Sentencia Civil Nº 200/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 150/2003 de 22 de Abril de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 200 / 03

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz

En la ciudad de Elche, a 22 de Abril de 2.003.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio verbal número 215/02 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Pórtico Playa S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Tormo Ródenas y dirigida por el Letrado Sr. Ferrer Gálvez, y como apelada la demandada Construcciones Zaviar S.L., representada por el Procurador Sr. Diez Saura con la dirección del Letrado Sr. Sánchez Brutón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 215/02, se dictó Sentencia con fecha 8 de noviembre de 2.002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de interdicto de obra nueva interpuesta por el procurador Sr. Cánovas Seiquer en nombre y representación de la mercantil PORTICO PLAYA S.L. contra la mercantil CONSTRUCCIONES ZABIAR S.L. debiendo alzarse la suspensión de la obra decretada en el presente procedimiento sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 150/03, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de Abril de 2.003.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso , se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Como con acierto recoge la sentencia recurrida, la doctrina jurisprudencial define la acción ejercitada en la demanda (denominada interdicto de obra nueva en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y actualmente juicio verbal para la suspensión con carácter sumario de una obra nueva, artículo 250 1 5º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil) como un medio legal para amparar la propiedad, la posesión o cualquier otro Derecho real, que puedan ser afectados por la realización de una obra nueva que causa perjuicio o posibilidad de perjuicio, con el fin de impedir que se prosiga la obra y para mantener un estado de hecho que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un futuro procedimiento donde con la amplitud de conocimiento , prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, se decidiría sobre el Derecho definitivo de las partes (SSAP Cuenca de 26 de febrero de 1985 , Las Palmas de 5 de noviembre de 1985 y Vitoria de 2 de diciembre de 1995). De aquí que este tipo de procedimiento sumario exija de una serie de requisitos, como son los siguientes:

1) De carácter objetivo, que se concretan en los siguientes aspectos:

a) Realización de una construcción material, entendida en sentido amplio , que provoca un cambio en el Estado presente de las cosas, pudiendo consistir en excavación o elevación de nuevos edificios, siempre que se exija para su realización un cierto tiempo, en el sentido que no se trate de obras de ejecución tan rápida que puedan llevarse a cabo clandestinamente.

b) Que dicha obra perjudique, moleste u origine algún inconveniente en la propiedad , posesión o Derecho real del actor.

c) Que la obra no esté terminada totalmente antes de promoverse el juicio verbal, ya que la finalidad de este procedimiento es la de obtener la suspensión, no la demolición de lo construido o edificado (SAP Palencia de 25 de febrero de 1978).

2) De índole subjetivo, integrados por los correspondientes a la legitimación activa del demandante, que debe ser quien ostente la propiedad, posesión o titularidad del Derecho real afectado por la nueva construcción, así como la legitimación pasiva de los demandados, que será aquél o aquellos que , con responsabilidad propia, realicen o manden realizar la operación y obra que suponga un cambio o alteración.

De la exposición de dichos presupuestos queda claro que para que prospere con éxito la demanda en que se promueve una acción sumaria de estas características no basta con que se acredite la realización por el demandado, o por otros siguiendo sus órdenes, de la obra a que se refiere, así como su situación inacabada, sino que además es indispensable probar que la ejecución de la misma incide perjudicialmente sobre la propiedad, posesión o Derecho real inmobiliario del actor, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio , por cuanto de otra manera, si no se demuestra que eso ocurre, faltará el interés a proteger mediante la postulada suspensión. Así se recoge, ente otras, en Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 12 de noviembre de 1.987, de la Audiencia Provincial de Granada de 17 de marzo de 1.971, de la Audiencia Provincial de Palencia de 12 de noviembre de 1.987 y de audiencia Provincial de Girona de 15 de enero de 1.993 . En definitiva, este procedimiento sumario no sirve para resolver cuestiones de derecho , pues sólo atiende mediante soluciones de cierta emergencia a la defensa del status posesorio precedente frente a ciertos comportamientos que aún pudiendo ser conformes a Derecho precisan para ser consentidos , de una resolución judicial que los refrende (Sentencia de la AP CADIZ, sección 1ª, de 29-4-91).

SEGUNDO.- Pues bien, a pesar de los esfuerzos alegatorios de la parte apelante para convencer a este Tribunal de la concurrencia en el presente supuesto de todos y cada uno de los requisitos anteriormente expresados , lo cierto y verdad es que como refleja la Sentencia impugnada, del resultado del acervo probatorio se constata que faltan los requisitos de orden subjetivo, y en concreto la legitimación activa de la recurrente pues su título de propiedad ha sido puesto en entredicho por la parte contraria , ya que como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 13 de julio de 2001, "debe recordarse al efecto que no es éste el ámbito procedimental adecuado para resolver cuestiones de dominio y, en todo caso, que la mera presunción posesoria que resulta de los títulos públicos de venta (artículo 1462 del Código Civil) y de su inscripción en el Registro (artículo 38 de la Ley Hipotecaria) no bastan pos sí solos y dado su carácter de presunción "iuris tantum", para fundar la legitimación en el proceso interdictal si no van acompañados de un principio de prueba de la posesión de facto". En este sentido, a efectos solo de constatar la concurrencia de los presupuestos subjetivos de la acción ejercitada, ambas partes han aportado sus respectivos títulos de propiedad, procediendo el de la actora de una segregación de una finca mayor, sobre el cual el testigo-perito Sr. Francisco manifestó que no puede coincidir con la zona en la que se ubica la finca de la demandada , siendo por el contrario el título de ésta de mayor antigüedad proviniendo directamente del titular anterior. Por otro lado, tampoco ha quedado demostrado que la actora tenga la posesión de hecho del solar, por cuanto que las declaraciones testificales solo han referido actos concretos de posesión, como recoge la Sentencia de instancia , en tanto que la demandada también lleva poseyendo de forma continuada dicho terreno durante el año 2001 y anteriormente para llevar a cabo la ejecución de la obra. Por todo lo expuesto, debe rechazarse el recurso de apelación.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja de fecha 8 de Noviembre de 2.002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación. Contra la presente resolución, cabe en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública , doy fé.