Sentencia Civil Nº 201/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 175/2011 de 13 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00201/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2011

SENTENCIA Nº 201

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a trece de Junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 0000175 /2011, en los que aparece como parte demandante apelante, D. Eusebio , representado por el Procurador de los tribunales, D. GASPAR RUL.LAN CASTAÑER, y asistido por el Letrado D. BERNARDO GARCÍAS VIDAL, y como parte demandada apelada, D. Valle , representada por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO COLOM FERRÁ y asistida por el Letrado D. PERE CRESPÍ CABOT, y Dª. Apolonia , representada por el Procurador D. JULIÁN A. MONTADA SEGURA y asistida por la Letrado Dª. MAGDALENA CAPELLÁ ROSSELLÓ.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 de septiembre de 2010, cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eusebio , representado por el procurador D. Gaspar Rul.lan Castañer; contra Dª. Valle y contra Dª. Apolonia , representada por el Procurador D. Julián Montada Segura, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas procesales a la parte actora.".

SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 31 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda de Juicio Ordinario, declarativa y de condena, en ejercicio de la acción personal de resolución o extinción de obligación contractual de cesión de derecho de edificación a cambio de obra, por parte de D. Eusebio , contra Dª. Valle y Dª. Apolonia , en suplico de que se dicte sentencia declarando que el contrato de fecha 28 de marzo de 1991 suscrito por el actor y demandadas, ha quedado resuelto y extinguidas las obligaciones derivadas del mismo, por imposibilidad de cumplimiento sobrevenida sin culpa del actor; condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, con imposición de costas; fue contestada por ambas demandadas y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, la demanda fue desestimada en la instancia por Sentencia de fecha 20-septiembre-2010 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Eusebio , representado por el procurador D. Gaspar Rul.lan Castañer, contra Dª. Valle y contra Dª. Apolonia , representada por el Procurador D. Julián Montada Segura, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas procesales a la parte actora.".

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de D. Eusebio , alegando que inicialmente había tres inmuebles-solares como base de la construcción unitaria, que en el segundo contrato (de fecha 28-marzo-91) se atiende al proyecto técnico de edificación anterior (contrato de 5-mayo- 88), que al rescindirse el primer contrato el segundo ya no tenía objeto, por unidos entre sí, y desvinculada la Sra. Julieta , el proyecto arquitectónico devino inútil, que no existe otro proyecto y es imposible realizar el unitario aludido, que uno de los bloques estaría ubicado dentro del solar de Doña. Julieta , y que procede la extinción contractual por imposibilidad sobrevenida, por todo lo cual interesa que se dicte sentencia estimatoria de este recurso, con imposición de costas a los demandados.

La representación procesal de Dª. Apolonia se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que los contratos de 5-mayo-88 y 28-marzo-91 son independientes y autónomos por tener distintos objeto, consentimiento y causa, y que el segundo puede ser cumplido en su integridad, por lo que interesa que se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con expresa imposición de costas a la parte actora.

Asimismo se opone al recurso la representación procesal de Dª. Valle , alegando que ambos contratos son independientes, que el segundo es de posible cumplimiento, que el Proyecto anterior no tenía relevancia ni protagonismo en el contrato de fecha 28-marzo-91, y que sobre el solar existen posibilidades edificatorias, por todo lo cual interesa que se dicte una sentencia confirmatoria de la recaída en la instancia, todo ello con expresa imposición de las costas.

SEGUNDO .- Sobre la extinción contractual, en realidad de resolución sobrevenida, este Tribunal ha reseñado ad exemplum en Sentencia de fecha 7-abril-2010 , que: "siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial, añadir conviene el art. 1272 del Código Civil por el cual: No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles; y el art. 1182, 1183, 1184 que: Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

La imposibilidad sobrevenida impide cumplir a fortiori con el resultado perseguido en el contrato, que encuentra su apoyo analógico en este artículo y exige, en todo caso, que no derive de la voluntad del contratantes que la alegue (S 23-6-97).

1.183: Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096 .

1.184. También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

Analógicamente el artículo 1.503 , que: Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa inmueble vendida y el precio, podrá promover inmediatamente la resolución de la venta.

Si no existiere este motivo, se observará lo dispuesto en el artículo 1.124 ; y el art. 513 que: El usufructo se extingue:

1º. Por muerte del usufructuario.

2º. Por expirar el plazo por el que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria en el título constitutivo.

3º. Por la reunión del usufructo y la propiedad de una misma persona.

4º. Por la renuncia del usufructuario.

5º. Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructuario.

6º. Por la resolución del derecho del constituyente.

7º. Por prescripción.

El art. 1113 que: "Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren.

También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución.

Y por último, el básico, en este caso , el art. 1.124 , por el cual: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causar justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.

La resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte.

Ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato.

El hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte.

Sin embargo, tampoco puede exigirse una aplicación literal de "una voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo, sino más razonablemente apreciar incumplimiento, cuando su frustre, por la conducta de la parte, el fin contractual.

La resolución produce sus efectos desde la fecha de celebración del contrato, no desde la de su extinción (S 17-6-86).

En casos de incumplimiento recíproco debe determinarse el momento inicial y la trascendencia de cada incumplimiento (S 9-7-93).

Como regla general, los efectos de la resolución se producen ex tunc, no obstante producen efectos ex nunc en los contratos en que se producen relaciones duraderas que en todo o en parte han sido consumadas, arrendamiento , agencia, comisión mercantil (S 10-7-98) etc., en los que caben los supuestos de imposibilidad sobrevenida, y puede existir un incumplimiento recíproco.

Y que, "y en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, cuyos efectos son los mismos que los propios derivados de incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente. En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de fecha 2-noviembre de 10-diciembre-09 , 11-marzo-99 ; de (Secc 3ª) de 6 - julio-10 , 17-enero-03 ; y ( del Tribunal Supremo de 1-junio-10 , 26- mayo-09 , 25-octubre-07 , 26-diciembre-06 , de 30-noviembre-06 , 11-noviembre-03 , 28-diciembre-01 , 5-febrero-01 , de 18-enero-99 , 14-diciembre-98 , 23-junio-97 , 29- octubre-96 , de 23-febrero-94 , 11-junio-93 , 24-febrero-93 y 23-diciembre-88 ; entre otras.".

TERCERO .- Pues bien, analizado detenidamente el material probatorio obrante en autos, este Tribunal no concuerda las consideraciones que expone el Juzgador de instancia, y en cambio estima que en el caso procede la resolución contractual a 28-marzo-91, entre los hermanos ahora litigantes, por causa de imposibilidad sobrevenida, en base a las circunstancias concurrentes siguientes:

a) en clave partir de la situación y superficies de los tres solares iniciales (croquis obrante al f. 87 de autos) y ponerlo en relación directa en el contrato primero, de fecha 5-mayo-1988, suscrito entre el padres de los litigantes y Doña. Julieta Vicens, por el que ésta cede su finca nº NUM000 a cambio de una vivienda de 95m2 en C/ RONDA000 , un apartamento de planta NUM001 ) en C/ La Pinta, una porción de terraza en planta baja de 30 m2 aproximadamente, una aparcamiento de unos 12m2 y un trastero en planta sótano, en el plazo de 1 año desde la obtención de permisos y licencias (f. 73 a 75 de autos).

b) En fecha 10-septiembre-1988 el Arquitecto D. Constancio redactó el Proyecto Básico para la construcción de dos edificios de viviendas y sótano, entre C/ RONDA000 Baleares y La Pinta (f. 87 a 109 de autos, y planos).

c) A 17-enero-91 el mismo Arquitecto hizo el Estudio de Detalle para la Demarcación de Costas, sobre los tres solares aludidos y recogidos en el Proyecto Básico (f. 119 a 128).

d) En fecha 28-marzo-91 los cuatro hermanos Eusebio Valle Apolonia suscriben contrato segundo (f. 129 de autos), con referencia al Proyecto de edificación del Sr. Constancio , antes reseñado, que consta de dos bloques de construcción independientes por el que el ahora actor cede a Dª. Valle , a Dª. Apolonia y a D. José, las tres cuartas partes del bloque situado en C/ RONDA000 , y D. Eusebio se reservaba la otra cuarta parte.

Ello resulta relevante sobre la ligadura o unión de los dos contratos, según mismo Proyecto y bloques.

e) Item más, el actor debía recibir la planta baja terminada según el Proyecto , y costeada por los otros tres.

Y tal planta baja constaría de 2 viviendas, de 112 y 55 m2 respectivamente, y la totalidad del corral.

Y ello en plazo de 5 años para efectuar la totalidad del Proyecto ; y si iniciadas o no terminadas las obras, se rescindía el contrato, a contar desde la concesión de todos los permisos.

f) La anterior permuta, por vinculada al Proyecto del Sr. Constancio devenía imposible, a pesar de la compraventa de fecha 5-abril-91, y simultánea del padre a los 4 hermanos (números 516 y 517 del protocolo notarial), siendo que las codemandadas no vendieron al actor su respectiva cuarta parte de la finca lindante nº NUM002 , a 22-diciembre-95 ( Apolonia ) y a 21-noviembre-05 ( Valle ).

g) La imposibilidad sobrevenía, además, porque el segundo contrato no obedecía al nº de viviendas, medidas, edificaciones y edificabilidad, distribuciones y superficies, del Proyecto del Sr. Constancio , ni el corral se correspondía con la superficie de la piscina, ni la planta baja tenía sólo 2 viviendas sino 5, de superficies distintas, no se descifra el sótano ni trasteros (f. 87 a 109), debiendo ser cedidas al actor del bloque de C/. RONDA000 Baleares.

h) Los demandados no han procedido a ejecutar la promoción, ni siquiera han solicitado las licencias y permisos correspondientes.

i) El contrato de 28-3-91 quedó, pues, rescindido a 27-3-96, por no haberse iniciado las obras, ni redactado nuevo Proyecto.

j) los cuatro hermanos Valle Apolonia Eusebio rescindieron el contrato primero con Doña. Julieta , de cesión de solar a cambio de obra, por no haberse podido llevar a término la construcción por causas ajenas a las partes contratantes, a 1-septiembre-92 (f. 75); y a la misma fecha, el actor y Doña. Julieta extinguieron la comunidad existente entre las fincas NUM000 y NUM003 , dividiendo el patio de luces en dos partes iguales de 1 mt. de ancho por 8 mts. de fondo cada una (f. 130 de autos), que también hacía imposible la llevanza a cabo del Proyecto, en tanto los dos contratos iban ligados.

K) Se insiste que no hay un segundo Proyecto , redactado, visado y tramitado, ni solicitadas licencias municipales de obra; y se desconocen las normativas actuales para poder edificar, o no, según el segundo contrato, o si Costas lo autorizaría o si deslinde uno o dos de los solares.

l) Doña. Julieta ya ha construido en su solar (finca nº NUM000 ), asimismo entre C/ RONDA000 y Pinta (f. 87 de autos), restando fachadas y anchura al Proyecto Básico del Sr. Constancio .

m) Cierto es que en el solar del actor se puede edificar (testificales Sres. Constancio y Borja ) pero se desconoce si con fachada unitaria, delantera y trasera, bloques y edificabilidad, etc. Y los demandados debían acreditar que el cumplimiento del segundo contrato no ha devenido imposible ni perjudicial.

En definitiva, el contrato de fecha 28-marzo-91 sobrevino ineficaz tras la rescisión del precedente a 5-mayo-88, por no poderlos ejecutar, variando las fincas, superficies, destinos, contenido de las permutas, y a falta de nuevo Proyecto sustitutivo del de 10-9-88.

CUARTO .- Este Tribunal deduce, asimismo, del análisis del material probatorio desplegado, la disconformidad de las codemandadas con determinadas operaciones realizadas entre D. Evaristo , padre del los litigantes, y D. Eusebio , con influencia en el contenido de la permuta suscrita a 28-3-91, y con la adjudicación al actor de un lote de mayor valor que a los restantes hermanos, y entienden que éste se compensaba con tal contrato; y para cuyas cuestiones se hace expresa reserva de acciones a las partes, así como para las relativas a la extinción del usufructo de la madre, valoración de legados y lotes, precios declarados en sendas "compraventas", y las derivadas; todo lo cual, junto a las circunstancias excepcionales concurrentes, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, en materia de costas, y conforme a los prevenido en los art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial HA DECIDIDO:

Fallo

1º) Estimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gaspar Rul.lán Castañer, en representación de D. Eusebio , contra la Sentencia de fecha 20-septiembre-2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 207/2008, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución expresamente se revoca; y en su virtud,

2º) Que, estimando la demanda formulada en la anterior representación, contra Dª. Valle , representada por el Procurador D. Antonio Colom Ferrá, y contra Dª. Apolonia , representada por el Procurador D. Julián A. Montada Segura, declaramos resuelto el contrato de fecha 28-marzo-1991, suscrito por el actor y codemandados, y su hermano común D. Evaristo , y extinguidas las obligaciones derivadas del mismo, por causa de imposibilidad sobrevenida; condenamos a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y sus naturales consecuencias; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.