Sentencia CIVIL Nº 20/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 964/2020 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818742120158231402

Recurso de apelación 964/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1457/2015

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012096420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012096420

Parte recurrente/Solicitante: Jesús Carlos

Procurador/a: Esther Ribote Cantos

Abogado/a:

Parte recurrida: EXPLOTACIONES INDUSTRIALES E INMOBILIARIAS S.L.

Procurador/a: Daniel Gonzalez Gonzalez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 20/2022

Barcelona, 28 de enero de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDon Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA,actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 964/20,interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2020 en el procedimiento nº 1457/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell en el que es recurrente Don Jesús Carlos y apelada EXPLOTACIONES INDUSTRIALES E INMOBILIARIAS, S.L.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Decideixo desestimar la demanda presentada per la procuradora Sra. Rifà, en representació del Sr. Jesús Carlos, contra l'entitat Explotaciones Industriales e Inmobiliarias SL, amb imposició a la part actora de les costes causades en el plet. Contra aquesta resolució es pot interposar recurs d'apel·lació, prèvia constitució del dipòsit per recórrer, en la quantitat de 50 euros, segons disposa la D. A. 15na. de la Llei O. 1/09, de 3 de novembre. Aquesta és la meva sentència, que mano i signo.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª. Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA-FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Jesús Carlos, contra la demandada, EXPLOTACIONES INDUSTRIALES E INMOBILIARIAS S.L., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena a la parte demandada al pago al actor de la cantidad de 504.570 € como indemnización por la terminación anticipada y unilateral de su contrato como gestor o gerente desde el año 1986 hasta el 21 de enero de 2010 más los intereses legales desde la interposición de la demanda con condena en costas a la parte demandada.

Alegó el demandante que desde el año 1986 ha realizado el trabajo retribuido de llevar la gestión o gerencia de la sociedad demandada, si bien no fue dado de alta en la Seguridad Social hasta julio de 1987. El 23/2/82 falleció el padre del actor, Don Bernabe, principal accionista (95%) y administrador de la sociedad, y se nombró administradora única a su viuda y madre del demandante, Doña Enriqueta, que lo fue hasta su fallecimiento el 13/1/2008. La Sra. Enriqueta tenía la titularidad del 100% de las participaciones de la sociedad demandada, el 5% en plena propiedad y el 95% como usufructuaria. La sociedad demandada era una mera patrimonial fundada en el año 1956 cuyo objeto hasta 1983 era únicamente la tenencia de inmuebles de la familia sin ningún ingreso o actividad mercantil. A partir del fallecimiento del padre en 1982 el actor ya empezó a asesorar y ayudar a su madre llevando la gestión de la sociedad pero no fue retribuido hasta 1986. La Sra. Enriqueta, a propuesta del actor, decidió que la sociedad se dedicase a alquilar los inmuebles que tenía y a comprar inmuebles para alquilar, y encargó la gestión o gerencia al actor, lo que empezó en 1982 si bien no fue retribuido hasta 1986. Los muy buenos resultados obtenidos y la dedicación del actor hicieron que la madre de éste decidiera el 10/7/01 formalizar por escrito contrato de trabajo o prestación de servicios del demandante para que llevase la gestión o gerencia de la sociedad y los asuntos jurídicos con duración hasta su jubilación hasta el 30/12/25, renunciando el actor a crear su propia empresa de alquileres dedicando entre el 75% y el 80% de su actividad a la gestión de la demandada, y muy puntualmente participó en sociedades con otros socios, INVERFONT S.L. y SARI INVERSIONES S.L., que se dedicaban a la compraventa de fincas. En octubre de 2001 se otorgan 2 poderes especiales y limitados a favor del actor para realizar la gestión o gerencia de la sociedad, siempre bajo la dirección, control y supervisión de la administradora hasta su fallecimiento en 2008, y después de su fallecimiento, bajo la dirección, control y supervisión de sus hermanos y del consejo de administración de la sociedad. Dichos poderes se revocan en el consejo de administración de 24/2/09, en el que se nombran consejeros delegados mancomunados a los 4 hermanos, dificultándose a partir de entonces el trabajo del actor que se vio obstaculizado a partir de la baja por enfermedad de la auxiliar administrativa que tenía la sociedad desde enero de 2006, Doña Josefa, tras el acoso psicológico y laboral que sufrió por parte de Don Estanislao. Las funciones de gerencia de la sociedad las lleva a cabo el actor hasta enero de 2010, aunque con dificultades desde que el 24/2/09 se le nombra consejero delegado y se le retiran los poderes limitados. El despido o cese del actor se produce el 21/1/10 por acuerdo del consejo de administración que acuerda también darle de baja en la Seguridad Social y dejar de pagarle salario o retribución a partir de junio de 2010, y no reconocer valor jurídico al contrato firmado por la madre. Reclama el actor, que ha sido marginado de la efectiva dirección, control, gestión e información de la sociedad, la indemnización correspondiente a 10 años de trabajo pactada en el contrato, en el pacto 5º, para el supuesto de que la empresa diese por terminado anticipadamente el contrato de 21/7/01, indemnización que asciende a enero de 2010 a la cantidad de 504.570 € (a razón de 2.972 € mensuales de retribución bruta actualizada según el IPC a enero de 2010 por 10 años más 14.793 € en concepto de 10% de los alquileres del año 2009 superiores a 30.608 € conforme al pacto 7º del contrato). Ese contrato se extinguió en enero de 2010 pero el actor desarrolló su trabajo o prestación de servicios de gestor/gerente y abogado desde 1986 hasta el 21/11/08 y debe concedérsele la indemnización pactada al haber dado la empresa por terminado anticipadamente el contrato el 21/1/10.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, lo siguiente. Al fallecimiento de padre de los actuales socios de la sociedad demandada, en 1982, se transmitieron a los hijos la nuda propiedad del 95% de las participaciones sociales ostentando la viuda el usufructo, y el 5% restante a la viuda como plena propietaria. El hecho de ostentar el actor el 23,75 % de la nuda propiedad de las participaciones sociales no le daba derecho a percibir beneficios a cambio de su labor en la sociedad sino que percibía un salario. Aun no participando en los beneficios sociales a todos los socios (hermanos) se les asignó algún tipo de prestación por la sociedad, no formando parte de la retribución a que se refiere el actor el uso de determinados inmuebles de la sociedad. Admite la existencia de contrato laboral mencionado en la demanda, desconocido para el resto de hermanos hasta fechas recientes y con cláusulas abusivas dirigidas a blindar una indemnización a favor del actor. La implicación en la gerencia de la sociedad no supuso dejar de lado las actividades que desarrollaba el actor a través de otras sociedades, en su mayoría dedicadas al negocio de la explotación inmobiliaria. Tras el fallecimiento de la madre, la plena propiedad de las participaciones regresa a sus 4 hijos y socios que pasan a ostentar el 25% de participaciones cada uno de ellos, siendo nombrado cada uno de ellos por unanimidad consejero de la sociedad, aceptando el actor de forma libre y sin reservas el cargo, lo que resultaba coherente con la cancelación de poderes en el año 2009. El actor pasó, desde el fallecimiento de la madre, de trabajar por cuenta de otro a trabajar para sí, quedando sujeto a los mismos mecanismos de control, pero repartidos entre los socios todos ellos consejeros mancomunados. La jurisdicción social a la que acudió el actor, y ante la que nunca instó el despido, lo que determinó, de acuerdo con la doctrina del vínculo, fue que a partir del momento en que el actor adquiere el 25% del capital social y acepta el cargo de administrador, la naturaleza de la relación respecto de la sociedad, deviene mercantil, pero el contrato laboral nunca se convalidó ni confirmó. A esa nueva situación no se importan las condiciones vigentes en una relación laboral sino que éstas perdieron su vigencia y eficacia al novarse el vínculo (la integración orgánica en la sociedad cambió la naturaleza jurídica de su vínculo con la misma que pasó a ser mercantil, extinguiéndose el contrato laboral por novación, contrato que no se sometió a la aprobación de la Junta ni del Consejo y que era desconocido para los socios hasta febrero de 2009), motivo por el cual la jurisdicción social se declaró incompetente ya que en el momento de demandar la naturaleza del vínculo era mercantil y no laboral, sin que dicha jurisdicción califique el contrato previo como mercantil. Fue cuando se integró orgánicamente en la sociedad al adquirir el 25% de participaciones y asumir el cargo de consejero cuando debió reclamar, no haciéndolo y prosiguiendo con su labor de gestión según dice en la demanda. El contenido del contrato laboral nunca llegó a cumplirse en los términos pactados y no contiene una retribución razonable. Se opuso a la indemnización solicitada. Negó la existencia de daños y perjuicios así como que se produjera despido alguno en el año 2010. La decisión de febrero de 2009 de revocar los poderes anteriores y constituir consejo de administración compuesto por los 4 socios (hermanos) actuando de forma mancomunada fue adoptada con el voto favorable del actor, por lo que conforme a la doctrina del vínculo, el contrato laboral ya no existe y el vínculo societario ha supuesto la extinción del laboral. A partir de 2009 no hubo limitación de las funciones del actor sino que pasó a tener unas atribuciones superiores ejerciendo el cargo de manera mancomunada. Negó la situación de acoso denunciada en la demanda así como que no haya participado el actor en la administración de la sociedad lo que ha hecho en la misma medida que el resto de consejeros.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell el 12 de febrero de 2020 desestimando la demanda y condenando en costas al actor.

Razonó la resolución de primera instancia que fuese cual sea la calificación jurídica, laboral o civil, del contrato firmado el 24/10/01 no se le puede reconocer ningún efecto jurídico desde el 21/1/10, porque el órgano directivo de la entidad demandada decidió no reconocer la validez de los pactos adoptados en este contrato y el demandante no impugnó esta decisión. La jurisdicción laboral se consideró incompetente para decidir sobre la petición indemnizatoria porque entendió que no existía relación laboral entre el demandante y la demandada, como mínimo desde el momento en que el actor se convirtió en socio y consejero delegado de la demandada. Por tanto, si no había relación laboral en el año 2010 las relaciones económicas de los socios con la empresa eran las que determinaba su consejo de administración, y este consejo decidió no reconocer valor jurídico a los pactos existentes entre el actor y su madre, decisión plenamente eficaz y consentida por el actor.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Existe un contrato de prestación de servicios como gestor y abogado de la sociedad desde 1986 que se prorrogó por escrito en el año 2001, contrato que tiene plena validez jurídica; 2º El demandante no consintió el acuerdo 9 de la Junta de 21/1/10, la terminación de su contrato de prestación de servicios, ni renunció a la indemnización pactada en el contrato, porque interpuso reclamación judicial ante la Jurisdicción social, por lo que debe entenderse que se ha opuesto e impugnado judicialmente el acuerdo de la sociedad de no reconocer valor jurídico a su contrato; 3º El acuerdo 9 es sobre un contrato de prestación de servicios y no un tema societario o de socios; 4º La jurisdicción competente desde 2001 cuando se firma la prórroga del contrato y hasta (diciembre 2008) 2009, fecha hasta la que el actor no formaba parte del órgano administrador de la sociedad, era la laboral; 5º El contrato de prestación de servicios está vigente desde el año 1986 siendo el fundamento de la prórroga de 2001 la petición de la madre al actor (que quería crear su propia empresa) que siguiera gestionando la sociedad patrimonial de la familia, poniendo como condición el demandante que el contrato fuese hasta su jubilación en 2025, con lo que resulta lógico pedir la cláusula penal pactada que, si se considera muy elevada, puede el Tribunal moderar al amparo de lo establecido en el artículo 1154 del CC; 6º Inexistencia de novación del contrato de 1986 al aceptar el actor el cargo de consejero delegado mancomunado en febrero de 2009; no hay consentimiento a la novación y extinción de la relación iniciada en 1986, y, por tanto hay dos relaciones que existen simultáneamente desde febrero de 2009 a enero de 2010 en que la sociedad termina unilateralmente y sin causa la relación de prestación de servicios, una como gestor y abogado de la sociedad iniciada en 1986 y terminada en enero de 2010, y otra como consejero delegado mancomunado sin retribución ni facultades ejecutivas iniciada en febrero de 2009 y terminada en noviembre de 2017 o marzo 2018 cuando es cesado como consejero; la relación de consejero delegado nunca se ha retribuido y no tiene función ejecutiva porque es mancomunado; la sociedad pagó la retribución del contrato de prestación de servicios como gerente y abogado hasta junio de 2010 lo que indica que entendía en vigor la relación; las funciones de gestión y asesoría jurídica de la sociedad fueron encomendadas a partir de enero de 2010 por los empleados de Coronas Advocats; 7º No es aplicable la doctrina del doble vínculo; la indemnización o cláusula penal pactada lo fue para el supuesto de terminación unilateral de la prestación de servicios, es decir, por un injustificado incumplimiento; y 8º No procede la condena en costas a la parte actora por dudas de hecho y de derecho.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Hechos relevantes.

1. Según consta en autos documentado Don Bernabe, otorgó testamento el 3/5/78 ante el Notario de Sabadell Don Jesús Led Capaz, por el que legó a su esposa Enriqueta el pleno e íntegro usufructo universal de sus bienes en forma vitalicia, e instituyó herederos universales a sus cuatro hijos Estanislao, Jesús Carlos, Carlos Ramón y Elisabeth, a partes iguales entre ellos.

El 25/2/82 falleció el Sr. Bernabe.

Afirman ambas partes que el Sr. Bernabe era titular del 95% de las participaciones de la sociedad EXPLOTACIONES INDUSTRIALES E INMOBILIARIAS S.L. y su esposa del 5%. Al fallecimiento del Sr. Bernabe, se transmitió a los cuatro hijos la titularidad de la nuda propiedad del 95% de las participaciones sociales ostentando la madre, Doña Enriqueta, el usufructo de ese 95%, y permaneció ésta siendo titular de la plena titularidad del restante 5%.

La Sra. Enriqueta falleció el 13/1/08.

Según la certificación expedida por el Registrador Mercantil de Barcelona que obra en autos aportada por la parte actora (doc. 5), la Sra. Enriqueta fue nombrada administradora solidaria de la mercantil demandada por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de 23/2/82 según escritura otorgada en Barcelona. Dicha señora, el 1/1/84 ostentaba el cargo de administradora única, siendo reelegida en sucesivas Juntas de los años 1989, 1994 y 1998. Según esa misma certificación la sociedad EXPLOTACIONES INDUSTRIALES E INMOBILIARIAS S.L., con anterioridad a la certificación era una sociedad anónima (S.A.) transformación que se produjo (doc. 8 demanda) en escritura otorgada ante el Notario de Sant Just Desvern de fecha 29/6/92.

2.El actor funda su reclamación en el contrato que acompaña como documento nº 3 a su demanda, suscrito el 10/7/01 y elevado a público mediante escritura otorgada el 24/10/01 ante el Notario de Esplugues de Llobregat el 24/10/01.

Dicho contrato se denomina en el encabezamiento como ' CONTRATO DE TRABAJO', y lo suscriben la Sra. Enriqueta en representación de EXPLOTACIONES INDUSTRIALES E INMOBILIARIAS S.L., como 'empresa', y el demandante, como 'trabajador'.

En fecha 24/10/01 se otorgaron también dos escrituras notariales de apoderamiento y poder especial de la empresa, representada por la madre, a favor del hijo (doc. 8 acompañado a la demanda).

Se expone en el contrato que redacta el propio Sr. Bernabe que éste está trabajando en la empresa desde 1986, de alta en el régimen general de la Seguridad Social, habiendo logrado el actual nivel de ingresos de la empresa, y que la empresa desea prorrogar la duración del contrato hasta el 31/12/25. Por ello se acuerda prorrogar el contrato de trabajo hasta el 30/12/25 (1), pactándose un determinado salario (2 y 3), el trabajo a desempeñar (4), así como una indemnización por terminación anticipada del contrato (5) y otra serie de pactos.

En concreto el pacto 5º reza de la siguiente manera ' Si en algún momento la empresa diera por terminado anticipadamente este contrato de trabajo, deberá indemnizar el Sr. Bernabe en la cantidad equivalente a diez años de salario, lo que el Sr. Bernabe podrá reclamar a su elección, en la jurisdicción laboral o civil'.

3.Fallecida la Sra. Enriqueta, el 21/11/08 se constituyó Junta general Extraordinaria y Universal a la que acudieron los 4 hermanos (titulares del 100% del capital social) en la que se acordó modificar el actual órgano de administración pasando del sistema de 1, 2 o 3 administradores solidarios designados por la Junta, al de Consejo de Administración, dando nueva redacción a los arts. 14 y 15 de los Estatutos referidos al Consejo de Administración y a la Retribución de los consejeros, designándose a los 4 hermanos como miembros del Consejo de Administración, nombrando Presidente del Consejo a Juan y a Coronas Advocats S.L. como Secretario del Consejo y acordando la percepción por los consejeros y el Secretario de una retribución consistente en una cantidad fija anual que deberá ser aprobada para cada ejercicio por la junta general.

El 24/2/09 se celebra reunión del Consejo en la que se cesa a Bernabe como Presidente y se nombra a Carlos Ramón, se nombra consejeros delegados a los 4 hermanos, se delegan a favor de los consejeros delegados determinadas facultades del Consejo de Administración que podrán ejercer de forma solidaria, y otras de forma mancomunada (por dos y por tres consejeros), y, además de otros acuerdos, se revocan todos los poderes otorgados hasta la fecha.

En reunión del Consejo de Administración de 21/1/10 se acordó, entre otras decisiones, (1) la aprobación de un protocolo de actuación en virtud del cual el Sr. Gustavo llevaría la contabilidad de la compañía y ejecutaría las instrucciones del Consejo al que rendirá cuenta, funciones que no sustituyen las que corresponden a los consejeros delegados, (3) la revocación del poder especial para pleitos otorgado a Jesús Carlos como letrado el 21/7/09, (4) que los bienes utilizados personalmente por los socios quedasen afectados a la actividad económica de la sociedad, y (5) que a partir del mes de junio de 2010 todos los consejeros serían ' retribuidos en la misma cantidad hasta un máximo, en conjunto, del 10% de los beneficios. A tal efecto se tendrán en cuenta los beneficios del último ejercicio aprobado. Fuera de la sociedad ningún socio obtendrá de la sociedad remuneración laboral o mercantil alguna dirigida a retribuir sus servicios. No se reconoce valor jurídico alguno al contrato recién conocido que, según Jesús Carlos, fue firmado por la madre de los socios en el año 2001 para retribuir sus servicios. El Secretario del Consejo percibirá por su intervención profesional la cantidad bruta de 1.300 € al mes a partir de hoy'.

TERCERO.- Reclamación ante la jurisdicción laboral.

El actor, previo a entablar el pleito de autos, formuló demanda ante la jurisdicción laboral reclamando la indemnización pactada en el contrato, que definió como contrato de trabajo de alta dirección, para el caso de extinción anticipada de dicho contrato que habría tenido lugar por acuerdo de la Junta de 21/1/10. Así resulta de la sentencia dictada en el procedimiento declarativo 147/11 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell el 15/6/12 desestimando la acción ejercitada por el demandante. Esta sentencia entendió que no podía calificarse la relación del actor con la sociedad demandada como relación laboral de alta dirección porque el demandante tenía la condición de consejero delegado de la sociedad y partícipe del 25% del capital social, y, en caso de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, de acuerdo con la doctrina del doble vinculo, la relación es de carácter mercantil, siendo incompetente la jurisdicción laboral para conocer de la reclamación.

La sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 17/4/13 resolvió el recurso de suplicación formulado por el ahora actor contra la anterior sentencia, desestimando el recurso y confirmando la resolución del Juzgado por entender que la condición de consejero delegado del Consejo de Administración del actor impedía estimar que mantenía con la empresa una relación laboral de alta dirección, ' debiendo subrayarse...que no es suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de la que se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, de modo que no existiendo éste, la relación ha de calificarse como civil...'.

CUARTO.- Valoración de los hechos y de la prueba. Consideraciones previas.

1. Efectivamente, la doctrina del doble vínculo nace fruto de la preocupación en la doctrina mercantil, con repercusiones en lo laboral ( STS 26/2/03, Sala Cuarta) en torno a la compatibilidad entre el cargo de administrador (o consejero delegado) y empleado de alta dirección, tanto desde el punto de vista de la naturaleza de las relaciones entre las partes como desde el análisis de las correspondientes retribuciones a que tiene derecho el administrador (o consejero delegado) en quien confluye la condición de relación de prestación de servicios de alta dirección.

A este problema el Alto Tribunal ha dado una respuesta diversa, desde una concepción dualista o permisiva que admitía que se pudiera desempeñar el doble papel hasta la monista o restrictiva que entiende imposible la dualidad desde el momento en que las funciones del administrador absorben, per se, las del alto cargo.

Como recuerda la STS 19/12/11 (Sala Primera) aunque la legislación mercantil atribuye la gestión material de la ' empresa' al órgano de administración en el marco de la actividad 'societaria', designando, en su caso, una comisión ejecutiva y uno o varios consejeros delegados ( artículos 77 LSA, 141 TRLSA y 249 TRLSC), no prohíbe que se lleve a cabo valiéndose de trabajadores subordinados o 'ejecutivos' que despliegan su actividad profesional en el marco de relaciones laborales de carácter especial previstas en el artículo 2.1.a de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , y a las que no es aplicable la previsión contenida en el artículo 130 LSA .

Ahora bien, sigue dicha sentencia, mayores dificultades plantea la posibilidad de que quien tiene la condición de administrador pueda ostentar, simultáneamente, la de trabajador por cuenta ajena ya que, aunque no faltan sentencias que afirman la compatibilidad del vinculo societario con el laboral,cuando se superponen las condiciones de administrador y directivo, la jurisdicción social, a partir de las sentencias de 29 de septiembre de 1988 y 21 de enero de 1991, ambas de la Sala cuarta de este Tribunal, se muestra reacia a calificar como ' laboral' el vínculo entre la sociedad y el administrador-directivo, dada la dificultad de apreciar la concurrencia de las notas de 'ajenidad' y 'dependencia', especialmente en los casos de consejeros delegados y miembros de la comisión ejecutiva, ya que, como sostiene la sentencia 249/2005, de 21 de abril , la actividad desplegada 'puede ser de gran analogía si el alto cargo está provisto de altos poderes'.

2.Por otro lado, debe recordarse que tanto en la LSA ( artículo 74), como en el TRLSA ( art. 9), como en la LSRL (art. 66.1) y actualmente en el artículo 217.1 del TRLSC, el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

Esta exigencia ( STS 19/12/11, Sala Primera) '...28...aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles -en este sentido: la sentencia 441/2007, de 24 de abril , afirma que su finalidad es 'proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión'; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , que 'se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella'...'.

El actual artículo 217.1 de la Ley de Sociedades de Capital formula lo que la doctrina llama reserva estatutaria, es decir, que el cargo de administrador solo puede ser retribuido cuando así se establezca en los estatutos, porque si estos no lo disponen, el cargo de administrador es gratuito.

Sobre el tratamiento de las retribuciones del administrador la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013 (Sala Primera ), alude a la doctrina que se ha dado en llamar del ' tratamiento unitario de la retribución', según la cual '...la exigencia de que consten en los estatutos sociales el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución 'aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles...'.

Este criterio legal (sigue la STS 18/6/13) persigue que los socios estén correctamente informados sobre la entidad real de las retribuciones y compensaciones de los administradores sociales para obtener una imagen clara y completa de la sociedad, y se refleja también en otros preceptos, como los que regulan las cuentas anuales que deben reflejar los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase de los administradores. Esta finalidad de fomentar la transparencia y lo que se ha venido a llamar una 'gobernanza empresarial sana' está también presente en las Recomendaciones 2004/913/CE, 2005/162/CE y 2009/385/CE de la Comisión Europea y en los códigos de buen gobierno elaborados por las autoridades reguladoras. Tras indicar que frecuentemente se producen litigios sobre administradores que han percibido retribuciones pese a no existir previsión estatutaria de que el cargo de administrador sea retribuido, en los que esas retribuciones se intentan justificar por la existencia de un vínculo con la sociedad distinto del que supone el cargo de administrador, en muchas ocasiones, alegándose habitualmente la prestación de servicios de alta dirección, expone la jurisprudencia existente al respecto, remitiéndose a la sentencia de 29 de mayo de 2008 , que señala:

'(...) la jurisprudencia ha ido perfilando en los últimos tiempos una doctrina contraria a la posibilidad de que la retribución del administrador de las sociedades de capital se sustraiga a la transparencia exigida en los artículos 130 del Real Decreto Legislativo 1564/1989 y 66 de la Ley 2/1.995 , por el expediente de crear un título contractual de servicios de alta dirección con causa onerosa, en tanto no sea posible deslindar esa prestación de la debida a la sociedad por el administrador en el funcionamiento de la relación societaria.

Para admitir la dualidad de regímenes jurídicos de la retribución, uno contractual y otro estatutario, esto es, para no aplicar el establecido en la legislación de las sociedades de capital a la retribución convenida a favor del administrador como alto cargo, las sentencias de 5 de marzo de 2.004 y 21 de abril de 2.005 exigieron la concurrencia de un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa.

La sentencia de 24 de abril de 2.007 precisó que, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que 'admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis'.

Lo mismo declaró la sentencia de 31 de octubre de 2.007 , con el argumento de que, 'de otro modo, el contrato de alta dirección no sería más que una forma de encubrir la remuneración como consejero, sin estar prevista en los estatutos'.

Esa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella - incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad - y responde, además, a los términos del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores - Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo -, que excluye de su ámbito la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo'...'.

3.En este contexto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Social) ha establecido (por todas, la STS 28/9/17) que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de altadireccióno gerenciade la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza devínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de altadirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En el caso de autos, la sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 17/4/13 rechazó reconocer al actor la existencia de relación laboral de alta dirección ni de vínculo laboral común.

4.Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el actor parte de la base tanto en la demanda laboral (así lo recogen las sentencias incorporadas a las actuaciones) como en la demanda de autos, de que el contrato de 2001, que dicha parte califica como de alta dirección, se extingue a través del acuerdo de la Junta de 21/1/10.

Precisamente porque el actor parte del presupuesto de la extinción de la relación de prestación de servicios, es por lo que reclama la indemnización prevista en el contrato para ese supuesto. Hay, por ello, que analizar si el demandante, una vez finalizada la relación, tiene derecho a la indemnización prevista en los pactos 5º y 7º del contrato firmado el 10/7/01 con la administradora única, y elevado a público mediante escritura otorgada el 24/10/01, como sostiene el actor, o bien, como argumenta la parte demandada, la integración orgánica del actor en la sociedad supuso una novación de la relación jurídica extinguiéndose el contrato laboral por novación no pudiendo pretender extender los pactos de éste a la nueva relación que vincula al demandante con la sociedad.

5.Para dar respuesta a tal cuestión no podemos pasar por alto que el demandante desde la Junta de 21/11/08, en que se procede a modificar el órgano de administración pasando del sistema de administradores solidarios designados por la Junta al de Consejo de Administración, se incorpora (junto con sus 3 hermanos) al Consejo de Administración de la compañía, votando a favor de ese acuerdo. Lo mismo ocurre con la reunión del Consejo de 24/2/09 en la que se nombra a los 4 hermanos consejeros delegados y se revocan todos los poderes otorgados hasta la fecha, con el voto a favor del demandante. Y lo mismo con la Junta de 21/1/10 en la que se adoptan los acuerdos que han quedado explicados con anterioridad, en especial, el referido a la retribución de los consejeros con prohibición de obtener los socios fuera de la sociedad ninguna retribución laboral o mercantil dirigida a retribuir sus servicios y el acuerdo según el cual ' No se reconoce valor jurídico alguno al contrato recién conocido que, según Jesús Carlos, fue firmado por la madre de los socios en el año 2001 para retribuir sus servicios...'. Estos acuerdos adoptados en esta última Junta pese a que a ella no asistió el actor no fueron impugnados por el demandante (sí lo fueron otros acuerdos de la misma Junta) y debieron serlo al tratar del reconocimiento de validez o no a un contrato prestación de servicios suscrito (en el año 2001) por la entonces administradora de la sociedad a favor de quien entonces era socio de la misma.

Podemos comprender que el actor entendiese que tratándose de una relación laboral, como sostuvo ante esta jurisdicción, lo que tenía que hacer era entablar la correspondiente demanda ante el Juzgado Social como así hizo. Sin embargo, siendo el resultado ante dicha jurisdicción el que se ha puesto de relieve, y encontrándonos en el ámbito de la jurisdicción civil, entendemos que lo correcto era impugnar el acuerdo que según el demandante le perjudicaba.

6.Sin perjuicio de lo anterior, tampoco asiste razón al demandante. Es cierto que el contrato produjo efectos, al menos retributivos, hasta el mes de junio de 2010 (según los acuerdos adoptados en la junta de 21/1/10), pero ello fue debido precisamente a la voluntad de la sociedad (a través de la decisión de los consejeros delegados), no impugnada por el demandante, de regular la retribución del órgano de administración y de finalizar con una relación de prestación de servicios que poco sentido tenía que existiese desde el momento en que tales funciones pasaron a ser asumidas por los 4 consejeros nombrados en Junta de 21/11/08.

Con anterioridad a ser nombrado el actor consejero delegado y en vida de la madre es claro que dicha relación de prestación de servicios para la empresa existía y no la puede negar la parte demandada. Simplemente la retribución del actor debía necesariamente aparecer en las cuentas de la sociedad que aprobaban los socios como gastos de personal en una cantidad que dado el tamaño de la misma, con únicamente una auxiliar administrativa en plantilla y la contratación externa de la asesoría fiscal, debía llamar la atención o, al menos, estaban los socios en disposición de conocer. Aun cuando no constan datos exactos de cómo percibía el actor dicha retribución, tampoco es un hecho discutido que era el demandante quien en vida de la madre llevaba la gestión y gerencia de la empresa y realizaba determinadas funciones como abogado como así lo admite la parte demandada. La propia demandada en el acto de conciliación previo a la demanda ante la jurisdicción social celebrado el 8/3/10 ante el Departament de Treball reconoció haber abonado al actor las nóminas de enero y febrero de 2010.

También hay que tener en cuenta que durante este período de tiempo, desde el fallecimiento del padre (a quien suceden los hijos) al 21/11/08, el actor no era alguien ajeno a la sociedad sino que era socio de la demandada y mantenía la titularidad de la nuda propiedad de la 1/4 parte del 95% de las participaciones sociales, y, pese a que la madre era usufructuaria de ese 95% de las participaciones, al demandante y sus hermanos les correspondía la condición de socios (como nudos propietarios) y el ejercicio de los demás derechos asociados a la condición de socios, incluidos, por tanto, los derechos políticos y decisorios ( artículo 36 LSRL).

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, entendemos que no tiene el actor derecho a la indemnización que reclama, pues el pacto (5º) con base en el cual se solicita la indemnización de autos (y también el pacto 7º) y el documento en que se insertó permaneció oculto a los socios que no tuvieron conocimiento del mismo hasta el mes de marzo de 2009. Así resulta del emailque el 6/3/09 remite el actor a Pio y a sus hermanos, en el contexto de intentar llegar a un acuerdo de división privada de la empresa, comunicación a través de la cual les remite otro emailenviado el 23/2/09 también por el actor al Sr. Pio, en el que, manifestando lo que considera sus derechos, textualmente dice lo siguiente: ' III. Los que considero mis derechos: Yo tenía firmados con la sociedad un contrato por mi trabajo y un contrato de préstamo, protocolizados en actas notariales de octubre de 2001, y que te adjunto. En principio no pensaba utilizarlos salvo que viese mala fe y como ahora la veo inmensa los voy a usar...1º) Del contrato de trabajo se me adeudan, incluyendo 2008...2º) Mi retribución desde ya debe ser la pactada en el citado contrato de trabajo...7º) El contrato de préstamo era hasta el 2025...' (doc. 14 de la contestación a la demanda).

Y es que el establecimiento de un régimen de prestación de servicios a favor de uno de los socios con unas condiciones tan gravosas para la sociedad como era el salario (o la prestación) en función de ingresos contables y no de beneficios, según reza el contrato escrito, y la indemnización de 10 años de salario para el socio (hasta su jubilación) pactada en el pacto 5º, entre otras, sin perjuicio de la concurrencia del conflicto de intereses a que se refiere el artículo 52 de la LSRL por la concesión de derechos a favor del socio que representaba tal decisión, necesariamente debió pasar por aprobación en junta por quienes legítimamente tenían atribuida la decisión sobre dicha cuestión ( art. 44 LSRL), siquiera dentro de la ' aprobación de las cuentas' a que se refiere el precepto, cuentas en las que debían figurar como gastos los sueldos, salarios y asimilados, y en las que en la Memoria se debió hacer referencia a tal cuestión (ex art. 200 TRLSA por remisión del art. 84 LSRL, y actualmente y con mayor claridad el actual art.260 TRLSC ' La memoria deberá contener...El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa...').

Una cosa es la evidencia de la existencia de una relación de prestación de servicios para la llevanza de la gerencia y/o gestión de la sociedad y para la realización de determinadas funciones de abogado ('gestionar la empresa y hacer las reclamaciones judiciales y desahucios que procedan como abonado, sin percibir retribución extra', reza el contrato), que aun cuando no siguió las formalidades exigidas legalmente, todos los socios conocían y consintieron, y otra muy diferente que pueda el demandante exigir el cumplimiento de pactos desconocidos para los socios, que no se acordaron por el procedimiento legalmente previsto y que no se consintieron por los mismos.

Como razona la STS de 19/12/11 (Sala Primera), aplicable por analogía al caso de autos aun cuando se refiere a un supuesto en que se analizaba la retribución de un administrador, los pactos relativos a retribuciones, también las cláusulas de blindaje o paraguas dorados, están sujetos a la doctrina del tratamiento unitario de la retribución que exige la necesaria existencia de previsión estatutaria - art.130 LSA-; ahora bien esa exigencia de previsión estatutaria no sería necesaria -constituyendo por el contrato un abuso de la formalidad- cuando la totalidad de los accionistas conocen y consienten el pacto.

En efecto, hasta el fallecimiento de la madre se trataba de servicios que únicamente prestaba el actor y no ninguno de sus hermanos pese a que todos eran nudos propietarios del 95% de las participaciones sociales, servicios que todos los socios conocían (o estaban en disposición de conocer) que eran remunerados y, de hecho, se remuneraron hasta el mes de junio de 2.010. Ahora bien, el pacto con base en el cual se pretende la indemnización de autos, permaneció ajeno a la sociedad porque el contrato se firmó únicamente por la entonces administradora única sin aprobación por la Junta General, ni conocimiento ni consentimiento por el resto de socios. Procede, en consecuencia, rechazar la indemnización solicitada.

QUINTO.- Costas de primera instancia.

Sostiene la parte apelante que ante las extensas ' alegaciones fácticas y jurídicas de la contestación' a la demanda 'nos encontramos ante un caso complejo jurídica y fácticamente, y sin precedentes jurisprudenciales porque la jurisprudencia citada del doble vínculo no es aplicable por ser unos hechos claramente distintos al presente caso', razón por la cual solicita la no imposición de las costas de primera instancia. Apela también a la muy difícil situación económica que está sufriendo el actor desde 2010 derivada de los distintos procedimientos entablados entre las partes.

La Ley de Enjuiciamiento Civil sigue, en materia de costas, el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394 , disponiendo que '1. En los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones'. A continuación se añade una salvedad, 'salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el apartado 2 del artículo, el precepto da una pauta interpretativa a fin de valorar cuándo se estará en presencia de este tipo de supuesto excepcional, 'Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Se establece, por tanto, como regla general, en materia de imposición de costas, el criterio objetivo o del vencimiento en virtud del cual éstas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, y como excepción a dicha regla, de interpretación restrictiva, la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, razonadamente apreciadas por el juez.

En el caso de autos, de acuerdo con dichos criterios, debe rechazarse la alegada difícil situación económica que refiere el demandante que no entra dentro de los criterios que hay que tener en cuenta para aplicar la excepción a la regla del vencimiento. En cuanto al resto de alegaciones, el caso de autos no puede decirse que éste presentase ' serias dudas de hecho', antes al contrario, los hechos, dilatados en el tiempo porque larga fue la relación entre las partes, son claros y no representan una excesiva complejidad desde el punto de vista fáctico. En cuanto a la complejidad jurídica o que el caso fuese 'jurídicamente dudoso' al no existir precedentes jurisprudenciales, también debe rechazarse dicha alegación habida cuenta de la jurisprudencia uniforme recaída en la materia desde hace tiempo según resulta de los razonamientos jurídicos precedentes.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia.

SEXTO.- Costas de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Jesús Carlos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell el 12 de febrero de 2020, en los autos de que el presente rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.