Sentencia Civil Nº 200/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 35/2015 de 19 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00200/2015

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 35/15

S E N T E N C I A

Nº 200/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diecinueve de junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000253 /2012, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, VIGILIAM BUSINESS SOCIAL NETWORK, CIRCULO GACELA S.L, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO, asistido por el Letrado D. EVA BARES CASTAÑO, y como parte demandante-apelada, REED BUSSINES INTELLIGENCE SPAIN, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ELENA MIRANDA OSSET, asistido por el Letrado D. VICTOR GONZALEZ GONZALEZ, sobre INFRACCION DE PROPIEDAD INDUSTRIAL Y DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 31-7-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por REED BUSINESS INTELIGENCE SPAIN, S.L. asistida por el Letrado SR. GONCÁLEZ GONZALEZ y representado por la Procuradora SRA. MIRANDA OSSET contra las demandadas, VIGILIAM BUSINESS SOCIAL NETWORK SL Y CIRCULO GACELA SL, representadas por el Procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO y asistidas por la letrada SRA. BARES CASTAÑO DEBO DECLARAR Y DECLARO QUE:

-VIGILIAM BUSINESS SOCIAL NETWORK SL Y CIRUCLO GACELA SL han infringido el derecho sui generis que a READ BUSINESS INTELIGENCE SPAIN SL le corresponde como fabricante de bases de datos sobre obras privadas que se comercializan a través de las páginas web www.construdatos .es y www.maninvest.com,así como que las demandadas han incurrido en actos de competencia desleal, aprovechándose indebidamente del esfuerzo ajeno.

-En coherencia con los anteriores pronunciamientos, ha de declararse que las demandadas han infringido el derecho de reproducción en exclusiva que le corresponde a la demandante como fabricante de las bases de datos que se comercializan a través de dichas páginas web; que las demandadas han infringido el derecho de distribución en exclusiva que le corresponde a la demandante y que han infringido el derecho de comunicación pública en exclusiva que le corresponde a la actora como fabricante de bases de datos sobre obras privadas que se comercializan a través de las páginas web www.construdatos.es y www.mainvest.com.

En consecuencia, debo condenar y condeno a las demandadas:

-A estar y a pasar por tales declaraciones.

-A cesar en tales conductas, con prohibición de reinteración futura de la reproducción, distribución y comunicación pública sobre las bases de datos denominadas 'información de obras' y eliminación de la página web www.vigiliam.com del apartado titulado BBDD OBRAS y de la información a la que se puede acceder. Esta condena no se hace extensiva al supuesto de que las demandadas obtengan dicha información de forma independiente.

-Y a cesar y no reiterar en el futuro actos desleales consistentes en la remisión a sus suscriptores vía correo electrónico de información sobre obras, siempre y cuando se trate de información extraida de la base de datos de la REED BUSINESS INTELIGENCE SPAIN, S.L..La prohibición de comercialización, distribución y comunicación pública a través de la página web www.circulogacela.com o por cualquier otro medio telemático no se hace extensiva al supuesto de que las demandadas obtengan dicha información de forma independiente.

-A resolver los contratos suscritos con terceros a los que se esté ofreciendo el servicio de información de obras. Nuevamente, esta acción de remoción prevista en el artículo 32.3 LCD , se refiere a la resolución de los contratos suscritos con clientes de CIRCULO GACELA SL y VIGILIAM BUSINESS SOCIAL NETWORK SL en los que se haya ofrecido o se esté ofreciendo información sobre obras que se haya extraido de la base de datos de REED BUSINESS INTELIGENCE SPAIN, SL.

-A abonar conjunta y solidariamente a la demandante la suma de 21.315,12 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial (4 de julio de 2012) y hasta la fecha de la sentencia, en que será de aplicación lo establecido en el artículo 576 LEC .

-A la publicación a su costa del Encabezamiento y Fallo de la sentencia condenatoria dictada en el semanario Estrategia Empresarial y en el Economista.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por los demandados se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Descripción del objeto del litigio .

1.- La entidad mercantil RED BUSSINES INTELLIGENCE SPAIN S.L. (actualmente, DOUBLETRADE SPAIN S.L.) demandó ante el Juzgado de lo Mercantil a dos sociedades domiciliadas en A Coruña y estrechamente vinculadas (comparten apoderada y socio único), VIGILIAM BUSSINES SOCIAL NETWORK S.L. y CIRCULO GACELA S.L., por infracción de su derecho 'sui generis' de propiedad intelectual como fabricante de las bases de datos que pone a disposición de sus clientes a través de las páginas web www.construdatos.es y www.maninvest.com, y por competencia desleal consistente en actos de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

El negocio de la actora (en adelante, RBIS) consiste en proporcionar a sus clientes suscriptores información vía internet sobre obra pública y privada proyectada en España cuyo presupuesto de ejecución sea superior a veintisiete mil euros, y está dirigida a fabricantes, almacenistas, distribuidores, instaladores, banca y otros interesados que, con la información que obtienen mediante la suscripción, pueden dirigir ofertas de suministros o servicios a los promotores de la obra. Originariamente la actora prestaba sus servicios a través de la página web www.construdatos.es y, a partir de la absorción en julio de 2011 de la entidad MANINVEST OFICINA DE NEGOCIOS S.L., también a través de la web www.maninvest.com. La duplicidad le sirve para proporcionar dos niveles de información que en la demanda se denominan 'supraelaborada' en el caso de la web construdatos, y 'elaborada' que se difunde mediante la web maninvest.El precio de la suscripción en 2011 para acceder a información de todo el ámbito nacional ascendía a 9.690 € anuales en CONSTRUDATOS y 7.860 € anuales en MANINVEST.

RBIS recaba a su vez la información que después elabora y sistematiza principalmente de los registros de visado de proyectos del Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos (CGATE), con el que tiene suscrito un acuerdo, y de otros colegios profesionales de ámbito regional relacionados con la construcción. En el año 2011 destinó 139.760 € a retribuir a los colegios profesionales (muy principalmente al CGATE) a cambio de recibir la información a partir de la cual, tras ser tratada por el sistema informático propio de RBIS y ampliada con otros datos que recaba y filtra su personal (con un gasto adicional de 595.524,34 € en 2011), se elaboran las fichas que pone a disposición de sus clientes en las referidas páginas web.

2.- Sostiene la demandante que las demandadas, a través de las páginas web de que son respectivamente titulares, www.vigiliam.com y www.circulogacela.com, proporcionan a sus clientes la misma información (de forma gratuita en el caso de vigiliamy mediante suscripción de 885 € anuales en 2011 en la web circulogacela) ilícitamente extraída de la que elabora RBIS, sin coste que las demandadas asuman puesto que no mantienen convenios de ningún tipo con los colegios profesionales de los que la actora obtiene la información bruta. Llama la atención la actora sobre hechos reveladores de la infracción que denuncia, como el que la forma de abreviar nombres e indicaciones es idéntica a la que utiliza la demandante, que se reproducen en las webs de las demandadas errores involuntarios cometidos por el personal de la actora al elaborar la información, y que incluso se han detectado en las webs de las demandadas errores deliberadamente introducidos en fichas de obras de las de la actora.

3.- La sentencia del Juzgado estimó los pedimentos declarativos de la demanda, el de infracción del derecho sui generis de que es titular RBIS como fabricante de bases de datos de obras de construcción que comercializa a través de las páginas web www.construdatos.es y www.maninvest.com, añadiendo la declaración de la concreta infracción de derechos exclusivos de reproducción, distribución y comunicación pública, y el de competencia desleal, por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno. Impuso condenas de cesación, remoción con la carga de resolver los contratos con clientes del servicio de información de obras en cuanto que extraído de las bases de datos de RBIS, y abono de daños y perjuicios por importe de 21.315,12 €.

4.- El recurso de apelación persigue la revocación íntegra de la sentencia del Juzgado argumentando que la prueba practicada no revela los actos de infracción del derecho sui generis sobre bases de datos de la actora que el juzgado da por demostrados. Insiste la demandada, ahora apelante, en que su actuación no es constitutiva del ilícito de competencia desleal que la sentencia declara y critica igualmente las bases de cálculo que la sentencia ha utilizado para la fijación de la indemnización.

SEGUNDO.- Derecho sui generis de propiedad intelectual sobre bases de datos: las facultades de extracción y reutilización .

1.- Con la trasposición de la Directiva 96/9/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 1996, sobre la protección jurídica de las bases de datos, operada mediante la Ley 5/1998, de 6 de marzo, se incorpora a nuestra ley de propiedad intelectual (texto refundido, RD-Leg. 1/1996, de 12 de abril) como objeto de protección el llamado derecho 'sui generis' sobre bases de datos (definidas en el artículo 12. 2, a los efectos de esta ley, como las colecciones de obras, de datos, o de otros elementos independientes dispuestos de manera sistemática o metódica y accesibles individualmente por medios electrónicos o de otra forma), derecho que protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza su fabricante ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza para la obtención, verificación o presentación de su contenido (artículo 133.1 ). La Ley faculta al fabricante de la base de datos, en consecuencia, para prohibir la extracción y/o reutilización de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de ésta, evaluada cualitativa o cuantitativamente, siempre que la obtención, la verificación o la presentación de dicho contenido representen una inversión sustancial desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo.

2.- Son dos, por lo tanto, las facultades en que se concreta el derecho de exclusiva del fabricante de la base de datos: la de prohibir la extracción, legalmente definida como la transferencia permanente o temporal de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de una base de datos a otro soporte cualquiera que sea el medio utilizado o la forma en que se realice, y/o la de prohibir la reutilización, que es toda forma de puesta a disposición del público de la totalidad o de una parte sustancial del contenido de la base mediante la distribución de copias en forma de venta u otra transferencia de su propiedad o por alquiler, o mediante transmisión en línea o en otras formas. Como apunta la doctrina, las dos referidas facultades guardan cierto paralelismo con las que integran el derecho de autor (la extracción con el derecho de reproducción del artículo 18 de la LPI , y la reutilización con el derecho de comunicación pública del artículo 20 y el de distribución del artículo 19), pero se trata de categorías diferentes, propias del derecho sui generis sobre bases de datos y definidoras de su contenido legal propio, que excluyen integraciones por analogía y exigen una interpretación autónoma.

3.- No contiene la demanda, ni la sentencia, referencia alguna a la posibilidad de que la base de datos de que RBIS es fabricante o su contenido estén también protegidos por el derecho de autor o por otros derechos, en la hipótesis de compatibilidad que contempla el artículo 133. 4 de la Ley, de modo que es en todo caso improcedente el pronunciamiento declarativo que la sentencia apelada hace sobre la infracción de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública de la fabricante de las bases de datos sobre obras privadas que la actora comercializa a través de las páginas web www.construdatos.es y www.maninvest.com. Tal pronunciamiento no es, como en la sentencia se dice, coherente con la infracción del derecho sui generis que a RBIS le corresponde como fabricante de la base de datos, puesto que la infracción consiste en este caso, según la sentencia la describe, en actos de extracción y reutilización no consentidos y con fines comerciales de al menos una parte sustancial del contenido de dicha base de datos. En este punto la sentencia debe ser, por lo expuesto, revocada.

TERCERO.- Infracción del derecho sui generis de la actora mediante actos de extracción y reutilización.

1.-No es dudoso -y no se cuestiona siquiera- que la elaboración fruto del trabajo de obtención, verificación y presentación de información relativa a obras proyectadas en España mediante las correspondientes inversiones en dinero, tiempo y actividad de RBIS, es una base de datos en el sentido del artículo 12. 2 del TRLPI , con lo que la fabricante dispone de la protección que le concede el artículo 133 del mismo texto legal .

2.- Tampoco debería serlo, vista la prueba practicada y las atinadas consideraciones que al respecto contiene la sentencia de instancia, la infracción que del derecho de que la actora es titular como fabricante de la base de datos que comercializa a través sus páginas web www.construdatos.es y www.maninvest.com han llevado a cabo las demandadas mediante actos de extracción y reutilización con finalidad comercial de al menos una parte esencial del contenido de dicha base. Las críticas que el recurso de apelación dirige a la valoración de la prueba por parte de la sentencia de instancia son, en nuestro parecer y tras revisar lo actuado, infundadas:

-Puesto que la actora acredita la fuente de la que procede el grueso de la información que trata, reelabora, amplía y sistematiza para elaborar su base de datos, que es el contrato de prestación de servicios que mantiene con el Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos (CGATE), si la peculiar presentación de términos y abreviaturas en cada ficha de su base de datos aparece también en las de las demandadas es forzoso concluir que ese concreto dato ha sido extraído, directa o indirectamente, de la base de datos de la actora y reutilizado, máxime teniendo en cuenta que las demandadas no mantienen con el CGATE ningún acuerdo similar que acaso podría explicar la coincidencia. Uno de los ejemplos con los que ilustra la demanda, extraído del acta notarial de 5 de mayo de 2011 que contiene otros más, es concluyente: la obra en Deltebre, Tarragona, que en la web construdatosaparece como 'REHABILI AMPLIA.INSTAL·LACIONS ESPORTIVA XINO XANO' con dirección en paseo 'po' de 'Reïnosa s/n', con la errata de la diéresis, figura exactamente igual en la web de circulo gacela.

- Mediante otra acta notarial de cinco de mayo de 2011 la actora (por entonces las sociedades MNINVEST OFICINA DE NEGOCIOS S.L. y CONSTRUDATOS S.L.) manifiesta haber introducido voluntariamente errores en las fichas de dos concretas obras, una relativa a una obra en el Colegio San Juan Arcángel, cuando en realidad se trataba el Colegio San Juan Evangelista, y otra en la localidad Ferreras de Arriba, cuando en realidad se trataba de una obra en Ferreras de Abajo. Los dos errores aparecen también, según el acta notarial, en las web de las demandadas.

-Más concluyente aun es la introducción de una dirección falsa -la de la propia Maninvest Oficina de Negocios S.L. en Madrid, c/ Albarracín 34- como correspondiente a la del promotor de una obra (acta de cinco de mayo de 2011, nº 1403) que días después aparece en la web de vigiliam(acta de 27 de mayo de 2011).

- De los más completos ejemplos de extracción y reutilización que describe el informe pericial aportado con la demanda (doc. Nº. 15) es especialmente reveladora la evidencia de que en la web de vigiliamaparecen sistemáticamente sustituidos ciertos términos por otros casi siempre sinónimos (edificio por inmueble, fábrica por nave, centro de enseñanza por escuela, ambiente por entorno, ambientes por espacios, readecuación por rehabilitación, centro de enseñanza por colegio, instituto por centro educativo). Como la sinonimia no siempre es válida se producen en ocasiones resultados llamativamente absurdos, que no tienen otra explicación que no sea la de que las demandadas se sirven de un sistema de conversión automático que detecta palabras y las sustituye acríticamente por otras. Así, por ejemplo, la obra que en maninvestfigura como 'INSTITUTO INVESTIGACIÓN FASE I EDIF.POLITECNICO' aparece en vigiliamcomo 'CENTRO EDUCATIVO INVESTIGACIÓN FASE I EDIF.POLITECNICO'; en una obra titulada 'COBRIMENT DE LA PISTA POLIESPORTIVA' el sistema automático de las demandadas detectó 'IES' (Instituto de Enseñanza Secundaria) y activó la orden de sustituirlo por Centro de Enseñanza, con el resultado de que la obra aparece en su web como 'COBRIMENT DE LA PISTA POPLCENTRO DE ENSEÑANZA PORTIVA'. Quiere ello decir que las demandadas han previstos mecanismos para enmascarar la procedencia ilícita de la información que procesan e incorporan a su bases de datos.

El mismo informe pericial (páginas 54 y ss) demuestra que errores involuntarios que en la elaboración de la base de datos cometió el personal de la actora (por contraste con el valor original de la información facilitada por el CGATE) aparecen también en las webs de gacelay vigiliam, lo que permite trazar sin error la procedencia de los datos que las demandadas reutilizan.

-Las demandadas, que no tienen concertados acuerdos con colegios profesionales de los que procede la información bruta imprescindible para la elaboración de esta clase de base de datos, tampoco han acreditado que sea otra distinta la procedencia de la que supuestamente elaboran y facilitan a sus clientes. No la demuestra ninguno de los contratos de prestación de servicios que mantienen con empresas de información (con Axesor, Iberley y E Informa), al margen de no ser su objeto coincidente con el propio del servicio de obras de las webs circulogacelay vigiliam. Y si se pretende que Circulo Gacela obtuvo su información de la firma Obralia, a su vez licenciada por Maninvest en el año 2006, es de señalar que esa conexión sólo pudo teóricamente existir hasta el mes de abril de 2009 (según se reconoce en la contestación a la demanda, aunque no está el contrato en los autos) y en tal caso sería bien fácil demostrar que las llamativas coincidencias antes apuntadas proceden precisamente de Obralia o de cualquier otra fuente distinta, que es lo que las demandadas no han logrado demostrar.

- Por último, es claro que las demandadas carecen de estructura empresarial que les permita elaborar una base de datos de contenido tan próximo al que la actora fabrica y al que ésta dedica el trabajo de diecinueve personas e inversiones que sólo en información bruta y gastos de personal ronda los setecientos mil euros anuales, por más que las bases de datos de las demandadas tengan, en lo que a obras se refiere, un tamaño menor. La declaración de la testigo de la demandada Sra. María Angeles (minuto 45:30 y ss de la grabación) permite deducir que sólo ella se dedicaba en la empresa en los últimos años al servicio de obras, aunque no llegó a concretar de qué manera se introducían los datos, una vez verificados, correspondientes a cada una de ellas. Como es lógico, ese ahorro de costes influye decisivamente en el precio de los servicios que después se cobra a los clientes, según ya hemos indicado anteriormente, pero sencillamente no es creíble que pueda proporcionarse a los clientes en 2011 un servicio alternativo y de utilidad semejante al de RBIS simplemente actualizando información sobre obras procedente del año 2006/2007 (de cuando Circulo Gacela tenía contrato con Obralia, cualquiera que fuera su contenido) y empleando a una única persona para recabar la información, verificarla y disponer su volcado en la base de datos.

Concluimos, por lo tanto, que no ha incurrido la sentencia de instancia en error en la valoración de la prueba. Por el contrario, lo que de la practicada resulta es la realidad de la infracción cometida por las demandadas mediante actos de extracción y reutilización de partes sustanciales de la base de datos de la que el actor es fabricante.

CUARTO.- Competencia desleal por actos de imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno; artículo 11. 2 de la Ley de competencia desleal .

1.- La sentencia apelada estima en este particular la demanda y declara, de conformidad con lo pedido, que las demandadas han incurrido en actos de competencia desleal, aprovechándose indebidamente del esfuerzo ajeno. De la lectura del fundamento de derecho tercero de la sentencia se deriva que el concreto ilícito de la Ley 3/1991, de Competencia desleal, en que han incurrido las demandadas es el de la imitación desleal del último inciso del artículo 11. 2 de la LCD a tenor del cual la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

2.- Puesto que la actora, con relación a la base de datos de que es fabricante, es titular de un derecho de exclusiva que se concreta en las facultades de prohibir la extracción y/o reutilización del contenido o de una parte sustancial del contenido de su base de datos, hemos de decidir, en primer lugar, si una vez declarada la existencia de infracción del derecho de exclusiva por parte de las demandadas, mediante las dos conductas descritas, es posible subsumir los mismos hechos en cualquiera de las hipótesis de imitación desleal del artículo 11. 2 y, en particular, en la imitación de prestaciones de un tercero que comporte un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno.

La prestación empresarial de RBIS consiste en poner a disposición de sus clientes, previa suscripción, la base de datos de obras proyectadas de la que es fabricante. Esa prestación -o, más concretamente, el objeto de esa prestación- está amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley con lo que, de haber existido imitación (que es el prius de que parte la actora y admite la sentencia, aunque, como veremos, no debe darse por supuesto en todos los casos de infracción de un derecho de exclusiva), tal imitación no sería libre, como es la regla general, sino que está prohibida por el artículo 11. 1 de la LCD . El artículo 11.2 se refiere, por lo tanto, a la imitación de prestaciones de un tercero que no estén amparadas por un derecho de exclusiva, las que son, por principio, libres (por eso el precepto comienza con la indicación 'no obstante'), pero que se reputan desleales cuando resulten idóneas para generar la asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación o comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Ello apunta a la necesidad de encontrar en la conducta infractora de las demandadas aspectos complementarios que justifiquen la aplicación de la Ley de competencia desleal.

3.- A partir del principio de complementariedad relativa que rige las relaciones entre los derechos de propiedad intelectual en sentido amplio (propiedad intelectual e industrial) y la Ley de competencia desleal -principio con arreglo al cual, como dice la STS de 15 de diciembre de 2008 la Ley de Competencia Desleal no duplica la protección jurídica que otorga la normativa de propiedad industrial, de modo que tiene carácter complementario ( SS. 13 y 21 de junio y 4 de septiembre de 2.006 , y 17 de julio de 2.007 ), pero no puede suplantarla y menos sustituirla ( STS 1 de abril de 2.004 ) funcionando ante la inexistencia de unos derechos de exclusión ('en lugar de') o bien más allá de los lindes objetivos y del contenido del correspondiente derecho de exclusión (S. 20 de mayo de 2.008)- se suele invocar el criterio de la consunción para delimitarla con respecto a derechos de exclusiva reconocidos en la Ley de propiedad intelectual una vez excluida la necesidad de una protección complementaria. Como dice la ST de la Sección 15ª de la A.P. de Barcelona, de 3 de mayo de 2010 , 'la relación de complementariedad cobra sentido cuando la conducta que incide en el ámbito de una exclusiva no está expresamente contemplada en la legislación que regula el respectivo derecho de exclusiva o no es o resulta totalmente incardinable en ella. En otro caso, la posible concurrencia o conflicto de normas debe solventarse acudiendo al criterio de la consunción, a favor de la Ley que regula el derecho de exclusiva que se dice violentado: es lógico entender que si la norma que establece y regula el régimen jurídico de las obras protegidas es la Ley de Propiedad Intelectual, a ella habrá que acudir y la misma deberá ser aplicada cuando el titular del derecho subjetivo sobre la obra reclame la tutela judicial como tal, e incluso así habrá de ser con carácter exclusivo, pues a dicha Ley le corresponde determinar cuándo y cómo la obra merece ser protegida'.

4.- Para decidir si es en este caso procedente completar con la Ley de competencia desleal la protección que dispensa a la actora la Ley de propiedad intelectual podemos servirnos de los criterios que resume la STS de 3 de diciembre de 2014 (dictada en un litigio sobre infracción de marcas):

-El primero es que no procede acudir a la LCD para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa reguladora del derecho de exclusiva

-El segundo es que procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la infracción de derechos de exclusiva que presenten una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción propios del derecho de exclusiva.

-Y el tercero es que la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia de propiedad intelectual pues lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que está expresamente admitido.

5.- A su vez, el análisis propuesto exige partir de la pretensión de la actora y su fundamento fáctico ( STS de 17 de octubre de 2012 ). Y en este caso la demanda únicamente se detiene en señalar la distinta finalidad de las normas que protegen la propiedad intelectual y las que regulan el comportamiento leal de los que intervienen en el mercado, y en destacar que los hechos descritos en la demanda revelan un espurio aprovechamiento del esfuerzo de RBIS por parte de las demandadas, una actuación parasitaria consistente en extraer, valiéndose de medios informáticos, la información contenida en la base de datos de la actora, con el consiguiente ahorro de costes y la posibilidad de comercializar su producto a un precio muy inferior al que lo hace la actora. Se trata, en definitiva -y al margen de que no se dedica argumentación alguna a demostrar la imitación de una prestación o iniciativa empresarial dotada de singularidad- de la misma conducta que define la infracción, por extracción y reutilización no consentida, del derecho sui generis de propiedad intelectual de que es titular la actora y que, como dice el artículo 133 LPI , protege la inversión sustancial, evaluada cualitativa o cuantitativamente, que realiza el fabricante de la base de datos ya sea de medios financieros, empleo de tiempo, esfuerzo, energía u otros de similar naturaleza, para la obtención, verificación o presentación de su contenido. La conducta descrita como constitutiva de imitación desleal no presenta, por lo tanto, ningún aspecto anticoncurrencial específico, distinto del que es propio de la infracción del derecho de exclusiva, con lo que no hay razones que justifiquen la aplicación complementaria de la Ley de competencia desleal.

6.- En todo caso, el análisis del concreto tipo de la Ley de competencia desleal invocado y acogido por la sentencia, el de la imitación desleal del artículo 11. 2 , por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, presupone la existencia de una prestación o iniciativa empresarial dotada de mérito competitivo propio, es decir, que la prestación original ha de ostentar un grado de singularidad tal que sus características la diferencien de otras habituales en el sector concurrencial, y de tal forma le permitan al destinatario identificar su origen (en este sentido, las sentencias de esta misma AP de A Coruña, sección 4ª, de 30 de diciembre de 2014 y de 31 de julio de 2010 ). Y si la singularidad no radica tanto en la prestación -no consta que RBIS sea la única empresa de servicios que proporciona información sobre obras proyectadas en España, ni que sea la creadora de esta clase de negocio, o la que el mercado identifica como tal, ni que la peculiar presentación de sus contenidos dote a su prestación de características diferenciales que identifican en el mercado el origen empresarial del producto- sino en el objeto de la misma, que es la base de datos que proporciona a sus clientes, no hay propiamente imitación sino una utilización inconsentida del objeto de protección en que consiste el derecho sui generis sobre bases de datos, que como tal ya ha sido denunciada y reprimida.

QUINTO.- La indemnización por infracción del derecho de RBIS.-

1.- De los pronunciamientos condenatorios de la sentencia únicamente ataca el recurso el relativo a la indemnización de daños y perjuicios que se fijan en 21.315,12 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta la fecha de la sentencia, a partir de la cual será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC , y a cargo de las dos demandadas conjunta y solidariamente. Critica la recurrente las bases de cálculo de la indemnización fijada, que lo ha sido en este caso bajo el criterio del artículo 140 2 b) del TRLPI por el que ha optado la actora (La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión). El cálculo pericial aportado por la actora se basa en el contrato de licencia que en fecha 27 de enero de 2006 concertó Mininvest con Obralia. Las conclusiones periciales han sido, sin embargo, fuertemente matizadas por la sentencia en consideración a la brusca caída del mercado de la construcción en los últimos años que ha reducido sensiblemente el volumen de negocio que las actora y las demandadas desarrollan, con la consiguiente reducción de suscriptores, y razonablemente aplica sobre los precios del contrato de 2006 (165.977,84 € para el periodo reclamado, determinado pericialmente) una reducción paralela a la caída del número de visados de proyectos de obra entre 2006 y 2011 (del 88%), con lo que obtiene 19.917,34 €.

2.- No compartimos la crítica de la apelante al cálculo judicial de la indemnización, que consideramos del todo prudente y ajustado al criterio por el que la actora ha optado. No debe olvidarse que se trata de proyectar sobre la infracción una situación hipotética, que es la de la remuneración que habría percibido la actora en caso de cesión consentida de su base de datos para fines comerciales, y es de todo punto lógico que se parta para ello del más próximo contrato de este género del que se tiene noticia, que es el de Maninvest con Obralia, bien entendido que el resultado es el que sobre estas bases es posible alcanzar aunque sea obvio que la actora no cedería por tan bajo precio su base de datos, incluso la que sólo contuviera información 'elaborada', sin imponer fuertes restricciones al licenciatario, puesto que de otro modo no podría rentabilizar su inversión.

3.- Consideramos igualmente correcta y amparada por el artículo 140. 1 de la LPI -que establece que la cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial- la adición de los gastos correspondientes a las actas notariales levantadas para dejar constancia de las evidencias de la infracción -que así han sido consideradas en esta misma sentencia- y los de suscripción a la base de datos de Vigiliam, con la finalidad de verificar su contenido y cotejarlo con el de la base de datos de la actora, sin que la recurrente aporte razones convincentes que desvirtúen las apreciaciones de la sentencia sobre el particular.

SEXTO.- Costas

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición de las costas en esta instancia ( artículo 398 de la LEC ).

Estimado en parte el recurso se ordenará la devolución a la recurrente del depósito constituido, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de VIGILIAM BUSINESS SOCIAL NETWORK S.L. y CIRCULO GACELA S.L. contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm. Dos de A Coruña , que revocamos en los particulares relativos al pronunciamiento declarativo de la comisión de actos de competencia desleal por parte de las demandadas y a los también declarativos de infracción de los derechos de reproducción, distribución y comunicación pública del derecho de la actora RED BUSSINES INTELLIGENCE SPAIN S.L. (actualmente, DOUBLETRADE SPAIN S.L.), pronunciamientos que dejamos sin efecto y con respecto a cuyas peticiones en la demanda absolvemos a las demandadas. Confirmamos la sentencia en lo restante y no hacemos especial imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.