Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 2 ZENBAKIKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-14/010148
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2014/0010148
Procedimiento / Prozedura: Concurso abreviado / Konkurtso laburtua 345/2014 - F
S E N T E N C I A Nº 200/2021
MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: Bilbao
Fecha: cuatro de mayo de dos mil veintiuno
DEMANDANTES: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL Y MINISTERIO FISCAL
DEMANDADOS:ECOINVERKOSTA S.L., D. Secundino, D. Serafin,
Abogados: D. Eduardo Lagunilla, Dª. Arantzazu Zarraga Dosouto, D. Ignacio del Olmo Aranaga, D. Carlos Ais Conde
Procuradores: Dª. María Teresa López Bajo, Dª. Ana Esther Landeta Ealo, D. Juan Carlos Ruiz Gutiérrez, Dª. Isabel Pérez Díez
OBJETO: calificación
Antecedentes
PRIMERO. -La mercantil ECOINVERKOSTA, S.L., fue declarada en concurso necesario por auto de 22 de mayo de 2014. Por auto de 17 de octubre de 2017 se acordó la apertura de la fase de liquidación. Por auto de 4 de julio de 2019 se aprobó el plan de liquidación y se acordó la formación de la sección sexta de calificación.
SEGUNDO. - Formada dicha sección y realizada la publicidad prevista en el art. 168.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), el 8 de octubre de 2020, la Administración Concursal (en adelante, AC) presentó el informe previsto en el artículo 448 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), proponiendo la calificación del concurso como culpable y la declaración como afectados de D. Serafin, D. Carlos Jesús, D. Carlos Miguel y D. Secundino.
El Ministerio Fiscal (en adelante, MF) formuló dictamen en los mismos términos que la AC.
TERCERO. -Concedida audiencia a la concursada y emplazados los afectados, éstos presentaron escritos oponiéndose a las pretensiones de la AC y el MF.
CUARTO. - Por providencia de 6 de abril de 2021 quedaron los autos pendientes de resolución.
Fundamentos
I. CAUSAS DE CULPABILIDAD
La AC y el MF fundan su propuesta de culpabilidad en las siguientes causas:
1. Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso (art. 444.1º TRLC).
2. Incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal/no facilitación de la información necesaria o conveniente para el interés del concurso (art. 444.2º TRLC).
3. Falta de depósito de las cuentas anuales ( art. 444.3º LC).
II. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE SOLICITAR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO
1.Conforme al art.444. 1º TRLC, ' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'.
Dispone el art. 5 TRLC:
'1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido que se encuentra en estado de insolvencia cuando hubiera acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de cualquier otro legitimado'.
Conforme al art. 2.4 TRLC:
'4. La solicitud de declaración de concurso presentada por cualquier acreedor deberá fundarse en alguno de los siguientes hechos externos reveladores del estado de insolvencia:
1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.
2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.
3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor'.
2.En relación con la agravación de la insolvencia, la STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) señala: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursalno contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.
La STS 492/2015, de 17 de septiembre : ' El incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concursotraslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia'.Así lo reitera en SSTS 269/2016, de 22 abril y 490/2016, de 14 de julio. La posibilidad de desvirtuar esta presunción debe entenderse referida a la posibilidad de acreditar hechos y circunstancias que permitan considerar razonable la espera, superior a dos meses desde que se conoció o se debió conocer el estado de insolvencia, en solicitar la declaración de concurso( STS 725/2014, de 3 de noviembre )
3. AC y el MFalegan que, cuando menos, en el mes de marzo de 2013, la concursada debió haber saneado su desequilibrio patrimonial o solicitar la declaración de concurso. La AC y el MF exponen los siguientes hechos:
- El 28 de agosto de 2013, el administrador de derecho D. Carlos Jesús solicitó presupuesto a un letrado para instar el concurso de la mercantil.
- El 5 de diciembre de 2013 se reunieron los socios en Junta general universal celebrada ante el notario D. Mario Martínez de Butrón, acudiendo a la misma los tres socios (D. Carlos Jesús, D. Carlos Miguel y D. Secundino). Asistió también el Sr. Carlos Jesús como administrador único de la compañía.
En el transcurso de la reunión, el administrador social comunicó a los asistentes que la deuda con bancos era de unos 100.000 €, con proveedores de 40.000 €, aproximadamente, y solicitó a los socios una nueva aportación dineraria mediante concesión de crédito o ampliación de capital. D. Carlos Miguel y D. Secundino negaron tal posibilidad, por lo que el administrador único comunicó su decisión de solicitar el concurso de acreedores.
Frente a tal decisión, esos dos socios solicitaron la dimisión de D. Carlos Jesús como administrador, y ante su negativa, le cesaron y nombraron administrador único a D. Serafin con el voto en contra del Sr. Carlos Jesús.
- El Sr. Serafin aceptó el cargo el 10 de diciembre de 2013 en acta notarial. El nombramiento y cese del anterior administrador no se registraron nunca. El mismo 10 de diciembre, en acta notarial consecutiva a la anterior, D. Serafin, actuando como administrador único, confirió apoderamiento general de carácter solidario a los dos socios D. Carlos Miguel y D. Secundino (doc.1).
- La empresa siempre ha tenido números negativos, incluso desde su constitución. Su financiación ha sido siempre insuficiente para equilibrar los malos resultados. Las pérdidas del ejercicio 2011, con solo dos meses de actividad, llevan el patrimonio neto a una cifra negativa en el cierre de -5.201,79 €. La ampliación de capital del ejercicio 2012 no evita un resultado negativo, arrojando los fondos propios en el cierre la cifra de - 2.645,08 €.
4.La representación de D. Secundino formula las siguientes alegaciones, resumidamente y en lo que interesa:
1. No pone en duda la situación de insolvencia de la sociedad en las fechas que señalan AC y MF, pero él es ajeno a ello.
2. No es ni ha sido administrador de hecho ni de derecho de la sociedad; no concurre en el mismo ninguno de los cargos del art. 444 TRLC. Y aun siendo apoderado, no significa ello que hiciera uso del poder en sentido alguno.
3. Entró a formar parte en el capital el 12 de noviembre de 2012, invirtiendo 40.000 €, y desconocía entonces la 'nefasta situación de la sociedad'. Adquirió sus participaciones de los socios Sr. Carlos Miguel y Sr. Carlos Jesús (doc.1).
4. El 28 de enero de 2013, ante la falta de liquidez, supuestamente transitoria, hizo un préstamo a la sociedad por importe de 10.000 € con el objetivo de ayudar a solventar lo que parecía una mera tensión de tesorería (doc.2).
5. En abril de 2013 empieza a tener dudas sobre la correcta llevanza de la sociedad y se preocupa por las implicaciones y/o riesgos que pudieran derivarle. Ante tal situación, obliga a firmar a sus socios (y administrador único) una manifestación en el sentido de no habérsele informado sobre las deudas y préstamos de la sociedad contraídos antes de su entrada como socio, exonerándole además de responsabilidad en relación con los préstamos contraídos por la sociedad antes de su llegada (doc.3).
6. El 25 de junio de 2013, ante la puesta de manifiesto de nuevas irregularidades y falta de transparencia de la gestión por parte del administrador, los otros dos socios, el Sr. Secundino y el Sr. Carlos Miguel requieren a aquél la entrega de cierta información contable y financiera relativa a los ejercicios 2012 y 2013 (doc.4).
7. El 28 de agosto de 2013, el entonces administrador solicitó un presupuesto para solicitar el concurso de mercantil (doc.10), y el 5 de diciembre de 2013 planteó, sin otras alternativas y de manera obstinada, la presentación de una solicitud de concurso.
Los socios no se fiaron de su consejo y optaron por conocer el origen de la situación, cesando por ello al administrador, que retiró de las oficinas de la asesoría/gestoría toda la documentación, información, escrituras y contabilidad de la sociedad. De este hecho dejó constancia el Sr. Secundino en el email que el 18 de diciembre de 2013 envió al administrador cesado reprochando la desaparición de documentación (doc.8).
8. En este momento, diciembre de 2013, la sociedad ya había generado una enorme deuda; estaba ante una situación patrimonial muy comprometida y ambos socios querían intentar regularizar la situación de la sociedad con ayuda de uno de los trabajadores.
Pese a los intentos del nuevo administrador y de los otros dos socios de tratar de recomponer la sociedad y dotarla de viabilidad, no hubo tiempo suficiente puesto que en abril de 2014 el propio D. Carlos Jesús, a través de sus padres, presentó la solicitud de concurso.
9. De la documentación aportada con la solicitud de concurso se advierte que la gran mayoría de las posiciones deudoras de la concursada tienen origen en fechas anteriores a la entrada del Sr. Secundino en la sociedad. En otros casos, se trata de deudas que se exigieron durante el cargo del anterior administrador y durante el periodo en el que el Sr. Secundino no tenía poder alguno a su favor.
10. La obligación de presentar la solicitud de concurso corresponde al administrador de la sociedad y esa obligación fue incumplida por D. Carlos Jesús. Es cierto que la situación fue arrastrada por el siguiente administrador, pero la deuda y la responsabilidad de la misma recae sobre el primero de ellos. Además, el siguiente administrador intentó mejorar la situación financiera de la sociedad y en ningún caso se agravó.
11. Desde el cese del antiguo administrador hasta la declaración de concurso, la situación de insolvencia no se vio agravada sino mejorada.
12. El único reproche que se podría hacer al Sr. Secundino es no haber accedido a presentar el concurso en diciembre cuando el antiguo administrador social lo propuso, pero éste no quiso facilitar ninguna documentación acreditativa de la situación de la sociedad (balance, cuenta de pérdidas y ganancias) que permitiera hacer una valoración mínima de la sociedad, más allá de sus propias manifestaciones.
13. El Sr. Secundino sólo utilizó el poder que se le confirió para revisar las cuentas bancarias, la situación de deuda con organismos públicos y revisión de las cuentas y contabilidad de la sociedad. Durante el periodo en que el Sr. Secundino fue apoderado, no sólo no se generó nueva deuda sino que se llevaron a cabo labores de cobranza y regularización de las facturas pendientes de cobro, aunque no tuvieron tiempo suficiente porque finalmente se presentó la solicitud de concurso.
5 . La representación de D. Serafin alega, resumidamente, y en lo que interesa:
1. La AC se refiere al momento en que la sociedad tuvo la obligación de restituir el patrimonio, no al momento en el que surgió la insolvencia.
2. Para el cálculo del déficit concursal, la AC parte del pasivo que entiende existía cuando afirma nació la obligación de restituir el patrimonio.
3, Que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución por pérdidas y no promoviera la disolución no constituye causa de culpabilidad del concurso.
4. No se acredita la insolvencia en marzo de 2013.
En el escrito de 16 de noviembre de 2015 presentado por el entonces administrador concursal D. Manuel afirmaba éste:
'No hemos obtenido contestación alguna de los diferentes acreedores que nos lleve a poder determinar la antigüedad de las deudas de la concursada, y por lo tanto ignoramos la fecha en la que se empiezan a sobreseer los pagos'.
6.La representación de D. Carlos Jesús alega, resumidamente y en lo que interesa:
1. Si bien al constituir la sociedad se nombre administrador al Sr. Carlos Jesús, los otros dos socios ejercieron igualmente como administradores de hecho.
2. En el ejercicio 2012 tan solo se produjo un pequeño descuadre patrimonial de -2.645,08 €.
3. En verano de 2013 se hacen patentes las desavenencias entre los socios, y se pone de manifiesto la delicada situación económica de la sociedad y la necesidad de adoptar alguna decisión o aportar más capital para corregir la situación. A partir del 5 de diciembre de 2013 surge la obligación de presentar la solicitud de concurso; con los datos que adelanta el administrador de la situación financiera a dicha fecha, se tiene constantica clara de la situación financiera negativa. Los socios se niegan a admitir las cuentas de la sociedad, a aportar más dinero, y también a presentar la solicitud de concurso.
4. El Sr. Carlos Jesús contactó con un abogado para solicitar la declaración de concurso y ello contó con la frontal oposición de los otros dos socios en la junta celebrada en diciembre de 2013 (docs. 4 y 5). No puede decirse que actuara con dolo ni culpa grave, y mucho menos que haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
5. El Sr. Carlos Jesús fue cesado como administrador y se nombró a D. Serafin, que otorgó poder de forma solidaria a D. Carlos Miguel y a D. Secundino (doc.6).
6. La actuación de D. Carlos Jesús siempre ha estado supeditada a los otros dos administradores, siendo en realidad un gerente. Y una vez cesado en el cargo de administrador, fue apartado de todo acceso a la sociedad.
7. No se ha concretado la actuación o falta de actuación que se atribuye a D. Carlos Jesús.
7.La representación de D. Carlos Miguel alega que confunde la AC la situación de insolvencia con el desequilibrio patrimonial.
8. Resolución: culpabilidad por esta causa.
Debe prosperar este supuesto de culpabilidad porque la documentación aportada al procedimiento (propuesta como prueba por el MF) acredita que, cuando menos, en diciembre de 2013 la situación del deudor era de sobreseimiento generalizado en el pago corriente de sus obligaciones. Así resulta de los siguientes hechos relacionados con créditos reconocidos en el informe del art. 75 LC:
1. El 30 de octubre de 2013, el Secretario Judicial del Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Gernika requirió de pago a Dª. Almudena por importe de 39.988,21 euros en concepto de principal y 11.996,46 euros en concepto de intereses y costas. Dª. Almudena era fiadora junto con D. Carlos María del crédito concedido por Caixabank, S.A., a la concursada el 29 de mayo de 2012 (doc. 3 y 5 de la solicitud de concurso).
2. A la fecha de la solicitud de concurso estaba pendiente de pago una factura de Caixa Renting por importe de 433,69 euros de fecha 22 de octubre de 2013 y fecha de domiciliación 1 de noviembre de 2013(doc. 9 de la solicitud de concurso).
3. Por decreto de 4 de noviembre de 2013de la Secretario Judicial de la UPAD de Primera instancia e Instrucción nº 4 de Gernika se acordó requerir de pago a la concursada por importe de 2.897,40 € (doc. 11 de la solicitud de concurso). El requerimiento tenía por objeto una deuda devengada en abril de 2013por el suministro de mercancías por parte de DICAS QUÍMICOS, S.L.
4. Por sentencia de 4 de diciembre de 2014 del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid se condenó a la concursada a pagar a un trabajador la cantidad de 7.089,01 € más 708 euros en concepto de interés, todo ello en relación con una demanda presentada el 9 de septiembre de 2013.
El informe de la AC del art. 75 LC relaciona los procedimientos judiciales referidos.
5. El 27 de julio de 2015 presentó escrito la mercantil AZPIEGITURAK, S.A.U., manifestando haber requerido a la concursada el 24 de enero de 2014 la resolución contractual del contrato de arrendamiento con opción de compra ante los incumplimientos contractuales. Con el escrito acompañaba la mercantil el requerimiento enviado a la concursada el 24 de enero de 2014. En el mismo se indicaba que la deuda ascendía a 6.213,32 € y que el primer impago se remontaba a marzo de 2013.
6. Así las cosas, la solicitud de concurso necesario se presenta el 8 de abril de 2014.
7. Ninguna prueba han aportado los demandados para acreditar que la sociedad no se encontraba en situación de insolvencia con anterioridad a la presentación de la solicitud de concurso necesario y posterior declaración.
Por el contrario, el afectado D Secundino afirma no poner en duda que la sociedad se encontraba en situación de insolvencia en las fechas que señala la AC, y afirma que en diciembre de 2013 la sociedad había generado ya una enorme deuda, describiendo además una situación de iliquidez, que afirma se suponía transitoria, desde enero de 2013.
Por su parte, el también afectado D. Carlos Jesús afirma en su escrito de contestación que ya en el verano de 2013 se puso de manifiesto la delicada situación económica de la sociedad y la necesidad de adoptar alguna decisión o aportar más capital para corregir la situación, surgiendo la obligación de presentar la solicitud de concurso a partir del 5 de diciembre de 2013. En dicha fecha, afirma, se tiene constantica clara de la situación financiera negativa
Declaro, por todo ello, culpable el concurso por esta causa.
III. INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COLABORACIÓN
1.Dispone el art. 165.2º LC que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio'.
2.En relación con esta conducta ha establecido el Tribunal Supremo en su sentencia 656/2017, de 1 de diciembre :
'3.- En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursalno contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.
Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.
La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».
4.- En el caso de laconducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1. 2º) de la Ley Concursal, al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.
5.- Esexigibleal administrador concursal y al Ministerio Fiscal quedescriban los hechos en que se concreta la conductaque encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal,para que el afectadopor la petición de calificación del concurso como culpablepueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.
Perono puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal,que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.
Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado,la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada.
Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.
6.- En el presente caso, el administrador concursal, en su informe, expuso que el concursado se negó sistemáticamente a facilitar datos, a firmar órdenes de pago y a colaborar en cualquier tarea de intervención del administrador concursal, lo que habría provocado que el juzgado acordara la sustitución del régimen de intervención por el régimen de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor sobre su patrimonio. Tras este cambio de régimen, el concursado siguió negando información al administrador concursal, resolvió su contrato laboral y, se supone, firmó los correspondientes finiquitos, y dispuso de sus ingresos en la nueva empresa para la que pasó a trabajar sin intervención alguna de la administración concursal.
Por tanto, el informe del administrador concursal, asumido por el Ministerio Fiscal, contenía una descripción suficiente de los hechos que se encuadraban en el art. 165.2 de la Ley Concursal, de modo que el concursado podía desvirtuar la realidad de los mismos, su carácter doloso o gravemente culposo o su incidencia causal en el empeoramiento de la solución concursal alcanzada'.
3. AC y MF aleganque la concursada no ha colaborado con la AC para aportar y facilitar los datos e información sobre los movimientos económicos.
4. La representación del Sr. Secundino alega, resumidamente y en lo que interesa:
- Declarado el concurso y pese a no ser su obligación, el Sr. Secundino intentó ayudar; mantuvo conversaciones y estuvo reunido con el Sr. Manuel, a quien entregó la poca información obtenida de la sociedad desde diciembre de 2013 hasta abril de 2014. Recibido un nuevo requerimiento del actual administrador concursal, trató de buscar nuevamente la información o copia de lo que ya se había facilitado a su predecesor (docs. 11, 12 y 13).
- No concurre en el Sr. Secundino ninguno de los cargos del art. 444 TRLC.
5 . La representación de D. Serafinalega que la AC y el MF se limitan a decir que ha habido incumplimiento, pero sin argumentar ni acreditar de qué forma agravó ello la insolvencia.
6. La representación de D. Carlos Jesúsalega que colaboró en lo que pudo teniendo en cuenta que fue destituido de todas sus funciones en la empresa el 5 de diciembre de 2013, no teniendo acceso ni a las instalaciones ni a la información. Añade que puso al AC en contacto con la asesoría y dio instrucciones a ésta para que le facilitaran la contabilidad de 2011 y 2012, no habiendo otra información que pueda estar a disposición del Sr. Carlos Jesús.
Cuando entra el nuevo administrador concursal había transcurrido el plazo legal de conservación de la información.
7. La representación de D. Carlos Miguel alega que no explica la AC en qué ha consistido el incumplimiento del deber de colaboración y que tampoco se acredita su influencia en la generación o agravación de la insolvencia.
8. Resolución:culpabilidad por esta causa.
También esta causa de culpabilidad debe prosperar. La falta de colaboración de la concursada es clara y ello ha impedido incluso que la AC pudiera informar individualmente a los acreedores sobre la existencia del concurso. Así resulta del procedimiento:
1. Por auto de declaración de concurso de 22 de mayo de 2014 se acordó requerir a la concursada a fin de que aportara los documentos relacionados en el art. 6 LC. Este requerimiento no fue atendido.
2. El 5 de marzo de 2015 presentó escrito la AC solicitando ser eximido, siquiera temporalmente, de la presentación del informe del art. 75 LC ante la imposibilidad de elaborarlo por no disponer de información de la concursada, quien, a pesar de los requerimientos, no había aportado documentación. El tenor del escrito era el siguiente.
'(...) con fecha 3 de julio de 2014 esta Administración Concursal convocó al Administrador Único de la Sociedad así como a los socios de la misma con objeto de comunicarles el inicio de las actuaciones propias de la Administración Concursal, así como de requerir al Administrador Único de la Sociedad Concursada, la entrega de los documentos enumerados en el artículo 6 de la Ley Concursal.
Que, a pesar de los diversos requerimientos efectuados y de la obligación legal existente, estos documentos no fueron aportados ni el pasado 3 de julio ni hasta la fecha de hoy.
Que tratando de solventar la inexistencia de documentación contable, esta Administración Concursal se ha dirigido a los Registros Públicos, tratando de obtener la información que le permitiera desarrollar su labor como Administrador Concursal. Sin embargo, la administración societaria tampoco ha procedido al preceptivo depósito de las Cuentas Anuales de la compañía ante el Registro Mercantil, por lo que tampoco a través de este medio se ha podido obtener la necesaria información.
En este orden de cosas, dado que a pesar de haber efectuado los oportunos requerimientos, no se ha puesto a disposición de esta administración la contabilidad de la compañía, y tampoco ha podido obtenerla a través del Registro Mercantil. Por ello, es evidente que esta Administración Concursal no puede emitir informe que aporte información relevante, y con visos de veracidad, de la compañía.
Que, por todo ello, nos vemos obligados a solicitar que, mientras no se disponga de otra información/documentación, se exima a esta Administración Concursal, al menos temporalmente, de emitir el informe de la Administración preceptivo.
Que del mismo modo, procede requerir a los componentes del Órgano de Administración de la Compañía a fin de que facilite al Juzgado y a la administración concursal toda la documentación indicada en el artículo 6 de la Ley Concursal(...)'
La petición de la AC no fue atendida por el Juzgador (providencia de 16 de marzo de 2015), que solicitó informe sobre las actuaciones llevadas a cabo hasta la fecha.
3. El 27 de julio de 2015 presentó escrito la AC solicitando la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, manifestando no disponer de documentación para pretender la culpabilidad por incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso, dado que los acreedores no habían respondido y no disponía de información para determinar la antigüedad de las deudas de la concursada, desconociendo en qué fecha empezó a sobreseer pagos. Añadía la AC que no había tenido colaboración alguna del administrador único D. Carlos Jesús, por lo que consideraba concurría el correspondiente supuesto de culpabilidad.
4. El 10 de marzo de 2016 se recibió escrito de la AC manifestando no haber tenido colaboración alguna de la concursada y desconocer por ello si contaba o no con trabajadores.
5. En el informe del art. 75 LC presentado el 8 de mayo de 2017, afirma la AC (pág. 6) que vía telefónica y correo electrónico ha intentado mantener conversación con la administración social, abogado o gestores de la deudora; que ha podido recabar cierta información, si bien no ha sido suficiente para conocer y resolver las diferentes cuestiones surgidas en la fase inicial del concurso.
Afirma en el informe que no ha dispuesto de los datos de los acreedores y que sólo han comunicado créditos los acreedores que han conocido el concurso a través de la publicación en el BOE.
IV. FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES
1. Dispone el art. 444. 3º TRLC que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.
2. Alegan AC y MFque el concursado no ha depositado las cuantas anuales del ejercicio 2012.
3. La representación del Sr. Secundino alega, resumidamente y en lo que interesa:
La falta de presentación de las últimas cuentas de 2011 es un incumplimiento que recae sobre el anterior administrador, no cesado hasta diciembre de 2013.
A partir de su cese, el nuevo administrador y los socios intentaron proseguir con la presentación de cuentas, pero el anterior administrador se había llevado de la asesoría toda la información social y contable, lo que les hizo inviable rehacer y presentar las mismas en los escasos tres meses que estuvieron a cargo de la mercantil.
Reitera que no concurre en el mismo ninguno de los cargos del art. 444 TRLC.
4 . La representación delSr. Serafin alega que no acreditan AC ni MF que este hecho agravara la insolvencia.
5. La representación de D. Carlos Jesúsalega que no se depositaron las cuentas porque no fueron aprobadas por los socios. Afirma que, en tal situación, es obligación del administrador comunicar la situación al Registro Mercantil dentro del año natural siguiente al cierre del ejercicio, lo que no pudo hacer porque fue cesado el 5 de diciembre de 2013. Añade que no se alega que la falta de depósito haya generado o agravado la insolvencia.
6. La representación de D. Carlos Miguelalega que no acreditan AC y MF la relación de causalidad entre este incumplimiento formal y la situación de insolvencia.
7. Resolución: culpabilidad por esta causa.
También este supuesto de culpabilidad debe prosperar dado que, no cuestionando los demandados que las cuentas fueran presentadas para su aprobación, no consta su depósito y no han desvirtuado los demandados la presunción de generación o agravación de la insolvencia.
V.- AFECTADOS
1. Dispone el art. 455.2TRLC que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
'1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición (...)'
2.En el presente caso , AC y MFsolicitan la declaración como afectados de:
2.1. D. Serafin en su condición de administrador derecho. Afirma la AC que fue nombrado administrador único y aceptó el cargo el 10 de diciembre de 2013, no inscribiéndolo intencionadamente. Añade que la aceptación del Sr. Serafin tenía por objeto esconder del tráfico mercantil a los dos socios que evitaron el concurso, los señores Secundino y Carlos Miguel. Señala la AC que no se conoce ni se tiene constancia de ningún otro acto mercantil de D. Serafin en el gobierno de la entidad, a excepción del otorgamiento de plenos poderes a los dos socios referidos.
El Sr. Serafin no niega su condición de administrador de derecho de la sociedad desde el 10 de diciembre de 2013 y a la fecha de la declaración de concurso.
Resolución.- El Sr. Serafin será declarado afectado como responsable de las conductas que han determinado la culpabilidad del concurso: incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso, incumplimiento del deber de colaboración y falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012, omisión ésta última respecto de la que lo único que alega el Sr. Serafin es que no acreditan MF y AC que generara o agravara la insolvencia, obviando así que la generación o agravación de la insolvencia se presumen y que es el administrador social quien debe destruir tal presunción.
2.2. D. Carlos Jesús en su condición de administrador de derecho desde el 3 de noviembre de 2011 hasta el 5 de diciembre de 2013. Afirman que si bien es cierto que su propuesta de solicitud de concurso fue rechazada por la Junta y acto seguido se le cesó en el cargo, es hasta esa fecha responsable de los hechos acontecidos en la sociedad.
Resolución. - El Sr. Carlos Jesús no será declarado afectado porque no puede ser considerado responsable de ninguna de las conductas que han determinado la culpabilidad del concurso.
(i) Respecto al incumplimiento de la obligación de presentar el concurso, como ya he razonado anteriormente, el sobreseimiento en los pagos debe situarse en diciembre de 2013 y el Sr. Carlos Jesús fue cesado como administrador el 5 de diciembre, lo que significa que a la fecha de su cese estaba dentro del plazo para presentar la solicitud de concurso.
(ii) El incumplimiento del deber de colaboración no le afecta pues a la fecha de la declaración de concurso ya no ostentaba la condición de administrador.
(iii) Finalmente, tampoco por la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012 puede ser declarado afectado toda vez que las mismas no fueron aprobadas cuando se presentaron en la junta celebrada el 5 de diciembre de 2013, hecho no controvertido, y el administrador fue cesado en esa misma junta, agotándose sus obligaciones con la presentación de las cuentas para su aprobación.
Ante la falta de aprobación de las cuentas, el siguiente paso es la acreditación de tal circunstancia en el Registro Mercantil mediante la aportación de la certificación correspondiente en el plazo de un año desde la fecha de cierre del ejercicio social ( art. 378.5RRM). En este caso, tal plazo finalizaba el 31 de diciembre de 2013 y el administrador fue cesado el 5 de diciembre de 2013.
2.3. D. Carlos Miguel en su condición de administrador de hecho. Reprochan AC y MF la inacción del Sr. Carlos Miguel, que se opuso con su voto a la presentación de la solicitud de concurso y contribuyó al nombramiento de otro administrador que le otorgaría los más amplios poderes.
El Sr. Carlos Miguel alega que no explican AC y MF porqué le atribuyen la condición de administrador de hecho.
2.4.D. Secundino en su condición de administrador de hecho y por idénticas razones al anterior.
El Sr. Secundino niega su condición de administrador de hecho.
Resolución.- El Sr. Secundino y el Sr. Carlos Miguel no puede considerarse afectados porque su condición de administradores de hecho no ha sido acreditada. Tampoco argumentan AC y MF sobre la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la atribución de tal condición.
Sobre la figura del administrador de hecho se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia 224/2016, de 8 de abril ,en los siguientes términos:
'1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:
«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».
Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.
2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio, con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre, resume la jurisprudencia en la materia, al decir:
«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone elejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».
Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debedesarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado deforma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha deprestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad'.
En este caso no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de los tres elementos referidos, razón por la cual debe rechazarse la consideración del Sr. Secundino como afectado.
En definitiva, declaro afectado por la calificación a D. Serafin
VI. INHABILITACIÓN
El art. 455.2. 2º TRLC dispone que ' La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 2º. La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período'.
En este caso, la AC y el MF solicitan la inhabilitación de D. Serafin por un periodo de TRES AÑOS, periodo que considero razonable en atención a la entidad de los hechos.
VII. PÉRDIDA DE DERECHOS
De conformidad con el art. 45.2.3º TRLC, D. Serafin perderá cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
VIII. RESPONSABILIDAD POR DÉFICIT
1.Partiendo de una cifra de déficit de 58.740,11 €, la AC y el MF solicitan la condena de D. Serafin al pago de 9.790,02 €, una sexta parte del déficit concursal, en atención a no conocerse otro acto suyo que el otorgamiento de plenos poderes a los dos socios, y a su intervención en los hechos.
2.Dispone el art. 456.1 y 2 TRLC:
'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.
2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores'.
3. En este caso no es controvertida la cifra de déficit, pero AC y MF no explican el porqué de la concreta condena que pretenden, más allá de la genérica 'intervención en los hechos', razón por la cual desestimaré esta pretensión condenatoria.
IX. COSTAS
La estimación parcial de la demanda respecto de D. Serafin y las dudas de hecho respecto de los restantes afectados, justifican la no imposición de costas (art. 542 TRLC)
Fallo
1. Declarar CULPABLEel concurso de ECOINVERKOSTA, S.L., por concurrir las causas de culpabilidad previstas en el artículo 444.1. 1º, 2º y 3º TRLC.
2 . Declarar AFECTADOpor la calificación a D. Serafin.
3. Inhabilitaral afectado por el periodo de TRES AÑOSdesde la firmeza de esta resolución, para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.
4. Condenaral afectado a la pérdida de cualquier derechoque tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
5. Absolvera D. Carlos Jesús, D. Carlos Miguel y D. Secundino de las pretensiones frente a ellos deducidas.
6. Sin costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2LEC).
Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755-0000-00-0345-14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 4 de mayo de 2021.
