL 2003/29207)).
Luego,
En consecuencia,
Si la calificación de culpable se sustenta en este precepto, a cuyos requisitos se conectaban las presunciones iuris tantum del art.165 LC frente al carácter autónomo del art.164.2 LC ,
Y ello es así por cuanto que las presunciones del art.165 LC estaban (hasta la reforma operada por Ley 9/2015 de 25 de mayo) íntimamente vinculadas al art.164.1 LC, a diferencia de las presunciones iuris et de iure del apartado 2 de este precepto que, como decimos, son plenamente autónomas.
En tal sentido dispone la STS de 21 de mayo de 2012 :
'En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.'
Ahora bien, tras la reforma antedicha, en el art.165 LC se contemplan presunciones de culpabilidad ('El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, ...') que podríamos denominar 'de segundo grado' en cuanto susceptibles de ser desvirtuadas por el deudor, que no están ya conectadas con el art.164.1 LC de suerte que no ha de ser la parte demandante quien, pese a gozar de la presunción de 'dolo o culpa grave' en la concurrencia de las conductas que citaba, había de acreditar el enlace preciso y directo entre las mismas y el daño producido (generación o agravación del estado de insolvencia), sino que se traslada la carga probatoria al deudor concursado para acreditar su exoneración de responsabilidad.
Así, señala la Sentencia nº77 de la Audiencia Provincial de Valladolid de 2 de marzo de 2016 :
'El matiz entre una y otra redacción no es baladí, pues no puede ser lo mismo una presunción sobre la culpabilidad del concurso (por más que admite prueba en contrario), que una simple presunción sobre la concurrencia de dolo o culpa grave del deudor en la generación o agravación del estado de insolvencia. La primera situación estaría próxima a la presunción del art. 164.2 LC , con la lógica diferencia derivada de las presunciones iuris tantum y presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario. Sin embargo, la simple presunción de dolo o culpa grave del deudor debe cohonestarse con el propio art. 164.1 LC , por lo que se exige, junto con una acción y omisión dolosa o con culpa grave, que hubiera generado/agravado la situación de insolvencia del propio deudor. Esta interpretación que referencia las presunciones del art. 165 LC al supuesto genérico de culpabilidad concursal del art. 164.1 LC , fue la postura mantenida por el Tribunal Supremo de forma reiterada en diversas resoluciones. Así, por todas, en su sentencia de 17 de noviembre de 2011 afirmó que '...el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2 , sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'.
Pues bien, la reforma operada por el Legislador a través de la Ley 9/2015 ha supuesto de facto un quebranto de esta jurisprudencia, pues configura una presunción de culpabilidad del concurso de segundo grado, desconectada del tipo general de culpabilidad del art. 164.1 LC , y que traslada al deudor concursado, en caso de concurrir cualquiera de los supuestos que contempla el art. 165 LC , la carga de acreditar que, el hecho concreto acaecido, no solo no se ha realizado con dolo o culpa grave, sino que tampoco ha contribuido a generar o agravar la insolvencia. Desde una perspectiva práctica, no parece dudoso que la reforma legal introducida facilita la declaración de culpabilidad concursal en supuestos realmente complicados de apreciar el nexo causal exigido en el apartado 1 del art. 164 LC como, por ejemplo, el caso de la falta de colaboración o el incumplimiento de la obligación de Ilevanza de la contabilidad, formulación de cuentas anuales, no sometimiento a auditoria obligatoria o falta de depósito, durante los tres últimos ejercicios.'
Esto significa que el análisis del retraso del deudor en la solicitud del concurso de acreedores no debe efectuarse bajo el prisma de una presunción de culpabilidad, ciñéndose exclusivamente sobre el elemento del dolo o culpa grave del deudor, no correspondiendo a la demandada -al contrario de lo que acontece tras la citada reforma- la carga de acreditar que no ha habido retraso o, de haberlo, el mismo no responde a ninguna de las conductas dolosas o culposas o bien no han contribuido a la generación o agravación del estado de insolvencia.
1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera
A este respecto, según la AC parece probada la existencia de una cuenta denominada transitoria (5523000300) al servicio de empresas consideradas del grupo (bajo la operativa de caja única, aunque quien la controlaba, la cabecera del grupo, 'ALINA') cuyos movimientos encubrían prácticas distorsionadoras de la realidad empresarial de SEDA SOLUBLES, S.L. Estas malas prácticas pudieran haber provocado error a proveedores que hubieran prestado servicios o aprovisionado a la deudora, y, en general, a cualquier tercero contratante o relacionado patrimonialmente con la misma.
Pues bien, tales afirmaciones han resultado acreditadas, tal como queda probado en la pericia aportada por la firma PWC y se infiere del informe de auditoría de las cuentas anuales del ejercicio 2010, en la que los auditores se abstienen de opinar.
En dicho informe, se analiza el concepto de irregularidades contables (pg. 18 y 19 del informe y durante todo el informe, con especial mención a la Resolución del ICAC de 15 de junio de 2000 sobre '
Muestra de lo anterior, el Apartado II.- B.3 del informe de la AC del que se colige que SEDA SOLUBLES, S.L. estaba obligada a auditar las cuentas anuales individuales y consolidadas, habiendo sido auditadas por la firma ERNST & YOUNG, S.L. Se incluía en el mencionado Apartado un breve resumen de las opiniones de los auditores que, como punto de partida, a continuación se transcribe:
Ø
Ø
Ø
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o
o
Así mismo, en el interrogatorio del perito de PWC éste vuelve a enumerar los cuatro tipos de prácticas irregulares que había analizado, especificándose, además, que tales irregularidades están directamente relacionadas con la omisión de la opinión por parte del auditor en relación con las CCAA 2010. El perito de PWC llega a concluir oralmente que se dan en la contabilidad de SEDA unas irregularidades relevantes 'de libro'.
A mayor abundamiento, los auditores de SEDA no pudieron emitir su opinión de auditoría en relación con las cuentas anuales del 2010 -que se formularon a principios de agosto de 2011- debido a 6 limitaciones al alcance de opinión y una salvedad por incumplimiento de la normativa contable.
En dicho informe de auditoría,
En definitiva, el informe de PWC, tal y como sostienen los coadyuvantes en conclusiones, no ha sido rebatido de forma concreta por el informe pericial de D. Carlos María , pues no responde de forma certera y concreta a aquél, afirmando -en definitiva- que la contabilidad reflejaba la imagen fiel de la concursada, pero sin dar respuesta satisfactoria a las concretas irregularidades que aparecen desgranadas en el informe de la AC y que refleja así mismo la pericial de Pwc, tal y como se expone en esta fundamentación jurídica.
Por tanto, como señala la Administración Concursal, no es importante el carácter voluntario o no de la información contable desajustada en grado relevante, lo cual sí podría tener interés de cara a una eventual condena por responsabilidad concursal, ni tampoco si tal irregularidad ha provocado o no la insolvencia de la entidad o su agravamiento, y ni tan siquiera lo es si, siendo susceptible de confundir a terceros la información contable defectuosa, por impedir o dificultar la correcta comprensión de la situación patrimonial y financiera del deudor, tal confusión se ha producido de forma efectiva y concreta, lo que podría dar lugar a exigencia de indemnización por daños al afectado. Basta la constatación de su existencia en el grado de importancia relativa exigido y la potencialidad de impedir la correcta comprensión por terceros de la auténtica situación patrimonial y financiera para que, de forma automática, resulte de aplicación el precepto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2012 ).
Razones todas ellas que llevan a estimar la concurrencia de dicho supuesto de culpabilidad.
Establecido lo anterior, también es cierto que las cuentas anuales sobre las que se proyectan las irregularidades contables, las del ejercicio 2010, incurren en defecto de depósito a partir del 30 de julio de 2011, por lo que en dicho ínterin los potenciales perjudicados por las irregularidades informativas que contienen sólo podrían ser efectivamente perjudicados por sus relaciones con la concursada a partir de esa fecha. Y, en esa fecha, la concursada ya había efectuado la comunicación de insolvencia potencial prevista en el art. 5 bis LECO, por lo que resultaba de general conocimiento su difícil situación financiera. Y al vencimiento del plazo de cuatro meses (un mes, una vez transcurridos tres) previsto por la norma citada, prácticamente sin solución de continuidad, se solicitó su concurso necesario por tres acreedores financieros.
Todo ello nos conduce a concluir con la AC que difícilmente puede predicarse de esa conducta determinante de la calificación de culpable del concurso que haya generado o agravado la insolvencia de SEDA SOLUBLES, S.L. y, consecuentemente, que se pueda exigir en base a la misma la responsabilidad patrimonial de las personas afectadas por la calificación a la
Señala la AC que el momento en que se formuló el Informe de Calificación prevalecía la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad patrimonial cuasi-objetiva a la cobertura del déficit concursal, sin necesidad de tener que establecer la relación causa-efecto de la responsabilidad patrimonial de las personas afectadas por la calificación con los daños causados. Es la nueva redacción del apartado 1 del art. 172 bis LECO, primero por el RD-Ley 4/2014, de 7 de marzo , e, inmediatamente después, por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, la que exige el establecimiento de un nexo causal entre daño causado (generación o agravación de la insolvencia) y condena a la cobertura patrimonial de dicho daño por quienes entre los afectados por la calificación lo hubieran causado. Conforme a ello -continua la AC- no es razonable establecer que las irregularidades contables identificadas condujeran a dicha insolvencia o a su agravamiento.
Debe decaer, en consecuencia, la propuesta de la AC de que se condene a los afectados por la calificación a la cobertura del déficit patrimonial, en ningún porcentaje. Lo cual debe ser acogido por este juzgador por razones de congruencia con lo solicitado por aquélla.
La referencia que hace el precepto a la realización de 'cualquier acto jurídico', exige del ilícito una determinada trascendencia jurídica. No basta practicar un registro contable erróneo, sino que éste debe ser recogido en unas cuentas anuales y éstas, a su vez, deben ser formalmente formuladas, aprobadas y depositadas, hitos todos ellos que sí constituyen actos jurídicos. Para poder considerar que concurre este supuesto en relación a las cuentas anuales de SEDA SOLUBLES, S.L. - como afirma la AC- debemos analizar si se cumplen las dos siguientes condiciones:
1ª.- Si las cuentas anuales del deudor concursado constituyen o no 'imagen fiel' de su situación patrimonial. Concretamente en los balances de situación a fecha 31 de diciembre de 2008, 2009 y 2010, cuyo Activo, Pasivo, Fondo de Maniobra y Patrimonio Neto estarían desajustados con el efecto de que la comprensión de la auténtica situación patrimonial y financiera de la entidad concursada se habría visto alterada sustancialmente.
2ª.- Si el concursado, o sus administradores, realizaron actos jurídicos con el objetivo declarado o implícito de simular una situación patrimonial ficticia a través de unas cuentas anuales voluntariamente desajustadas. En este caso, los descritos en el Apartado Segundo I.- del informe de la AC.
Y, como postula la AC, ambas condiciones sí se cumplen en la formulación de las cuentas anuales de SEDA SOLUBLES, S.L. de los ejercicios 2008, 2009, y 2010.
En opinión de la Administración Concursal las cuentas anuales de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 no reflejan 'la imagen fiel' de su situación patrimonial en 31 de diciembre de 2008, 2009 y 2010.
Se constata que la operativa contable a través de los ajustes de la llamada 'cuenta transitoria' de SEDA contribuía a una grave falta de transparencia en la situación de la compañía. A través la citada cuenta transitoria, o cuenta genérica, SEDA realizaba los apuntes de saldos entre compañías del grupo, sin indicar a qué compañía se refería cada uno de los apuntes. Al final de cada ejercicio, la cuenta transitoria se vaciaba para que constara un saldo cero, haciendo improcedentes ajustes (ajustes cuya justificación, en ocasiones, se ocultaba a los auditores). Esta operativa es la que sirvió de base para la desviación de fondos de SEDA a otras sociedades vinculadas, que no han encontrado justificación precisa y razonada en las explicaciones de SEDA, y supone una simulación de la situación patrimonial de SEDA de modo ficticio.
Después de realizar los improcedentes ajustes en la cuenta transitoria al término del ejercicio para presentar un balance final, estos ajustes se volvían a revertir nuevamente. Así se constata en el informe pericial de PWC, en la pag. 26 y ss. y en la pag. 28 y ss. La práctica está confirmada y resumida en el informe pericial en las páginas. 5 y 6, apartados de conclusiones 'Alteración de la Presentación Patrimonial' y 'Reducción Ficticia de obligaciones con entidades financieras y proveedores'.
Todo ello viene a ratificar lo afirmado en la vista por el perito Sr. Juan Pedro cuando afirma que 'se trata de una cuenta genérica' porque no se identificaba al deudor, aunque consten los importes, pues no se sabe contra quien se giraba el crédito, lo que contraviene la normativa contable. Tales aseveraciones no son -a pesar de lo sostenido por la defensa de SEDA- 'meras valoraciones subjetivas' carentes de rigor profesional, toda vez que vienen acompañadas de casuística (operaciones concretas) debidamente documentada que viene a ratificar las afirmaciones y valoraciones de Pwc.
En este mismo sentido, la testifical de Dª Estela pone de manifiesto que los ajustes no siempre se corresponden con una transferencia real de efectivo o tesorería para saldar el endeudamiento a corto plazo (vr. gr., cuando se refiere en el Documento núm. 38 del informe de calificación a que 'he ajustado, los 8 millones de tesorería contra endeudamiento C/P' del balance consolidado). Ello es una nueva prueba, como afirman los coadyuvantes, de que con los injustificados ajustes que se realizaban en los balances se mejoraba de manera ficticia la situación patrimonial y financiera de SEDA.
Así, SEDA explica que se venía utilizando en sus transacciones un complejo criterio de caja única, pero es lo cierto que conforme a la prueba practicada no llega a explicar concretamente las transacciones reales a que responden los ajustes que se realizaban en la compañía. Mas al contrario, el informe pericial de D. Carlos María propuesto por SEDA, empero, no ilustra ningún ejemplo concreto y documentado del funcionamiento de esta caja única, refiriéndose a criterios generales de funcionamiento de la misma.
De hecho en la declaración del perito D. Carlos María viene a reconocer que hay pasivos en SEDA que se han cancelado ficticiamente en la contabilidad, si bien indica que ello no es relevante.
Siendo así que debemos acoger las apreciaciones efectuadas por el perito de Pwc, Sr. Juan Pedro , quien especifica en sus conclusiones: 'No nos parecen que reflejan la situación real de Seda Solubles. En ningún caso, la justificación que pretende dar este auditor de esa gestión conjunta o especie de caja única, eso no justifica, de acuerdo a la normativa contable, un tratamiento genérico y con difícil valoración y trazabilidad de los derechos de cobro en esa cuenta genérica'.
Todo lo anterior lleva a concluir que el criterio de caja única utilizado entre SEDA y las compañías del grupo y vinculadas, cuyo funcionamiento, si bien ha sido explicado por el perito propuesto por SEDA, no da respuesta a los concretos movimientos de fondos que apunta la AC y que explicita PWC , ya que el uso de dicho criterio no puede servir para alterar la presentación patrimonial de la compañía o reducir ficticiamente obligaciones con terceros.
- De igual forma queda acreditado que SEDA y algunas compañías vinculadas generaban el llamado 'papel pelota' o papel de colusión por el cuál estas compañías vinculadas facturaban a SEDA sin ningún tipo de transacción que las soportara, únicamente con el fin de conseguir financiación a través del confirming de SEDA.
Ha quedado acreditado que a estas facturas se les daba un tratamiento diferenciado en la contabilidad y ello era ocultado a auditores y/o terceros. (Documentos núms. 62, 63, 64 y 65 del informe de calificación (consistentes en diversos correos y documentos cruzados entre el personal de tesorería y contabilidad de SEDA y de ALINA). En tales correos consta cómo la contabilidad en SEDA de las facturas y los talones de compañías vinculadas se hacía con un tratamiento específico diferenciado.
Muestra de ello es el documento núm. 63 del informe de calificación, consistente en un correo mediante el cual se dan determinadas instrucciones a los empleados de la contabilidad en SEDA en relación con un listado de talones adjunto referidos a distintas compañías vinculadas a SEDA, cuyo tenor literal (extracto) es el siguiente:
Si bien sostiene la defensa letrada de Seda la interpretación sesgada que se le ha querido dar al mismo y que lo que se pretendía era que no se incluyesen detalles adicionales en los asientos, nunca simular nada, es lo cierto que del tenor literal del correo -y en unión de la restante prueba practicada- se aprecian indicios objetivos que apuntan a sostener lo contrario. Así, en el testimonio de la Sra. Estela respecto al referido Documento núm. 63, manifiesta, efectivamente, que las instrucciones dadas eran que los balances debían hacerse sin detalle. Pero lo cierto es que tales indicaciones mal se compadecen con la buena praxis contable. La instrucción de hacer desaparecer del ordenador el listado de los talones manejados para la contabilidad indefectiblemente conducen a lo contrario. Esto es, que la intención era ocultar información sobre los talones de las compañías vinculadas.
En particular, en la declaración del perito de PWC éste indica, además, que las irregularidades analizadas en el informe pericial tuvieron relación directa con la ocultación de información a los auditores y el hecho de que éstos omitieran su opinión respecto de las CCAA de 2010.En opinión de este perito, lo correcto habría sido, conforme a los principios contables, que SEDA hubiera realizado las correcciones valorativas de los saldos que se consideran incobrables, deteriorándolos.
Frente a ello, justifica Seda no haber realizado las correcciones valorativas de determinados importes que se indicaron en la Auditoría del año 2010 porque en el momento de la formulación y aprobación de las cuentas anuales del 2010, todas las empresas del Grupo Alina estaban inmersas en un proceso de negociación de refinanciación de su deuda así como en un proceso de reestructuración accionarial, por lo que, según se declaró en la vista, (Don Jaime y Don Laureano ) en el momento de la formulación y aprobación de las Cuentas Anuales del 2010, no se podían aun provisionar esas cantidades, ya que se estaba dirimiendo el calendario de pago de dichas cantidades, y no su incobrabilidad, de ahí que la auditora no pudiera emitir la correspondiente opinión al respecto.
Argumentando, en este mismo sentido, el perito de SEDA que las normas de contabilidad establecen que se deben provisionar saldos deudores con empresas del Grupo en el momento en que éstas sean insolventes, cosa que no sucedía en el momento señalado. Y que obviamente, un año después, cuando esas mismas empresas del Grupo Alina ya estaban en situación concursal, seguramente, lo correcto fue, como hicieron los AC en las Cuentas Anuales del 2011, dotar dichas provisiones y, efectivamente, realizar las correcciones valorativas que reflejasen la imagen fiel en ese momento.
Pero, como señalan los coadyuvantes, las CCAA 2010 de SEDA, formuladas por la familia Justino Jaime en agosto de 2011, sostenían que la cuenta por cobrar de SEDA frente a ALINA por el contrato de crédito de 16 millones de euros debía registrarse por su importe total, a pesar de que, con anterioridad a la formulación de dichas cuentas, la citada entidad ALINA habría presentado ya la comunicación al Juzgado del antiguo art. 5.3 LC , por encontrarse en insolvencia actual; siendo, por tanto, más que previsible que el sado sería incobrable y no habiendo sido, pues, prudente contabilizar la deuda de ALINA sin deterioro alguno.
Las declaraciones de los miembros de la familia Jaime Justino , sin embargo, insisten en que la valoración otorgada a las cuentas por cobrar incluidas en las CCAA 2010 era correcta porque 'se esperaba' que la situación de las compañías deudoras iba a cambiar (sin aducir, por otras parte, razones objetivas para tal expectativa). Pero es lo cierto que Dª Rosalia , socia de Ernst & Young firmante del informe de auditoría de las CCAA de SEDA de 2010, confirma cuáles fueron los motivos por los cuales no se pudo emitir opinión de auditoría. Y tales motivos no son coincidentes con la incertidumbre financiera alegada por D. Jaime en su declaración.
Así, la Sra. Rosalia explicó que tanto ella como su equipo debieron en su día pedir información sobre cada una de las partidas, información que no les fue suministrada, razón por la cual no pudieron concluir acerca de la razonabilidad de la contabilización y valoración de determinadas partidas como la del fondo de comercio, el crédito frente a SEDA CEREALES o frente a ALINA, o frente a los clientes por ventas al mercado ruso.
En definitiva, la socia de Ernst & Young confirmó a través de su testimonio que no tuvo evidencia suficiente para pronunciarse sobre si las cuentas anuales de 2010 reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.
Todo lo anterior lleva a concluir que la intención de ocultar información a auditores y terceros es verificada por el informe pericial de PWC. Y las irregularidades referidas afectaron sustancialmente a la comprensión de la situación financiero-patrimonial de SEDA. Todos estos actos se realizaban para simular una situación patrimonial ficticia, hecho que lleva a estimar dicha causa de culpabilidad del concurso.
En primer lugar, con la información que aporta la Administración Concursal en su informe (en esencia, tomando como base pericial de PWC)se infiere el traspaso de fondos. En particular, la operativa descrita en relación al traspaso de fondos a sociedades vinculadas/del entorno, se ilustra a continuación el cuadro con los saldos de la cuenta transitoria con sociedades vinculadas/del entorno y las cuentas a cobrar a las mismas al mes de mayo de cada uno de los años:
Así las cosas, entiende la Administración Concursal que considerando reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia num. 174/2014 de 27 marzo (Sala de lo Civil, Sección 1 ª): '(...) para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo') sí concurre el supuesto, toda vez que considera que eran conscientes del perjuicio que estaban causando.
Manifiesta en juicio el Sr. Miguel Ángel que 'le consta la salida de fondos de SEDA', si bien afirma que ' no sabemos cuál era el destino final de los fondos', y sin que sea concluyente sobre cuál era éste. Lo que viene a ser ratificado por PWC, en cuyo informe pericial se afirma la imposibilidad de hacer trazabilidad de los fondos que pudieran corresponder a las cuentas por cobrar de SEDA con sociedades vinculadas (pag. 40 y ss de su informe).
No obstante lo anterior y partiendo de dichas irregulairdades, al igual que con respecto al déficit concursal, no se tiene por acreditado que tal praxis contribuyera claramente a la generación a agravación de la insolvencia de SEDA, pues no es razonable establecer causalmente que las irregularidades contables identificadas en el cuadro más arriba expuesto condujeran a dicha insolvencia o a su agravamiento. Ni, lo que es más importante, el que tales fondos se hayan utilizado en beneficio propio (administradores o terceros),pues conforme a la prueba practicada no se sabe cuál era el destino final de los mismos. Razones todas ellas que llevan a desestimar tal motivo.
Concurre pues la presunción iuris tantum del art.165 1º LC aunque en su redacción anterior a la reforma anteriormente reseñada pues, insistimos, ésta no es de aplicación al caso dado que la formación de la sección de calificación se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma:
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el
Debe partirse de lo que establece el art. 5 de la LC : '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
Por su parte, el art.2.4 señala: 'Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades Véanse arts. 1088 a 1093 CC art.1088 EDL 1889/1 art.1089 EDL 1889/1 art.1090 EDL 1889/1 art.1091 EDL 1889/1 art.1092 EDL 1889/1 art.1093 EDL 1889/1 , 50 CCom , 360 a 364 RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital art.360 EDL 2010/112805 art.361 EDL 2010/112805 art.362 EDL 2010/112805 art.363 EDL 2010/112805 art.364 EDL 2010/112805 y 48 a 50 RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social art.48 EDL 2004/45068 art.49 EDL 2004/45068 art.50 EDL 2004/45068 .
En el presente caso, la solicitud tardía del concurso, es un hecho objetivo y temporal. Esto es, la superación de plazos se produjo. Pero no es menos cierto, conforme a la prueba practicada, consta acreditado que, una vez expirado el plazo perentorio (24 de octubre de 2011), las negociaciones con tal objeto -de refinanciación- continuaban. Prueba de ello es que, a pesar de haber finalizado el plazo del pre-concurso las negociaciones continuaban vivas con los bancos financiadores. Muestra de ello, es la reunión a la que asistieron estos últimos, acompañados por los asesores, hecho no negado por el Sr. Oscar , respecto a la reunión celebrada el día 25 de octubre de 2011, a instancia del Presidente de SEDA. Lo que, a su vez, viene ratificado por los correos electrónicos enviados con tal objeto.
Por todo ello, esto es, a tenor del escaso tiempo transcurrido entre la expiración del plazo de presentación concurso voluntario (el día 24 de octubre de 2011), y la fecha en que se insta el concurso necesario (siete días después), así como las circunstancias antes mencionadas (las negociaciones, a la postre, infructuosas), lleva a concluir que tal causa, como así lo señala la Administración concursal, no aporta valor a la calificación o a la prueba del perjuicio patrimonial susceptible de ser reparado el afectado por la calificación.
'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo el acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición
La presunción contenida el número 4 del art. 165 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios.
2º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.
En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.
En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.
3º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación'
De acuerdo con lo dispuesto en el art.172 bis:
'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del art. 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.
2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.
3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.
4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.'
'La condena de los administradores de una sociedad concursada - en el caso enjuiciado, Frisopol, SAL - a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el apartado 3 del artículo 172 de la Ley 22/2.003 , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación -, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 - haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia -, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo - haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado... -.
Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
Eso es lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2, ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena a aquél.
Tal interpretación es coincidente con la actual redacción del art. 172 bis LC en cuanto a la necesidad, como decimos, de individualizar las responsabilidades de cada administrador en orden a determinar el alcance económico de las mismas.
En el presente caso, en lo que se refiere a las personas afectadas por la calificación, por la administración concursal se afirma que su solicitud basada en el Informe de Calificación se circunscribía a tres de los miembros del Consejo de Administración de SEDA SOLUBLES, S.L., es decir, D. Jaime (Presidente del Consejo de Administración), D. Justino (Vicepresidente Ejecutivo) y D. Laureano (representante de SEDIL 2001, S.L.). Si bien, en relación a este último se afirma la improcedencia de mantener la cualidad de afectado por la calificación, dado que lo fue como administrador de Derecho (cuando lo era SEDIL 2001, S.L.) y no como cómplice, tal como la doctrina y la jurisprudencia más reciente consideran debe hacerse.
Respecto a D. Justino , quedó acreditado a través de la testifical desplegada en la vista -parecer que igualmente es acogido por este juzgador- que, en la práctica, sus funciones reales eran las de dirección comercial de la Compañía, por lo que resulta poco razonable sostener que el único supuesto que sustenta la calificación de culpable del concurso de SEDA SOLUBLES, S.L., (la existencia de irregularidades relevantes en la llevanza de su contabilidad) le sea imputable, por lo que también hemos de establecer en su caso la improcedencia de mantenerle la cualidad de afectado por la calificación.
En cuanto al Presidente del Consejo de Administración,
Así pues, conforme a las pruebas practicadas -tal y como han sido valoradas- y a tenor de lo sostenido y peticionado por la Administración Concursal y Ministerio Fiscal-so pena de viciar de incongruencia la sentencia-, procede imponer a
Fallo
Que DEBO DECLARAR Y
Se
Las costas se imponen al demandado.
Contra esta resolución cabe interponer
Una vez firme esta resolución, archívense las presentes actuaciones.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo. Doy fe.