Sentencia CIVIL Nº 200/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 160/2018 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00200/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36005 41 1 2016 0000682
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de CALDAS DE REIS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000279 /2016
Recurrente: BANCO PASTOR, S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Covadonga , Alonso
Procurador: ANA SOFIA GOMEZ DIOS, ANA SOFIA GOMEZ DIOS
Abogado: EVA FERNANDEZ FERNANDEZ, EVA FERNANDEZ FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 200/18
En PONTEVEDRA, a nueve de julio de dos mil dieciocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000279/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1
de CALDAS DE REIS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000160/2018,
en los que aparece como parte apelante, BANCO PASTOR, S.A. , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS
REGUEIRO, y como parte apelada, Covadonga , Alonso , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ANA SOFIA GOMEZ DIOS, asistido por el Abogado D. EVA FERNANDEZ FERNANDEZ, siendo el
Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 31 de julio de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: ' ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE a demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª Ana Sofía Gómez Dios, en nome e representación de D. Alonso e Dª Covadonga , contra a entidade de crédito 'Banco Pastor, S.A.' e, en consecuencia: A) DECLARO A NULIDADE das seguintes clausulas: 1.- ESTIPULACIÓN CUARTA DA CLAUSULA TERCEIRA BIS RELATIVA ÓS LÍMITES DE VARIABILIDADE DO TIPO DE XURO.

2.- ESTIPULACIÓN SEXTA DA CLAUSULA TERCEIRA BIS RELATIVA ÁS COMUNICACIÓNS ENTRE AS PARTES.

3.- CLAUSULA CUARTA RELATIVA ÁS COMISIÓNS.

4.- CLAUSULA QUINTA EN RELACIÓN ÓS GASTOS POR ARANCEIS, NOTARIAIS, REXISTRAIS, GASTOS DE TRAMITACIÓN, PROCESUAIS E IMPOSTO SOBRE ACTOS XURÍDICOS DOCUMENTADOS.

5.- CLAUSULA SEXTA RELATIVA A XUROS DE DEMORA.

6.- CLAUSULA SEXTA BIS RELATIVA A RESOLUCIÓN UNILATERAL DO CONTRATO.

7.- CLAUSULA DECIMOSEXTA RELATIVA Á CESIÓN DO CRÉDITO.

8.- CLAUSULA DECIMOSÉPTIMA RELATIVA A COMPENSACIÓN DE SALDOS.

B).- CONDENO á parte demandada a que devolva á parte actora ás contías indebidamente percibidas por aplicación das referidas clausulas desde a data da sinatura do contrato de préstamo en cuestión.

Cada parte aboará as súas propias custas e as común por metade.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada declara la nulidad de diversas cláusulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al ser consideradas condiciones generales de la contratación que no superan el control de transparencia exigido en la contratación con consumidores o usuarios.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada pero ceñida a dos cuestiones muy concretas. En relación con la cláusula de vencimiento anticipado que se declara nula, cuestiona la parte apelante la declaración de nulidad de la totalidad de la cláusula cuando la misma tiene varios apartados y considera que la demanda en realidad limita su pretensión a los apartados 1-3 de la mencionada cláusula sexta bis, pero no a sus apartados 4 a 7. Es por ello que considera que la sentencia es incongruente por exceso.

En segundo lugar, y en relación a la cláusula decimosexta en la que se establece que la entidad financiera puede ceder el crédito que a su favor deriva del contrato sin necesidad de comunicar al deudor tal cesión, renunciando al derecho que les confiere el art. 149 LH , se sostiene por la parte apelante la validez de dicha renuncia.



SEGUNDO . - En relación a la cláusula de vencimiento anticipado, el motivo de impugnación se refiere a la vulneración del principio de congruencia en relación con el de justicia rogada, que se recogen en los arts.

216 y 218 LEC .

Como doctrina general, sobre la congruencia, señala la STS 20 de mayo de 2009 que: ' El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en «el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991 , 15 de diciembre de 1992 , 16 y 22 de marzo de 1993 , 23 y 22 de julio de 1994 )» - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 - . Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. En otros términos, basta con que se de la racionalidad lógica y jurídica necesaria y exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal - Sentencias 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Y tampoco cabe olvidar que no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o de oposición a las pretensiones de la contraria - Sentencias 22 de mayo de 1999 , 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir, únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 , siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , cuando dice que «la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi 'factum', dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión».

Dice la STS 9 marzo 2011 , en cuanto a la infracción del art. 216 LEC , que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 EDJ 1987/3782 , 18 de mayo EDJ 1996/2674 y 20 de septiembre de 1996 EDJ 1996/7374 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 EDJ 1990/4485 ; 26 de febrero 2004 EDJ 2004/6978). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda .

El principio dispositivo y de justicia rogada que impera en nuestro proceso civil y tiene su reflejo en el art. 216 LEC , supone atribuir a las partes el poder de disposición sobre sus derechos materiales, de tal forma que los ejercitarán si quieren y en la medida que quieran. Son las partes las que delimitan el objeto del proceso, y el Tribunal debe ser congruente con esta delimitación a través de las pretensiones ejercitadas por las partes, tal y como exige el art. 218 LEC .

Si bien es cierto que el suplico de la demanda solicita, sin distinción ni concreción alguna, la nulidad de la estipulación sexta bis, no es menos cierto que en los fundamentos relativos a la justificación de la pretensión, se refiere únicamente a tres de las siete causas que permiten la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado. Concretamente las relativas a la falta de pago de una cuota de principal o intereses, o una sola cuota de liquidación de intereses, o no se amplíe la hipoteca a otros bienes para ajustar el valor a efectos de subasta y el préstamo que garantiza so pena de darlo por vencido. Y la jurisprudencia que se cita se refiere exclusivamente a las dos primeras causas de vencimiento anticipado (folios 19 y 20).

De igual modo, la sentencia de instancia, a pesar de su genérica declaración de nulidad de toda la cláusula, es lo cierto que en su motivación es claro que se refiere exclusivamente a las causas de vencimiento 1 a 3 de las recogidas en la cláusula sexta. Nada se dice sobre el carácter abusivo de las causas de vencimiento anticipado, el desequilibrio que provocan, cuando se contempla como tal el incendio de la finca o la no inscripción de la escritura o el incumplimiento de otros pactos.

De lo expuesto resulta evidente que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se ceñía a las tres primeras causas que pudieran permitir a la prestamista dar por vencido el préstamo, no al resto. Las partes así delimitaron el objeto del proceso, debiendo ponerse en relación suplico y pretensiones debidamente expresadas, por lo que la sentencia concedió más allá de lo interesado que fuera objeto de debate. No puede desconectarse la cláusula general de vencimiento anticipado sin las concretas causas que lo permiten según lo pactado, pues cada una debe ser valorada en sus justos términos especialmente en relación al desequilibrio contractual que puede provocar y su carácter gravoso para la parte más débil del contrato, el consumidor.

Es por ello que es correcta la interpretación de la parte apelante de que la sentencia ha concedido más de lo solicitado, resultando así incongruente, debiendo limitarse la nulidad de la cláusula sexta bis a sus tres primeros apartados.



TERCERO . - La segunda cuestión que plantea la parte apelante lo es en relación a la cláusula decimosexta en la que se establece que la entidad financiera puede ceder el crédito que a su favor deriva del contrato, sin necesidad de comunicar al deudor tal cesión, renunciando éste al derecho que les confiere el art.

149 LH , sosteniendo la parte apelante la validez de dicha renuncia.

Sobre la cláusula relativa a la renuncia del prestatario al derecho a ser notificado de la cesión del crédito la recurrente se limita a citar alguna jurisprudencia menor en su favor, reconociendo otras resoluciones en contra de su tesis, manifestando que tal renuncia no supone privación de derecho alguno a los demandantes de los previstos en el Código Civil.

Sin embargo olvida la parte apelante que existe un pronunciamiento no de tribunales provinciales sino del TS, que es a quien corresponde formular la Jurisprudencia, en sentido jurídico estricto, y que, según ésta, este tipo de clausula supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor, que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU , y en la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU , indicando la STS de 16 de septiembre de 2009 que, el art. 149 LH -en versión vigente al momento de realizarse el contrato que nos ocupa- admite que puede cederse el crédito, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro; que la falta de notificación no afecta a la validez, y que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis).

En este sentido, y resumiendo la doctrina de nuestros tribunales, la SAP Palma de Mallorca, sección 5ª, de 18 de enero de 2018 señala que: (..) existen distintas posturas entre las Audiencias en orden a si dicha renuncia a la notificación de la cesión constituye o no un perjuicio para el prestatario consumidor y asi y a modo de ejemplo la SAP de Valencia de 6 de abril de 2016 , SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017 y SAP de Granada de 21 de septiembre de 2017 , consideran que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito no es inocua para el consumidor, desde el momento en que constituye un derecho del deudor, y como tal la imposición de cualquier renuncia o limitación de dicho derecho implica que se considere abusiva al amparo de lo que establece el artículo 86.7 TRLGDCU; otro sector, SAP Zaragoza de 4 de octubre de 2017 , SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 ,consideran que no lleva aparejada ningún efecto perjudicial, pues será en definitiva el conocimiento de la previa cesión y no su renuncia a conocerla lo que, en definitiva, no libere al deudor cedido que paga a quien no es su deudor.

Este Tribunal se decanta por la primera de las posturas expuestas por entender que dicha polémica ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2009 , que si bien sostiene que la cláusula en aquel litigio analizada se refiere la cesión del contrato y no a la cesión del crédito, también añade, que aún en el caso de considerarse una cesión de crédito ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley'(art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

Por tanto, se mantiene en este punto lo acordado en la resolución recurrida.



CUARTO .- No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO PASTOR S.A.U. contra la sentencia de 31 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Caldas de Reis en el juicio ordinario nº 279/2016, revocando la misma en el único sentido de limitar la declaración de nulidad de la cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado a las tres primeras causas de tal vencimiento, confirmando el resto de pronunciamientos sin especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.