Sentencia Civil Nº 201/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 250/2009 de 10 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00201/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 250/2009

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 1214/2007

SENTENCIA 201/2010

En Madrid, a 10 de septiembre de 2010.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 250/2009, los autos del procedimiento nº 1214/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, el cual fue promovido por Dª Marta contra INMOBILIARIA SOMIO SL, siendo objeto del mismo el

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago y el Letrado D. Emilio Rotondo Ruiz por la parte apelante, Dª Marta , y el Procurador Dª. Flora Toledo Hontiyuelo y el Letrado D. Alberto Jabonero Corral por la apelada, INMOBILIARIA SOMIO SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 21 de noviembre de 2007 por la representación de Dª Marta contra INMOBILIARIA SOMIO SL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

"a) Declarar la nulidad de todos los acuerdos adoptados por dicha sociedad en Junta General de accionistas celebrada el día 2 de Junio de 2007.

b) Declarar la nulidad de todos los acuerdos adoptados por dicha sociedad en Junta Ordinaria Universal presuntamente celebrada el día 30 de junio de 2007.

c) Declarar la nulidad de la declaración de unipersonalidad realizada e inscrita en el registro Mercantil de Madrid en relación con la sociedad demandada.

d) En consecuencia, ordenar la cancelación registral de todos los asientos que ambos acuerdos han podido dar lugar.

e) Condenar a la demandada a las costas del presente procedimiento, así como a los gastos derivados de esta litis."

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 22 de enero de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

"Acuerdo desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de Marta frente a Inmobiliario Somio, S.L con Procuradora Sra. Toledo Hontiyuelo.

Asimismo, acuerdo imponer las costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Marta se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de INMOBILIARIA SOMIO SL, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 9 de septiembre de 2010.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª Marta , impugnó los acuerdos adoptados en la junta general de la sociedad demandada, INMOBILIARIA SOMIO SL, de fecha 2 de julio de 2007 (referencia temporal que es la correcta y no otras que también se mencionan en la demanda), que venían referidos, en un primer punto, a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2.006 y, en el segundo, a una operación de reducción de capital a cero y de simultánea ampliación del mismo hasta la suma, finalmente señalada en la propia junta, de 100.000 euros.

En la sentencia dictada en primera instancia se negó legitimación a la demandante para impugnar los citados acuerdos al haber perdido la condición de accionista al tiempo de plantear su demanda. Se señaló, aun así, que también sería apreciable la caducidad de la acción por ella ejercitada. Y se añadían, por último, unas breves consideraciones en cuanto a las causas de impugnación esgrimidas en la demanda, afirmando que respondían a "efectos meramente didácticos", para reafirmarse finalmente en la desestimación de la demanda.

Reexaminaremos en esta apelación cada una de dichos argumentos puesto que el recurso nos da pié para ello. Las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas, al TRLSA y a la LSRL, aunque se hayan integrado en el recientemente publicado texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio .

SEGUNDO.- Consideramos desacertada la apreciación en la resolución apelada de la excepción de falta de legitimación activa.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la legitimación para el ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales por quien ha dejado de ser socio y en la sentencia de su Sala 1ª de 30 de enero de 2002 señala, como regla general, que: " (.) en el caso de la acción de impugnación de un acuerdo social, sólo puede ejercitarla el accionista o el que tenga interés legítimo, en el momento de tal ejercicio, es decir, de interponer la demanda; no el accionista que lo fue en su día, en el momento en que se tomó el acuerdo". Esta postura responde a la finalidad de que no se interfiera en la vida social, con litigios que podrían estimarse innecesarios, por parte de aquél que ha dejado de ostentar intereses directos en la sociedad.

Ahora bien, en el caso de Dª Marta , aunque ésta hubiera dejado de ser socia al tiempo de plantear la demanda, ello no perjudicaría su legitimación para impugnar, en la medida en que: 1º) precisamente se trata de cuestionar la legalidad de un acuerdo que, al reducir a cero el capital social, es el que determinaría que perdiera su condición de socia, por lo que negarle el derecho a impugnarlo supondría sumirle en absoluta indefensión ante una decisión de la mayoría a la que reprocha haber incurrido en contravención legal; y 2º) en cualquier caso, puesto que la legitimación para impugnar se extiende por el artículo 117.1 del TR de la LSA (en relación con el artículo 56 de la LSRL ) al tercero no socio con interés legítimo, cuando se trata de acuerdos que se denuncien como contrarios a la ley, resultaría, cuando menos, apreciable tal condición en la demandante, a partir de la pérdida de la condición de socia, para admitirle la posibilidad de ejercitar acciones para la impugnación de decisiones de la mayoría social que influyeron en la privación de sus derechos societarios; no puede sostenerse, en el presente caso, que imputarle tal condición pudiera entrañar una alteración de la causa de pedir, ya que de los términos en los que se planteaba la demanda resultaba precisamente que la demandante pretendía combatir el acuerdo social que conllevaba la pérdida de su participación en la sociedad, luego era de suyo que subyacía en ella la posición de tercero con interés legítimo en combatir el acuerdo si se le pretendiese oponer la carencia sobrevenida de la cualidad de socio.

TERCERO.- También discrepamos de la apreciación que, aunque se aluda a ello solo a mayor abundamiento, se produce en la resolución apelada de la excepción de caducidad de la acción.

A lo que debe atenderse para reconocer el plazo de que se dispone para accionar es al fundamento de la pretensión impugnatoria que ha sido planteada. Si aquél lo constituye que se ha cometido una infracción legal, a tenor de lo establecido en los n º 1 y 2 del artículo 115 del TRLSA (en relación con el artículo 56 de la LSRL ), la caducidad no opera sino hasta transcurrido un año (artículo 116.1 del TRLSA ) desde su adopción o publicación, si fuesen inscribibles. Y si el motivo de la impugnación fuese la contravención de normas estatutarias (que no sean mera reproducción de un mandato legal imperativo) o la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas o de tercero, la caducidad sería la establecida para los acuerdos meramente anulables, es decir, el plazo de cuarenta días desde, según el caso, su adopción o publicación (artículo 116.2 del TRLSA ).

Pues bien, en el presente supuesto los acuerdos adoptados en el seno del junta de INMOBILIARIA SOMIO SL celebrada el 2 de julio de 2007 han sido impugnados aduciendo: 1º) que se habría producido una convocatoria irregular de la junta al no hacerse de modo personal a la demandante; 2º) que mediaron, en cualquier caso, defectos en la convocatoria, por falta de la claridad exigida cuando se plantea una modificación estatutaria; 3º) la utilización, para acordar modificaciones en el capital, de un balance que no se ajustaba a las previsiones legales; 4º) la celebración de la junta fuera del plazo legalmente establecido (aunque este motivo no advertimos que se mantenga en la apelación); y 5º) la comisión de defectos en la certificación de lo acordado.

De apreciarse tales circunstancias estaríamos, prácticamente en todos los casos enunciados, ante sendas infracciones de la ley, pues responden a exigencias legales de carácter imperativo. Así, podemos señalar que: a) la naturaleza imperativa de las normas que regulan la convocatoria de la junta general y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados ha sido destacada por reiterada jurisprudencia, como en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1987, 18 de diciembre de 1987, 26 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 2005, todas ellas citadas por la de 13 de febrero de 2006 ; de manera que si se prescinde de la convocatoria según una de las formas que señala la ley (entre ellas la comunicación individual al socio- art. 46.2 de la LSRL ), aunque la concreta alternativa empleada a la publicación general sea la designada en los estatutos, la infracción lo será de una previsión legal y por tanto un posible vicio de nulidad de los acuerdos afectados; b) la exigencia de claridad en la convocatoria respecto a los extremos a modificar cuando se va a plantear un cambio estatutario (en este caso una alteración en la cifra de capital) la impone el artículo 71.1 de la LSRL ; c) el plazo al que ha de referirse el balance que vaya a utilizarse como referencia en un acuerdo de reducción de capital para compensar pérdidas viene establecido por el artículo 82,2 de la LSRL ; d) la referencia temporal para la celebración de la junta de examen de cuentas y gestión social también la establece la ley (artículo 45.2 de la LSRL); y e) las facultades para certificar y el contenido de las certificaciones de los acuerdos sociales están regulados en los artículos 107 a 112 del RRM.

En consecuencia, habiendo accionado la demandante dentro del plazo de un año desde la adopción de los acuerdos no

CUARTO.- Entendemos que tanto la primera como la última de las causas de impugnación no justificarían la nulidad que se pretende de los acuerdos sociales.

La impugnación sustentada en la supuesta falta de notificación a la demandante de la convocatoria carece de fundamento, puesto que la entidad demandada ha acreditado que envió una comunicación por burofax que fue recogida, según se admite por la apelante, por la empleada doméstica de su vecina (siendo esta última amiga personal de la actora, como admitió Dª Marta en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del juicio), que manifestó estar autorizada para recibirla. El principio de normalidad en la valoración de la prueba supone la "aplicación de las reglas de la lógica, de la racionalidad propia de las máximas de experiencia deducidas del proceder del común de las gentes ante una situación concreta y determinada" (sentencia de la Sala 1ª del TS de 20 de julio de 2006, con cita de las de 14 de mayo de 1994 y 11 de diciembre de 1995 ), de manera que "aquellos acontecimientos que se desarrollan cotidianamente con arreglo a patrones homólogos no deben ser sometidos a exigencias de prueba rigurosas y sí, en cambio, aquellos otros hechos que por distanciarse del curso ordinario del acontecer de las cosas o del proceder humano, se nos aparecen como anómalos, infrecuentes o atípicos" (sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de julio de 1999, 30 de noviembre de 2000, 4 de noviembre de 2004, 11 de octubre y 7 de diciembre de 2005, y 2 de febrero de 2006 ). Pues bien, la aplicación de tal principio a la hora de valorar el citado hecho acreditado nos lleva a concluir que, a falta de prueba de que algo pudiera interferir y apuntar a lo contrario, si la misiva fue recibida en el domicilio de una vecina y amiga lo lógico es que terminase llegando a poder de la actora. Refuerza tal conclusión que, además, la enviada de modo paralelo a la hija de la demandante, Dª. Dolores , también socia, sí fuera recogida personalmente por la actora, con la cual convive, siendo ésta, como reconoció la referida descendiente en su declaración testifical, quien gestiona los asuntos económicos de aquélla, por lo que difícilmente pudo ignorar que mediaba la citada convocatoria de la sociedad.

Tampoco advertimos que merezca relevancia la simple comisión de una serie de erratas que sólo afectan al certificado elaborado para el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil y que además carecerían de incidencia en la validez del previo acuerdo del que trae causa, que es el relativo a la aprobación de las mismas que se produjo en la junta de 2 de julio de 2007

Dedicaremos, por lo tanto, nuestra atención a las dos restantes causas de impugnación (puesto que la apelante ya no ha insistido en la relativa al tiempo de celebración de la junta) que suscitan mayor interés jurídico.

QUINTO.- La sentencia de la Sala 1ª del TS de 24 de enero de 2008 señala, a propósito del cambio estatuario (no se olvide que un acuerdo de aumento o reducción de capital así lo conlleva, en principio), que cuando en la ley se dice que en la convocatoria se debe expresar, con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse (lo que ocurre tanto en la LSRL -art. 71 - como en el TR de la LSA -art. 144.1 .b- al que se refiere la citada sentencia), ello debería comprender, en los casos de ampliación de capital, las características de la que se propone, empezando por la cifra de aumento. Por ello la jurisprudencia ha venido exigiendo que consten las circunstancias básicas del aumento de que se vaya a tratar, de modo que la debida claridad a que se refiere el precepto se traduzca, al menos, en la reseña de los extremos a modificar, habida cuenta que puede haber accionistas que no asistan a la reunión y que queden sometidos a los acuerdos de la misma (como decía la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999 ). No obstante, se ha venido produciendo un casuismo jurisprudencial muy ajustado al supuesto concreto, que ha motivado, como se recoge en la sentencia inicialmente referenciada, decisiones de diversa índole: a) así, en la sentencia del TS de 29 de diciembre de 1999 se entendió que se había producido infracción legal cuando en la convocatoria no se fijaba el importe de la ampliación, ni se expresaba si podía hacerse por emisión de nuevas acciones o por elevación de valor de las existentes, ni preveía la delegación de facultades a los administradores; y b) en cambio, otras veces se ha entendido que bastaba con una referencia a los preceptos estatutarios a modificar (sentencias del TS de 9 de julio de 1966 y de 30 de abril de 1988 ) o con enunciar la materia y señalar que se trataba de modificar los artículos relativos a ella (sentencias del TS de 10 de enero de 1973 y de 14 de junio de 1994 ).

Consideramos que en el presente caso la convocatoria no cumplía, en modo alguno, el requisito de claridad suficiente, pues se limitaba a indicar lo siguiente: "propuesta de reducción de capital para compensación de pérdidas y simultáneamente ampliar el capital social para restablecer el equilibrio patrimonial, conforme a lo establecido en la Ley art. 82 y 83 ". Carecía, por tanto, de cualquier mínima referencia a las circunstancias básicas del aumento (entre ellas, cuando menos, la de su cifra - que aparece por primera vez tardíamente referenciada en el acta de la junta, al acordarse la ampliación por 100.000 euros, sin que se explicite el porqué precisamente de esa cantidad, que no consta que nunca hubiese sido previamente referenciada a los socios; y ello al margen de que tampoco se reseñaba nada en la convocatoria de lo relativo al modo en que debería llevarse a cabo la ampliación) por lo que consideramos que la convocatoria entrañaba una infracción del artículo 71 de la LSRL , que determinaba que quedase viciado de nulidad el ulterior acuerdo referido a ese asunto.

SEXTO.- Asimismo, constatamos que sobre el acuerdo de reducción de capital (y simultánea ampliación del mismo) pesa una infracción legal adicional, en concreto, la del artículo 82.2 de la LSRL , pues el balance que debía servir de base a la operación no cumplía el requisito temporal de referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo. Que se desbordó ese límite legal ni tan siquiera ha sido discutido, no siendo suficiente que la parte demandada haga una llamada a una interpretación flexible de la norma que pudiera permitir que se ignorase que se hubiese rebasado la referencia cuando ello lo fuera en unas pocas fechas, pues eso supondría, simplemente, permitir que las sociedades pudieran desentenderse de una premisa legal precisa e inequívoca; si el legislador ha establecido una referencia temporal para el balance habrá que pasar por ella, pues soslayarlo supondría, simplemente, incumplir la ley. En consecuencia, el acuerdo de reducción de capital (y simultánea ampliación del mismo) también resulta viciado de nulidad por esta segunda causa y así debe ser declarado por este tribunal.

SÉPTIMO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la primera instancia, al implicar nuestra decisión una parcial estimación de la demanda y operar, por tanto, la regla prevista en el nº 2 del artículo 394 de la LEC .

OCTAVO.- Tampoco procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta resulta acogida, tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marta contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el juicio ordinario nº 1214/2007 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos la resolución recurrida y en su lugar acordamos:

a.- que estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de Dª Marta contra la entidad mercantil INMOBILIARIA SOMIO SL;

b.- que declaramos la nulidad del acuerdo segundo aprobado en la junta general de la sociedad demandada de fecha 2 de julio de 2007.

c.- que deberá librarse mandamiento al Registro Mercantil para la cancelación de los asientos correspondientes a dicho acuerdo y a las ulteriores operaciones efectuadas en ejecución del mismo, especialmente las documentadas en escritura pública de 27 de septiembre de 2007.

3.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.