Sentencia Civil Nº 200/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 720/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00200/2012

Fecha: 20 DE ABRIL DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 720/2011

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante-Demandado: ASEPRON INMOBILIARIA, S.L.

PROCURADOR: Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ

Apelado-Demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: 1151/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE VALDEMORO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID, a veinte de abril de dos mil doce

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1151/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 6 de VALDEMORO, a los que ha correspondido el Rollo 720/2011, en los que aparece como parte apelante ASEPRON INMOBILIARIA S.L. representada por la Procuradora Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, SIN PROFESIONAL, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el llmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1151/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 6 de Valdemoro, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO. - Que por la Ilma. Sra. Dª María Prado Magariño Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Valdemoro se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2011 , siendo su FALLO del tenor literal siguiente: "Se estima la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Villamón, en nombre de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, frente a ASEPRON INMOBILIARIA y en consecuencia:

Se declara que los daños ocasionados en la fachada del citado edificio fueron causados por las obras de demolición del edificio colindante llevadas a cabo por la demandada.

Se condena a ASEPRON INMOBILIARIA a abonar a la actora la cantidad de seis mil cuatrocientos veinticinco euros con ochenta y dos céntimos (6425,82 €) más los intereses procesales a que se refiere el fundamento de derecho quinto de esta resolución y que se determinarán en ejecución de sentencia.

Corresponde a ASEPRON INMOBILIARIA abonar las costas del procedimiento."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, la Procuradora Sra. Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de abril del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia, tras reiterar el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesto por la parte demandada, entendió que la sustitución de la pretensión fijada en la demanda, donde se pedía la condena de la demandada a ejecutar las obras necesarias para reparar los daños sufridos, por otra de condena al pago de la cantidad abonada por la demandante para reparar esas obras, por haberse realizado éstas durante la pendencia del proceso para evitar perjuicios por la demora que se estaba produciendo por las dificultades para emplazar a la demandada, era una mera alegación accesoria o complementaria inscribible en el ámbito del artículo 426.3 LEC , que resulta admisible porque el artículo 1.098 CC contempla la posibilidad de ejecutar a costa del obligado la prestación de hacer que se negara a realizar, la cual puede ser sustituida por la condena al equivalente en dinero. Entiende que, si bien la norma general es la subsidiariedad, la actuación del obligado negándose a la ejecución tras ser requerido justifica la pretensión de resarcir por equivalente. Otorga mayor valor probatorio al dictamen pericial presentado con la demanda, y con fundamento en sus conclusiones y el resto de la prueba practicada declara como hecho probado que los defectos reparados por la demandante tuvieron su causa en las tareas de demolición realizadas por la demandada con ocasión del derribo del edificio lindante al de la actora.

Alega la parte demandada en defensa de su recurso, infracción del artículo 412 LEC , en cuanto éste prohíbe alterar el objeto del proceso. Afirma que ella no es la obligada a reparar porque no había sido la causante de los desperfectos, lo cual se ha dado por supuesto, y no fue requerida para hacer la reparación hasta los meses de marzo y diciembre de 2007, dos años después de producirse la demolición, mientras que la ejecución de las obras por la actora no estaba justificada por la urgencia al haberlo hecho cinco años después del derribo. Afirma también que en la demanda se reclamaba por los daños la cantidad de 4.684€, pero no la de 6.425,82€. Igualmente discrepa de la valoración de la prueba practicada, tanto porque no admitió en ningún momento ser la causante de los daños, como porque éstos no proceden de golpes e impactos a la pared del edificio de la demandante durante las tareas de demolición.

SEGUNDO.- La reclamación planteada por la parte actora en su demanda fue exclusivamente la condena a reparar los daños ocasionados en la fachada del edificio, sin realizar de modo principal o subsidiario una petición de condena al pago de cantidad determinada. La sentencia del Tribunal Supremo de 27/11/2007 , citada por la Sra. Magistrado de primera instancia en apoyo de su tesis, analiza un supuesto donde, interpretando el artículo 1.591 CC , se debatía sobre la posibilidad de reclamar el coste de la reparación de los daños por vicios constructivos sin interesar antes la reparación in natura, situación que no es la debatida en el litigio que nos ocupa. Pero lo relevante a los efectos de la cuestión objeto de controversia en este proceso es una conclusión expresada en la citada sentencia del Alto Tribunal tras interpretar la Jurisprudencia de la propia Sala, argumentando al efecto: " se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 - ", y es precisamente la cita de esa sentencia lo verdaderamente trasladable al caso estudiado. En ella se dice: " En cuanto al Recurso de los Arquitectos Superiores, en lo que afecta al único motivo que se plantea en el mismo, por "incongruencia extra-petita" del art. 359 LEC ., ya que, se dice en él, que la petición principal de la demanda era la de condena de los demandados a hacer las reparaciones necesarias, y de no ser posible, subsidiariamente, la de indemnizar por la depreciación sufrida por la inclinación de los edificios, y las consideraba incompatibles. Este motivo debe ser rechazado, pues la Sentencia resuelve que la condena a hacer " in natura " era imposible, por lo que se aplicaba una indemnización por sustitución, que había sido valorada por los peritos como indemnización por ciertas obras de reparación en sí (fachadas e interior de viviendas y garajes) y por la minusvaloración que habían sufrido los inmuebles y con ello los edificios, para su posterior venta y habitabilidad, por su inclinación, reparación ésta, sustitutoria completa por falta de reparación física de lo viciado, que es acogida en la Sentencia recurrida, y que es la procedente ( arts. 924 y 925 LEC .). Es decir, no hay incongruencia, sino resarcimiento, en definitiva económico por imposibilidad de cumplir una condena de hacer .". Ahora bien, en ese caso también se reclamó en la demanda una indemnización, planteada de modo subsidiario para el caso de no prosperar la pretensión principal de reparación in natura , de modo que no puede considerarse resuelto en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia apelada si el Juez puede acordar en sustitución de la condena de hacer pedida en el escrito rector como única pretensión, el pago del coste de la reparación realizada por la propia actora cuando tal petición no se hizo en aquél, pero sí en la Audiencia Previa. Para analizar la cuestión se ha de tener en cuenta que la petición de condena a la reparación lleva implícito en ella la ejecución de aquélla por el propio perjudicado o un tercero a costa del obligado, pues esa es la consecuencia legal en caso de incumplimiento prevista en el artículo 706 LEC , de modo que la transformación de la condena de hacer en otra de pago de una indemnización es un mecanismo legal destinado a cuantificar la ejecución pretendida. En definitiva, si la condena de hacer resulta inviable durante el curso del proceso, siempre subsistirá su valor económico y la obligación de responder por él que tiene el causante del daño, y si la posibilidad de exigir el pago de ese valor económico subsiste en la fase de ejecución del proceso, cuando ya precluyó la declarativa, con mayor razón debe aceptarse mientras aquélla está abierta, siempre que el trámite procesal se encuentre en un momento en el que se permita la contradicción argumental y probatoria, pues de otro modo, y para no causar indefensión a la demandada, la sentencia no podría contener otro pronunciamiento que el de condena a la obligación de hacer, sin perjuicio de sustituirla por la indemnización en fase de ejecución de sentencia acudiendo al trámite de los artículos 712 y ss LEC . En este sentido, la audiencia previa al juicio, en cuanto permite añadir peticiones complementarias ( art. 426 LEC ), se concibe como un trámite adecuado para incorporar la petición de condena a indemnizar por el valor de la ejecución, pues la esencia de la pretensión sigue siendo la misma fijada en la demanda en cuanto se trata del valor de la actuación reparadora reclamada, lo cual ciñe la petición complementaria a un mero aspecto cuantitativo que no impide a la demandada ejercitar su derecho a la defensa porque todo cuanto deba o no ser objeto de reparación, así como su valor, se describe en la demanda y se impugna en la contestación, restando para la fase de prueba comprobar qué es lo reparado y si el coste resulta acorde con lo pretendido en la demanda. En definitiva, no hubo indebida aplicación del artículo 426 LEC, ni inobservancia de lo preceptuado en el 412 del mismo texto legal .

Por lo demás, no estamos ante un supuesto donde sea exigible obtener la reparación in natura como paso previo a la reclamación de la condena al pago del valor de los daños si aquélla no se produce, pues centrado el debate en el ámbito del artículo 1.902 CC , la exigencia que en éste se hace a la reparación del daño causado es muy amplia y no ceñida a una condena de hacer, de modo que si el perjudicado reparó el desperfecto, el daño será lo invertido en la reconstrucción, en cuanto es el valor otorgado al acto reconstructivo cuando éste no se ha llevado todavía a cabo lo que determina también la cuantía de la indemnización. Por eso, no puede tampoco exigirse al afectado que únicamente adopte la medida rehabilitadora del bien cuando la situación sea urgente.

No obstante, lo anteriormente razonado nos lleva también a advertir que el valor de la reparación es el que se ha expresado por la actora en su escrito rector, lo cual marca el límite de su interés económico, de modo que no puede hacerse un pronunciamiento condenatorio por encima de aquél, so pena de ser incongruente. En definitiva, si en la demanda se valoró el saneado de la fachada, de acuerdo con su propio informe pericial, en 4.037,93€ (4.684€ con el IVA incluido), y en esta cifra se da cuantía a la demanda, no puede luego concederse 6.425,82€, pues ese no puede ya considerarse el valor de la prestación de hacer que define la acción ejercitada.

Lo expuesto lleva a estimar en este punto el recurso y reducir el importe de la condena a la cantidad de 4.684€ con el IVA incluido.

TERCERO. - La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se plantea por la demandada argumentando que desde el día 30 de julio de 2004 era copropietaria por mitad del inmueble limítrofe con el afectado, junto a JUREMER, S.L., y ésta lo es en su totalidad desde el 29 de febrero de 2008, y la demolición del edificio tuvo lugar el día 8 de julio de 2005 por la empresa contratada, ESCAVATRANS, S.L.

Con relación a los daños causados a una finca colindante como consecuencia de las obras realizadas en la parcela vecina, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que, al contrario de la responsabilidad decenal, no puede equipararse aquél al constructor ni exigirle la misma responsabilidad, pues la suya viene determinada por la extracontractual regulada en el artículo 1.902 CC , quedando así obligada la parte actora a demostrar el comportamiento negligente del dueño de la obra en los actos propios de su condición, como la necesidad de elegir a personas o empresas capacitadas para realizar el proyecto, dirigir la obra y ejecutarla, o en aquellos otros actos del ciclo constructivo que se hubiera reservado para desarrollarlos o controlarlos por sí mismo ( SSTS 3 julio 1999 , 18 marzo 2000 y 3 julio 1999 , entre otras).

La responsabilidad por " culpa in eligendo " dependerá de las circunstancias concretas del caso. La conducta del dueño de la obra será negligente si prescindió de contratar a Profesionales aptos para proyectar, dirigir o construir, pues en ese caso omitiría un deber básico de su participación en el ciclo causal que da lugar a los daños, el de proveerse de los medios adecuados para una construcción eficiente. Si los medios elegidos son personas o sociedades autónomas y deciden cómo deben organizarse para cumplir la parcela de actividad encargada, serán ellas quienes deban responder de modo directo por los daños causados a terceros, sin posibilidad de trasladar su responsabilidad al comitente a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.903 CC por no existir con él relación de dependencia. Pero también dominará el ciclo causal y será, por tanto, responsable a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.902 CC , cuando de él emanen instrucciones o decisiones condicionantes, limitadoras o relevadoras de la acción de aquéllos a quienes contrató. Desde esa última perspectiva ha de valorarse la situación en la que el propietario es también agente del proceso constructivo, sea o no el ejecutor material, como sería el caso del promotor profesional, en quien concurre una especial capacidad electora de los encargados de la construcción por el conocimiento del mercado, y una capacidad de intervención en la ejecución de la obra que le permite controlar todas sus fases, hasta el punto de ser en muchos casos difícil de establecer si actúa sólo como promotor o también como constructor. En tales casos sí cabe trasladar al promotor la responsabilidad por los daños causados por quienes materialmente ejecutaban la obra.

La primera conclusión a la que nos conduce lo anteriormente expuesto es que la condición de propietario de la finca vecina no es el elemento determinante de la legitimación pasiva, pues ésta viene dada por la posibilidad de ser el demandado destinatario de la acción por ser quien ejecutó los actos materiales lesivos, eligió a quienes los realizaron o controlaba sus operaciones. Por tanto, que sean uno o dos los propietarios de la finca donde se ejecutaban las obras de las que derivaron las actuaciones productoras del daño a la actora, es irrelevante. Sí es importante, sin embargo, un hecho no negado por la demandada: la presencia en el solar de un cartel donde decía " ASEPRON CONSTRUCTORES INMOBILIARIOS que indica la próxima construcción de apartamentos y áticos, con número de licencia solicitada 111/2005/04491 ". En ese cartel, como se aprecia en la fotografía obrante en dictamen pericial presentado junto al escrito rector, la demandada se presenta como constructora y promotora, expresando también su calidad profesional, lo cual induce a pensar a quien lo lea que se hace responsable de todo el proceso constructivo. Frente a esa indiscutida a apariencia, que lleva a concebir control sobre las distintas facetas de la ejecución inmobiliaria, no hay practicada ninguna prueba capaz de desvirtuarla, lo cual conduce a rechazar la reiterada excepción. Por lo demás, si JUREMER, S.L. actuó también como promotor, su responsabilidad en el proceso constructivo sería solidaria de acuerdo con la Doctrina elaborada por nuestro Tribunal Supremo en lo que él llama solidaridad impropia, resumida, entre otras en la sentencia de fecha 3 de diciembre de 1998 : " La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la llamada "solidaridad impropia", por la necesidad de salvaguardar el interés social en supuestos de responsabilidad extracontractual (ilícito civil, arts. 1902 y siguientes, del Código Civil ) cuando hay causación común del daño que conduce a la unidad de responsabilidad y ante la imposibilidad, en estos casos, de establecer cuotas ideales de participación en la responsabilidad ".

CUARTO. - Con relación a la valoración de la prueba, compartimos y hacemos nuestra la que hace la sentencia apelada, así como sus argumentos. Cabría añadir, incluso, que el dictamen pericial aportado por la demandada se encuentra realizado por un testigo-perito, en cuanto se trata del Arquitecto Técnico que participó en la demolición, es decir, un testigo de los hechos que tiene conocimientos técnicos y puede aportar su valoración, además de la descripción de los hechos por él percibidos. Esa circunstancia no devalúa por sí misma el dictamen, pero sí reduce su credibilidad el hecho de ser un agente del proceso constructivo contratado por la demandante, entre cuyas funciones está dirigir la correcta ejecución, lo cual implica, entre otras cosas, vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad esenciales que impidan causar daños a terceros ( art. 13.2,c LOE ). Todo ello podría acarrearle responsabilidad frente a quien le eligió, lo cual no permite tomar su testimonio valorativo con la imparcialidad que sería deseable en un Perito. Por otro lado, es de notorio conocimiento el alto grado de riesgo de dañar la casa vecina que comporta la demolición de otra colindante, especialmente si, como argumenta el propio Perito de la demandada, una se apoyaba en la otra. Esa circunstancia obliga a extremar el cuidado, y no es una excusa para trasladar culpa a los dueños de la casa perjudicada cuando en ella se producen daños como consecuencia del reasentamiento por la búsqueda de un nuevo equilibrio tras desaparecer el edificio derribado, pues aun si hubiesen ocurrido por esa causa, quien está obligado a impedir que se produzca el reasentamiento es quien desarrolla la actividad agresiva en que consiste la demolición, no quien de modo pasivo la soporta. En definitiva, incluso tomando los argumentos empleados por la demandada sobre el reasentamiento se llegaría a la misma conclusión inculpatoria. Pero lo que tomamos como cierta es la versión dada en el dictamen pericial presentado con la demanda, que muestra fotografías donde claramente se aprecian desperfectos en un lateral del muro divisorio o fachada, muy marcados y claramente distinguibles en comparación con la regularidad del resto de ese elemento constructivo. El criterio técnico del Perito confirma algo que se aprecia por sí mismo, ofreciendo la única explicación posible: que fueron los golpes propios de las tareas de demolición la causa de los daños, mientras en el informe presentado por la demandada sólo se plantean hipótesis basadas en lo que se comentó al Arquitecto Técnico por ella misma.

QUINTO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ en nombre y representación de ASEPRON INMOBILIARIA, S.L. contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valdemoro ,

Reducimos a 4.684€ con el IVA incluido, el importe de la condena contenido en el pronunciamiento identificado con el apartado b) de la sentencia apelada.

CONFIRMAMOS el resto de lo acordado en la expresada resolución.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.