Sentencia Civil Nº 200/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 225/2009 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/003830

R.apela.merca.L2 225/09

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 51/08

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Recurrente: Leon , ESMAVA S.L. y Aurora

Procuradora: MARIA LANDA MORENO, MARIA LANDA MORENO y MARIA LANDA MORENO

Recurrido: C.P. NUM000 , NUM001 , NUM002 DIRECCION000 ; NUM003 , NUM004 , NUM005 DIRECCION001 ; NUM006 , NUM007 DIRECCION002

Procurador: XABIER NUÑEZ IRUETA

S E N T E N C I A Nº 2 0 0 / 1 0

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

Dña. REYES CASTRESANA GARCIÁ

En Bilbao, a cuatro de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 51/08, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao y seguidos entre partes:

.-Como apelantes-demandados ESMAVA S.L , Leon y Aurora , representados por la procuradora Sra. María Landa Moreno y dirigidos por el letrado Sr.Jose Manuel Valbuena Pinto.

.-Como apelados-demandantes, que se oponen al recurso, C.P NUM000 , NUM001 y NUM002 de la C/ DIRECCION000 ; NUM003 , NUM004 y NUM005 de la C/ DIRECCION001 ; NUM006 y NUM007 de la C/ DIRECCION002 de BARAKALDO, representados por el procurador Sr. Núñez Irueta y dirigidos por el letrado Sr.Saez-Santurtun Prieto.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 30 de diciembre de 2008 es de tenor literal siguiente:

FALLO: 1.- ESTIMAR la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. XABIER NUÑEZ IRUETA, en nombre y representación de COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DE LAS CALLES DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM002 , DIRECCION002 NUM006 y NUM007 , e DIRECCION001 NUM003 , NUM004 y NUM005 frente a ESMAVA S.L., D. Leon y Dª Aurora .

2.- CONDENAR solidariamente a ESMAVA S.L., D. Leon y Dª Aurora a abonar a las demandantes la cantidad de 100.342,46 euros.

3.- CONDENAR solidariamente a ESMAVA S.L., D. Leon y Dª Aurora a abonar a las demandantes interés legal de la cantidad de 100.342,46 euros desde el 24 de abril de 2007 hasta hoy, devengando el global que resulte interés legal elevado en dos puntos desde esta fecha hasta la completa satisfacción del demandante.

4.- CONDENAR solidariamente a ESMAVA S.L., D. Leon y Dª Aurora a abonar a las demandantes las costas.

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 225/09 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Las Comunidades de Propietarios actoras, que habian resultado condenadas en procedimientos anteriores a abonar a la demandada Esmava SL, el importe del precio que quedaba por abonar en concepto de las obras realizadas en la cubierta del inmueble, reclamaban en el presente procedimiento el reintegro de la cantidades que abonaron en ejecución provisional de las sentencias recaídas en dichos procedimientos, al haber sido revocadas por la Audiencia Provincial, desestimando las demandas frente a ellas interpuestas.

Reclamaban también el importe que ya habian abonado a cuenta de las obras realizadas con anterioridad a las demandas, sosteniendo que la obra había resultado inhábil en su totalidad para la finalidad pretendida.

La reclamación de tales importes se ejercitaba frente a la empresa, realizadora de las obras que ejecutó provisionalmente las sentencias, (demandante en los procedimientos cuyas sentencias se ejecutaron provisionalmente); frente al administrador de dicha sociedad, solicitando su condena solidaria, ejercitando frente al mismo la acción de responsabilidad individual y social de administradores sociales (ex arts. 135 y ss LSA, y 105 de la LSRL), y frente a la esposa de dicho administrador solicitando también su condena solidaria ejercitando frente a ella, una acción de levantamiento del velo de las personas jurídicas.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, condenando a los demandados a abonar solidariamente a la actora el importe reclamado en la demanda, los intereses legales desde el 24 de Abril de 2007 y el pago de las costas. Frente a dicha resolución se alzan todos los demandados en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.- En primer lugar, se alzan dichos demandados frente a la condena al pago del importe de 54.633, 26 euros, cantidad que se corresponde con la que las actoras ya habian abonado a cuenta de las obras realizadas cuando se formularon las demandas, en reclamación del resto del pago del precio de la obra contratada, alegando que en contra de lo concluido por el juzgador de la instancia, la actora no había acreditado que la obra hubiese sido inhábil en su totalidad, debiendo rehacerse sin aprovechamiento alguno de lo ejecutado.

El recurso se acoge.

El Juzgador de la instancia razona que resulta procedente la condena al pago de dicha cantidad, puesto que según se había concluido en las sentencias de esta Audiencia dictadas en la apelación de las sentencias recaidas en los procedimientos en los que habían sido condenadas las hoy actoras, la obra relizada por Esmava SL era inhábil en su totalidad.

No podemos compartir dicha conclusión, pues lo cierto es que no fue objeto de dichos procedimientos, la idoneidad o inidoneidad total de las obras realizadas, y por tanto tal cuestión no se examinó en los mismos.

Cuando se interpusieron dichos procedimientos las Comunidades actoras ya habían abonado parte del precio correspondiente a la obra realizada, y frente a la reclamación del resto del pago del precio que se les formuló, no opusieron la excepción de contrato no cumplido, sosteniendo (como ahora hacen) la inidoneidad de la totalidad de las obras realizadas, reconviniendo en reclamación del importe ya abonado,sino que se limitaron a oponer la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, existiendo en las obras defectos que justificaban el impago del resto del precio que quedaba por abonar. Por tanto en dichos procedimientos no pudo concluirse, puesto que no era su objeto, que la obra en su totalidad fuera inhábil, razonándose únicamente que los defectos existentes en la impermeabilización de las terrazas subsistian, y ello justificaba la admisión de la excepción hecha valer, lo que según se decía en la sentencia dictada por esta Sala , sin que nada se dijera como no podia ser de otra forma sobre el importe, que ya había sido abonado.

Las demandantes en este procedimiento, y por aplicación del principio de preclusión procesal( art. 400 de la LEC ), no pueden ahora alegar unos hechos que pudieron haber alegado en los procesos anteriores, pero además no han realizado actividad probatoria alguna tendente a acreditar que la obra haya devenido inhábil en su totalidad y tampoco que hayan debido relizar una reparación de defectos distintos a los que dieron lugar a la estimación de su excepción y a la reducción del precio, luego nada pueden reclamar por tal concepto, debiendo revocarse la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- El siguiente motivo de recurso se articula frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha condenado solidariamente al demandado administrador de la sociedad acogiendo la acción de responsabilidad individual, ex art.133 y ss LSA (aplicables a la sociedad de responsabilidad limitada), razonando al efecto que dicho administrador descapitalizó la sociedad aún sabiendo que a resultas de la apelación podía ser obligado a reintegrar el importe que le había sido entregado en la ejecución provisional, y sabiendo también que se podía establecer la responsabilidad de la sociedad por el resto de la deuda que aquí se reclamaba.

Se argumenta por los recurrentes que no concurren los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad estimada en la sentencia de instancia, pues no puede deducirse sin más una falta de diligencia, del solo hecho de no cumplir la obligación de restitución por encontarse en situación de insolvencia.

Compartimos con el administrador recurrente la apreciación de que no existen elementos suficientes para establecer su condena en base lo dispuesto en el art. 135 de la Sociedades Anónimas , puesto que el perjuicio causado no puede imputarse directamente a la conducta de disponer del importe recibido en ejecución provisional, ya que ninguna obligación de no disponer de dichas cantidades existe, siendo por tanto lícito utilizarlas en la forma que se estime adecuada, no existiendo prueba alguna de que la disposición de dichas cantidades generara la insolvencia de la sociedad, que es la causa última por la que no se pudo hacer frente a la restitución de los importes recibidos provisionalmente.

Sin embargo tal situación de insolvencia, y la desaparición de hecho de la sociedad, estimamos que debe dar lugar a la responsabilidad del administrador, en base a lo dispuesto en el art.105.5 LSRL , al concurrir los supuestos de disolución del art.104.1 c) y e), causas que consideramos probadas ante la ausencia de prueba alguna de actividad de la sociedad, por su total ausencia de patrimonio, y por el incumplimiento legal de la presentación de cuentas anuales desde el año 2000, lo que hace presumir su situación de insolvencia desde esa fecha en los términos del art. 105.1 e) LSRL , pues de no ser así, los demandadados deberían haber acreditado la solvencia y actividad de la sociedad, pues ellos son los que tenían a su alcance los medios de prueba necesarios para hacerlo.

Por ello, y aunque en base a distintos fundamentos jurídicos, la condena del administrador societario demandado debe ser confirmada.

CUARTO.- El siguiente pronunciamiento que es objeto de recurso es el que ha establecido la condena de la demandada, esposa del adminisitrador societario, al razonarse, en síntesis que el matrimonio que era titular de la totalidad de las participaciones sociales, utilizó la sociedad para eludir la responsabilidad de sus deudas sociales, efectuando maquinaciones para insolventar al adminisitrador social.

Sostienen los recurrentes que existe un error en la valoración del resultado de la prueba, pues en contra de lo concluído en la sentencia de instancia, no puede afirmarse que la sociedad se constituyera para eludir responsabilidades sociales y tampoco que existiera maquinación alguna en el otorgamiento de la escritura de capitulaciones matrimoniales.

El motivo se acoge parcialmente.

Lo primero que hay que poner de manifiesto en este punto es la falta de claridad de las acciones que se ejercitan para pretender la condena solidaria de la esposa del adminsitrador demandado.

En la demanda se invoca la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo pero sin determinar cuales son los hechos que debían dar lugar a la aplicación de tal doctrina en relación con la condena solidaria que se interesaba.

En la oposición al recurso sin embargo, mantienen la procedencia de la condena impuesta en base al perjucio que se les ha ocasionado con la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada entre los demandados adjudicando el único inmueble a la esposa del administrador de la sociedad, amparándose en lo dispuesto en el art.1317 del C.c .

Pues bien de ninguna de esas dos acciones, puede en ningún caso derivarse la condena solidaria de la esposa del administrador de la sociedad.

Tenemos que partir de la base de que la deuda de la que se quiere hacer solidaria a la esposa del administrador es una deuda de la que dicho administrador es responsable por incumplimiento de sus obligaciones sociales, luego la doctrina del levantamiento del velo resultaría de aplicación en el caso de que se hubiese demostrado de que la esposa, actuaba en igual condición que el esposo, a pesar de no ostentar cargo alguno de responsabilidad, debiendo por ello responder también en igual condición.

Tampoco se puede sostener que la demanda deba responder en iguales términos que la sociedad demandada al ser ésta una ficción jurídica creada para eludir responsabilidades , pues no hay prueba de ello, debiendo tenerse en cuenta que la sociedad se constituye con antelación incluso al inicio de la obra, y que por tanto no era previsible la existencia de deuda alguna, máxime si tenemos en cuenta que las pretensiones de la sociedad demandada fueron inicialmente estimadas.

Por todo ello, entendemos que no existe fundamento para que en base a la doctrina del levantamiento del velo se pueda condenar solidariamente a la coparticipe de la sociedad deudora y esposa de su administrador.

QUINTO.- Como ya hemos dicho, el otro fundamento para solicitar la condena solidaria de la demandada esposa del administrador, era el de considerar que a través de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada por ambos, se privó a las actoras de realizar sus deudas sobre el único inmueble que tenía la sociedad de gananciales, al habersele adjudicado en exclusiva a la esposa, alegación que ya se hacia en la demanda, y en la que se insiste con más enfásis en esta fase de apelación, para oponerse a la absolución de dicha demandada.

El análisis del presente motivo de recurso debe iniciarse precisando que si bien la escritura de capitulaciones matrimoniales se otorgó el 31 de Marzo de 2005, es decir incluso con antelación a las dos sentencias de primera instancia que fueron favorables a los recurrentes, lo cierto es que tal escritura no accedió al Registro de la Propiedad hasta el dia 22 de Mayo de 2007, y por tanto sólo desde esa fecha es oponible a terceros.

En esa fecha ya habia recaído una de las sentencias de la Audiencia Provincial(16 de Mayo de 2007), y se habia iniciado la ejecución, sabiendo por tanto los recurrentes que deberían reintegrar lo que habían recibido en ejecución provisional.

Pero además se ha de indicar, tal como ya hemos dicho en el fundamento de derecho tercero de esta resolución que, en esas fechas el administrador de la sociedad ya había omitido los deberes u obligaciones legales relevantes, que arriba hemos señalado y que han determinado su responsabilidad solidaria, al no haber procedido a la disolución y liquidación de la sociedad, sin adoptar por tanto, ningún tipo de medida tendente a respetar o salvaguardar los derechos de los acreedores.

Sentado lo anterior, resulta de plena aplicación directa lo dispuesto en el artículo 1317 , en la interpretación jurisprudencial, que recogen las recurridas, que establece que la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros.

Así, según jurisprudencia conocida y reiterada de tal precepto del Tribunal Supremo, también el cónyuge no deudor responde con bienes que se le hubiesen adjudicado, tras la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, toda vez que existe una responsabilidad real de la masa de los bienes gananciales que no desaparece por el hecho de que se hayan adjudicado al otro cónyuge, y ello sin necesidad de declarar la nulidad o rescisión de las capitulaciones matrimoniales en que tal modificación se instrumente.

Esta jurisprudencia habría de complementarse con lo dispuesto en los artículos 6 a 8 del Código de Comercio , que establecen la vinculación al pago de las deudas de los bienes comunes de personas casadas, cuando exista consentimiento que puede ser tácito, que en este caso ciertamente se puede constatar al no haber existido oposición.

Además, conforme al artículo 1362.4ª CC y 1366 CC, pues estamos fundamentalmente ante una obligación extracontractual del cónyuge, se debe entender perfectamente que se trata de una deuda a cargo de la sociedad de gananciales.

Por tanto, y en conclusión, se puede establecer que antes y también después de las capitulaciones, existe una responsabilidad de los bienes gananciales respecto de las deudas generadas en este litigio, aunque no se decrete la nulidad o rescisión de tal negocio matrimonial.

Ahora bien eso, y como ya hemos dicho inicialmnte, no puede dar lugar a la condena solidaria de la demandada en los términos en los que ha sido establecida en la sentencia de instancia, porque la declaración de solidaridad, sin matización, supone que los acreedores podrían embargar y ejecutar directamente, en primer lugar, bienes privativos o propios de la esposa no comerciante, que, en principio, no están afectados por esta deuda, conforme al artículo 9 del Código de Comercio , pues el consentimiento debería ser expreso para obligar tales bienes.

Ello implica, en definitiva, que se ha de estimar parcialmente el motivo, porque, por un lado, no se condena solidariamente a la esposa, pero, por otro, tampoco se le excluye de toda responsabilidad respecto de la deuda pretendida en este litigio, por cuanto le afecta, ya que es titular de la antigua sociedad de gananciales, y por ello ha de responder con los bienes gananciales, incluso los que se le han adjudicado al realizar las capitulaciones matrimoniales, que ahora para la esposa es bien propio, cumpliéndose en este proceso el art. 144 del Reglamento Hipotecario , pues ha sido parte en él. Obviamente en el momento de que se proceda al embargo de bienes gananciales podrán proceder conforme al artículo 1373 CC , pues este precepto se entiende aplicable siempre que se embargan bienes gananciales.

SEXTO.- El siguiente motivo de recurso se articula frente al pronunciamiento de instancia que ha establecido el devengo de intereses desde el dia 27 de Abril de 2007, sosteniendo que en tal fecha solo se produjo la reclamación del importe consignado en una ejecuión provisional, por importe de 7.971,40 euros, por lo que no es procedente que los intereses desde tal fecha afecten a la totalidad de la cantidad reclamada, y si solo en su caso al mencionado importe, pues las actoras solo solicitaron el devengo de intereses desde la interposición de la demanda.

No es correcta la alegación de que las actoras únicamente solicitaran el pago de intereses desde la fecha de presentación de la demanda, pues su remisón al pago de interes legal nos lleva a lo dispuesto en el art. 1.100 del Cc , precepto que establece el inicio de la mora desde la exigencia del pago por parte del acreedor bien judicial o bien extrajudicialmente, lo que supone que respecto de la cantidad objeto de reclamación el dia 27 de Abril de 2007, el devengo de intereses será en esa fecha, y sobre el resto de la cantidad objeto de condena en esta resolución tal devengo se producirá a la fecha de presentación de la demanda, al no constar reclamación extrajudicial previa.

SEPTIMO.- Finalmente los recurrentes impugnan la procedencia de la condena al pago de distintas partidas reclamadas en la demanda relativas a las costas originadas en las ejecuciones provisionales alegando que existe plus petición al duplicar su reclamación.

El motivo no se acoge, porque lo cierto es que las demandantes acreditan el pago de todas y cada una de las partidas que reclaman y los recurrentes nada han abonado de tales importes, siendo por tanto de plena aplicación lo dispuesto en el art.533.1 de la LEC , que establece que el ejecutante (aqui recurrentes) deberan abonar además de la cantidad que hubiese recibido, las costas de la ejecución provional que hubiere satisfecho,y resarcirle de los daños y perjuicios que le hubieren ocasionado.

OCTAVO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre sus costas (art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por ESMAVA S.L, Leon y Aurora contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 51/08 del que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda debemos condenar y condenamos a ESMAVA SL, y Leon a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de 45.709,20 euros, y los intereses legales desde el dia 24 de Abril de 2007, respecto del importe de 7.971,40 euros, y desde la fecha de presentación de la demanda respecto del resto del importe de la condena, absolviendo a la demandada DÑA. Aurora de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, sin perjuicio de que todos los bienes gananciales existentes en la sociedad de gananciales formada por los demandados, antes de que celebraran capitulaciones matrimoniales responderán de las cantidades reclamadas en este litigio en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, y debemos confirmar y confirmar el resto de los pronunciamientos de la mencionada sentencia que no se opongan a esta modificación del fallo que hemos verificado, y todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.