Sentencia CIVIL Nº 200/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1605/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001605/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 200/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 18-02-2019.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 001605/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000044/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT, entre partes, de una, como apelante a Casilda ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CARLOS JAVIER BRAQUEHAIS MORENO, y de
otra, como apelado a CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA
LOPEZ MONZO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Casilda .

Antecedentes

PRIMERO .-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PICASSENT en fecha 14-02-2019 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmentela demanda interpuesta por el Procurador de losTribunales Dª. Mónica López Monzó, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra D. Salvador , declarado en rebeldía procesal,y Dª. Casilda representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos BraquehaisMoreno; debo condenar y condeno a D. Salvador y Dª. Casilda a abonar con carácter solidario a CAIXABANK, S.A. la suma de 29.924,36 euros, en concepto de principal e intereses adeudados hasta el 4 de noviembre de 2011, más la suma correspondiente a las cuotas hipotecarias e intereses que se hayan devengado desde la anterior fecha hasta la de la presente sentencia, en aplicación de la cláusula tercera del contrato, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial hasta su completo pago al tipo del interés remuneratorio.

Sin condena en costas.'

SEGUNDO .-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Casilda , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. -Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera instancia 1 de Picassent dictó sentencia, con fecha 14 de febrero de 2018 , que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la entidad CAIXABANK SA contra D. Salvador , en rebeldía, y contra Dª Casilda , CONDENABA a ambos a abonar, con carácter solidario, a la demandante, la suma de 29.924'36 Euros de principal e intereses adeudados hasta el 4 de noviembre de 2011, más la suma correspondiente a las cuotas hipotecarias e intereses que se hayan devengado desde la anterior fecha hasta la sentencia, en aplicación de la cláusula tercera del contrato, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial hasta su completo pago, al tipo de interés remuneratorio, sin expresa condena en costas.

Recurrió en apelación la representación de la demandada, que se limitó, en su escueto escrito de recurso, a reiterar la nulidad de las cláusulas que enumera: cláusula cuarta, de comisiones; cláusula quinta, sobre gastos; cláusula sexta, de intereses de demora, y cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado.

Considera que son abusivas y desproporcionadas e interesa su declaración de nulidad y solicita la restitución de las sumas abonadas en forma indebida, que deberán ser compensadas con las cantidades adeudadas.

Impugnó la sentencia la parte demandante, oponiéndose al recurso planteado de contrario, por los siguientes motivos: Errónea valoración de la acción ejercitada en la sentencia, ya que lo que se insta es juicio declarativo para pérdida del beneficio del plazo, conforme los artículos 1124 y 1129 CC y, en absoluto, se invoca la cláusula de vencimiento anticipado, ya previamente declarada nula.

Combate, asimismo, la consideración de imposibilidad de realización del derecho de hipoteca con el juicio declarativo entablado.

Afirma que existe errónea apreciación de la estimación parcial de la demanda, ya que la suma a que se condena a los demandados corresponde el débito total, y no a lo ya vencido -acta de fijación de saldo deudor, documento 4 de la demanda- Finalmente, hizo mención a la inviabilidad de la reconvención implícita, al no formularse petición expresa y concreta en el escrito de contestación a la demanda, en que se solicitó la absolución de la demanda, pero no la nulidad ni el reintegro de cantidades.

La parte demandada se opuso a la impugnación, incidiendo en la concurrencia de cláusulas abusivas, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .-La Sala acepta la fundamentación jurídica tan solo en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer.

Sobre la acción ejercitada.- Cantidades pretendidas en la demanda.- La demanda refleja un error numérico en la parte dispositiva, al indicar, tanto en la petición principal como en la subsidiaria, idéntica cantidad.

Basta acudir a la liquidación efectuada por la entidad demandante, intervenida por fedatario (documento 4) para constatar que el importe a cuyo pago se condena a los demandados (29.924'36 Euros) es el que corresponde al TOTAL adeudado, tras vencer anticipadamente la cantidad restante al tiempo de cierre de la cuenta, por incumplimiento de los prestatarios, y no, como interpreta erróneamente la juzgadora, la suma correspondiente al importe de las cuotas vencidas, pues, pese a los confusos argumentos del fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, no de otro modo puede interpretarse la referencia a las 'cuotas hipotecarias e intereses que se hayan devengado desde la anterior fecha hasta la de la presente sentencia...' La demandada y recurrente nada expresa, en su recurso, sobre la condena contenida en la sentencia ni respecto de la cantidad que se indica en aquella, limitándose a reiterar -en los términos que examinaremos- la concurrencia de cláusulas abusivas. Por tanto, tales extremos devienen firmes, por consentidos por la demandada, lo que implica, en definitiva, su conformidad a la condena de todas las sumas adeudadas, y no solo las vencidas. Así resulta de la liquidación de folio 37 (documento 4) en que se aprecia nítidamente que lo debido hasta ese momento -como vencido e impagado-, el 4 de noviembre de 2016 (fecha de cierre) eran 11.358'65 euros, y lo anticipadamente vencido 18.565'71 euros, que, conjuntamente, suponen los reclamados 29.924'36 euros (a que se condena en la sentencia). Por su parte, la primera cantidad se extrae de la suma de los conceptos de amortizaciones impagadas, intereses ordinarios e intereses demora (al tipo de los remuneratorios).

Efectuada tal precisión inicial, yerra asimismo la juzgadora, incurriendo en incongruencia interna en su propio razonamiento jurídico, al referirse, por una parte, a la acción planteada como acción de 'cumplimiento contractual' al amparo del artículo 1124 CC y 1129 CC (fundamento jurídico primero, primer párrafo) reiterando, en el segundo, que nos encontramos ante una acción de 'incumplimiento contractual y reclamación de cantidad', que no una ejecución hipotecaria, para añadir, seguidamente que la actora 'parece fundar su reclamación sobre la base de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato', lo que choca con lo afirmado con anterioridad.

En cualquier caso, es obvio que la parte actora acude a este procedimiento porque con anterioridad se había declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado con remisión al juicio declarativo correspondiente por auto de esta Sala, unido a las actuaciones, de 14 de julio de 2015 , en rollo 324/15 , que revocaba el auto dictado por el Juzgado de primera Instancia 2 de Picassent de 18 de noviembre de 2014 que desestimaba la oposición articulada por la parte deudora.

El examen de lo actuado en aquel anterior procedimiento -de ejecución hipotecaria- nos permite comprobar que la parte deudora hipotecaria, aquí demandada, alegó allí la nulidad de la cláusula que fijaba las comisiones, la de los intereses 'ordinarios' y de la que preveía la resolución anticipada del contrato, que prosperó. En cuanto a las otras dos cláusulas aludidas, nos remitimos a lo que ya argumentábamos en aquel auto -fundamento jurídico segundo, segundo párrafo-, además de que las comisiones no eran objeto de reclamación dineraria en el citado procedimiento, no siendo competente -en aquel momento- el juzgado de primera instancia para analizar la abusividad de las cláusulas en abstracto, al margen de lo concretamente reclamado en el procedimiento.

Ahora bien, siendo competente, al tiempo de la contestación, el juzgado de primera instancia de donde dimanan estas actuaciones para conocer de la nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales, la parte demandada ni formuló reconvención, ni concretó cantidad alguna que solicitara que fuera compensada, ni ha acreditado su pago e importe, de modo que no entendemos bien formulada tal pretensión que podrá deducirse, en cuanto a la alegada reclamación por comisiones indebidamente abonadas y por gastos derivados del contrato, ante el órgano competente y en la forma procedente en derecho, porque no cabe la reconvención implícita, ni tal petición, aunque fuera en forma defectuosa, se trasladó, siquiera, a la parte dispositiva de la contestación a la demanda.

Ello comporta que no proceda dar lugar a la petición de nulidad planteada, si bien, de oficio, sí cabría apreciar la nulidad de la cláusula que fija los intereses moratorios al 20'50%, en cuanto afecta, eventualmente, al objeto de reclamación, lo que, por otra parte, resulta inocuo si tenemos en cuenta que la propia demandante ha limitado su petición a los intereses remuneratorios pactados, también como moratorios.

Por tanto, el recurso de la parte demandada se estima, en parte, en cuanto a este único pronunciamiento declarativo. No así en cuanto las demás cláusulas por cuanto: La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ya se declaró en anterior procedimiento de ejecución.

La reclamación por cargos indebidos de comisiones o por gastos, vinculados al préstamo hipotecario, indebidamente abonados exigen planteamiento expreso y acreditación de tales abonos, por lo que la reclamación es incorrecta y no cabe analizarla, por no haber sido cuantificado siquiera el importe pretendido.

En cualquier caso, la compensación a que alude la recurrente podría, eventualmente, ser efectuada en momento posterior.



TERCERO.- Sobre la acción principal ejercitada, impugnación de la sentencia de primera instancia por la parte demandante.

Sobre la procedencia de la acción declarativa ejercitada, la STS Civil -PLENO- de 11 de julio de 2018 ROJ: STS 2551/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2551 establece en concreto, en relación con la materia que nos ocupa, lo que sigue: "

SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en elart. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario" .

Por tanto, es obvio que el procedimiento es idóneo y la petición principal de vencimiento anticipado de la totalidad de lo debido puede acogerse de ser acreditado el fundamento de dicha pretensión en el procedimiento, sin que sea asumible, tal y como ha resuelto esta Sala reiteradamente, ante una situación de incumplimiento renuente que se prolonga desde hace más de seis anualidades completas, y en que el débito ya vencido e incumplido supone un sesenta por ciento, aproximadamente, de lo que se ha vencido anticipadamente. Y reiteramos en este momento que la demandada no ha opuesto, en su recurso, alegación alguna respecto del incumplimiento, la cantidad adeudada o la pérdida de solvencia que justifica la petición de vencimiento anticipado, en el juicio declarativo ordinario en que nos encontramos, razón que justifica la estimación de la impugnación en cuanto a la viabilidad de la acción principal planteada, sin acordar la resolución contractual, sino la pérdida del beneficio del plazo, por incumplimiento del deudor, con las consecuencias que se dirán.

Cabe añadir, finalmente, que la cantidad a cuyo pago ha de condenarse a la parte demandada es la que ya expresaba la sentencia recurrida, que plasmó (ya lo hemos indicado, por error inducido y derivado de la propia demanda) lo que era el TOTAL débito como si fuera el débito vencido y no satisfecho. Por ello, debe suprimirse, asimismo, la mención a cuotas futuras que contiene el fallo de la sentencia recurrida, que no es pertinente.



CUARTO.- Sobre la ejecución de la garantía hipotecaria.

Hemos resuelto sobre la posibilidad de ejecución de la garantía hipotecaria en otros procedimientos indicando, en sentencia dictada en rollo 896/18 , a título de ejemplo, lo que sigue: " la sentencia sí contiene un pronunciamiento condenatorio concreto, tal y como se solicitaba en la demanda, y, de no accederse a lo pretendido por la demandante, ello solo perjudicaría a la parte prestataria, que se vería privada de los beneficios de la ejecución hipotecaria al ser sustituida por una ejecución ordinaria vinculada a la propia sentencia condenatoria en este procedimiento, con agravamiento de costes y sin la reducción de costas o límites de adjudicación para la entidad bancaria entre otros, teniendo la demandante inscrita la garantía hipotecaria a su favor, en cualquier caso. Por tanto, consideramos innecesaria la remisión a un procedimiento ulterior pudiendo instar la ejecución hipotecaria, con fundamento en la presente resolución, de conformidad con las normas indicadas en la propia sentencia - artículos 681 y siguientes de la LEC ".

Obviamente, ello ha de comportar, por una parte, que el título de ejecución sea, además de la resolución que se dicte en el juicio declarativo, el propio documento público, y , evidentemente, la existencia (previa) de oposición plena por parte del deudor, al ventilarse la reclamación económica en juicio ordinario, implicará el necesario ajuste del procedimiento en cuanto la inviabilidad de reiteración de los motivos de oposición - a título ejemplificativo- u otras cuestiones, en que, evidentemente, deberá producirse una adaptación de los trámites en la medida de lo posible, siempre intentado la aplicación al deudor de los beneficios vinculados al procedimiento de ejecución, al deducirse tal petición por la propia parte demandante e impugnante.

Debe, por lo expuesto, estimarse dicho motivo de impugnación planteado por la parte demandante - apelada e impugnante.



QUINTO.- El recurso que plantea la parte demandada se acoge, en parte, únicamente en cuanto procede declarar nula la cláusula de intereses moratorios, sin efecto práctico alguno en orden a la suma reclamada, puesto que solo se solicitaban los remuneratorios en tal concepto (en línea con lo resuelto por el TS en sentencia reciente de pleno civil 671/18 de 28 de noviembre de 2018 , en que se concluía lo que sigue: La consecuencia de lo expuesto es que procede aplicar la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , 469/2015, de 8 de septiembre , 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , sobre los efectos de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, cuyo ajuste a las exigencias del Derecho de la Unión ha sido declarado por el Tribunal de Justicia.

17.- De acuerdo con esta doctrina, no es correcta la solución adoptada en la sentencia recurrida, consistente en sustituir el interés de demora abusivo por el consistente en el triple del interés legal del dinero, previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria como límite a los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda.

Pero tampoco puede aceptarse la solución sostenida por el recurrente, consistente en que una vez que dejó de pagar las cuotas del préstamo hipotecario e incurrió en mora, el préstamo dejó de devengar interés alguno.

La solución, conforme a lo dispuesto en las sentencias de esta sala citadas en los párrafos precedentes, es que, declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato".

Siendo esta, precisamente, la situación concurrente, nada procede modificar en orden a la reclamación que se plantea en la demanda, sin perjuicio de que, desde un punto de vista formal, ha de declararse la nulidad pretendida, que se acoge sin reconvención, porque no implica petición restitutoria alguna.

Ello implica la íntegra estimación de la demanda y la del recurso y la impugnación (aunque en parte), por lo que procede imponer las costas de primera instancia a la demandada, sin que procede la imposición de las de esta alzada, ni del recurso, ni de la impugnación, con reintegro del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Casilda y se ESTIMA la impugnación planteada por la representación de CAIXABANK SA, frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 1 de Picassent con fecha 14 de febrero de 2018 , que se REVOCA en parte, en el sentido siguiente: SE ESTIMA la acción principal ejercitada por la demandante impugnante frente a la Sra. Casilda y D.

Salvador , declarando haber lugar al vencimiento anticipado por pérdida del derecho de plazo del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes por escritura autorizada por el Notario de Benétusser D.

Tobías Calvo Escamilla el 17 de mayo de 2004, CONDENANDO a la parte prestataria al pago de la totalidad debida por capital e intereses a la fecha del cierre de la cuenta, es decir, 29.924'36 Euros, más los intereses remuneratorios que se seguirán devengando desde dicho momento hasta su pago.

Se acuerda asimismo la ejecución del derecho de hipoteca lo que se efectuará en ejecución de la presente, de acuerdo con las reglas de los artículos 681 y ss LEC , para realización del bien y con su producto el pago de las sumas indicadas, sirviendo el tipo pactado por las partes a efectos de subasta, con las demás normas de aplicación, en beneficio del deudor hipotecario.

Se declara la nulidad de la cláusula sexta -intereses de demora- incluida en el contrato expresado.

Se condena a la parte demandada a las costas de primera instancia.

No procede expresa condena de costas en segunda instancia, ni derivadas del recurso ni de la impugnación. Con restitución, en su caso, del depósito para recurrir constituido por la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.