Sentencia Civil Nº 201/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 367/2013 de 04 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 367/2013 - 1ª

Juicio Ordinario núm. 789/2012

Juzgado Mercantil núm. 10 Barcelona

SENTENCIA núm. 201 / 2014

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LlUÍS FORGAS FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a 4 de junio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número Diez de esta ciudad, por virtud de demanda de WAVECREST PROJECTS SL contra THROMBOTARGETS EUROPE SL, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada el auto y la sentencia que se dictaron, respectivamente, por el referido Juzgado los días dieciséis y veintinueve de abril de dos mil trece.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante, THROMBOTARGETS EUROPE SL, representados por el procurador de los tribunales Sr. Ignacio López Chocarro y defendidos por el letrado Sr. José María Rebollo Blasco así como la demandante en calidad de apelada, representada por el procurador de los tribunales Sr. Ivo Ranera Cahís y defendida por el letrado Sr. Jordi Calvo Costa.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de las respectivas resoluciones apeladas es del tenor siguiente:" PARTE DISPOSITIVA Que desestimo la excepción de cosa juzgada planteada por la demandada THROMBOTARGETS EUROPE SL, en los términos en los que ha sido alegada, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente"

FALLO:" Se estima íntegramente la demanda presentada por WAVECREST PROJECTS SL contra THROMBOTARGETS EUROPE SL y declaro la nulidad, por ser contrarios al orden público, de todos los acuerdos adoptados en las juntas generales de socios celebradas el 8 de enero, 8 de mayo, 20 de junio y el 7 de septiembre de 2009, el 17 de mayo, 9 de septiembre y 9 de diciembre de 2010 y el 6 de septiembre de 2011, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.Contra las anteriores resoluciones se interpuso recurso de apelación la referida parte demandada. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escritos impugnándolos y solicitando la confirmación de las resoluciones recurridas, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día veinte de marzo pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LlUÍS FORGAS FOLCH.

Fundamentos

1.- Al ser objeto de recurso de apelación tanto la sentencia de la primera instancia dictada por el procedimiento de referencia seguido a demanda de WAVECREST PROJECTS SL (indistintamente, WAVECREST) contra THROMBOTARGETS EUROPE SL (indistintamente, TTE) como el previo auto de fecha dieciséis de abril de dos mil trece , razones sistemáticas llevan a analizar, en primer lugar, el recurso formulado contra el referido auto.

2.- La parte demandada THROMBOTARGETS EUROPE SL al contestar y, con base en los que establecen los arts. 222 y 400 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), planteó las excepciones de cosa juzgada material y preclusión. La referida litigante se fundamentó para ello en el hecho de que, ante el Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona, se había seguido un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales respecto del acuerdo primero de la junta general de socios celebrada el día 8 de enero de 2009 de THROMBOTARGETS EUROPE SL por el que WAVECREST PROJECTS SL pretendía su ineficacia y que se reconociera su condición de socia de la hoy también demandada. Por sentencia firme dictada por este tribunal en fecha 14 de julio de 2011 , se reconoció a WAVECREST PROJECTS SL la condición de socia de THROMBOTARGETS EUROPE SL desde el día 31 de octubre de 2008. El auto ahora recurrido desestimó esas excepciones.

3.- Conviene recordar que THROMBOTARGETS EUROPE SL, la sociedad demandada, es una sociedad constituida en 2005, cuyo objeto social consiste en la biotecnología e investigación y el desarrollo farmacéutico, así como la investigación en ciencias médicas en general. La demandante WAVECREST PROJECTS SL es una sociedad constituida en fecha 3 de octubre de 2008 por Cartanyà Solutions SL y Antoni Garriga. THROMBOTARGETS EUROPE SL mediante burofax de 9 de diciembre de 2008 dirigida a Pedro Jesús , negó la validez de la transmisión de participaciones sociales de éste a WAVECREST. Pedro Jesús fue convocado por TTE a una junta de socios a celebrar en fecha de 8 de enero de 2009. En esa fecha, Cornelio , en nombre y representación de WAVECREST, compareció a la misma pero no pudo tomar parte en su celebración al no reconocérsele, por la sociedad demandada, su condición de accionista.

4.- En el acuerdo primero del orden del día de la junta de 8 de enero de 2009 de TTE se acordó no reconocer a la sociedad WAVECREST como socia y, consecuentemente, que no se la inscribiría como tal, en el libro de socios. Asimismo en el punto quinto del orden del día se acordó proceder a la ampliación del capital social por un importe máximo de 1.300.000 euros, mediante aportaciones dinerarias, previniendo la posibilidad de que los socios ejercitasen sus derechos de asunción preferente de forma parcial y a que el aumento quedase ejecutado aunque su asunción y desembolso no se hubiere completado hasta el importe total del aumento y, en el caso de que la junta lo considere oportuno, extendiendo el plazo que se establecía en el art. 75.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ).

5.- Respecto a esta junta de socios, tanto WAVECREST como el referido Pedro Jesús , formularon demanda el día 23 de abril de 2009 en la que, en primer lugar, pretendieron que se declarara la condición de socia de la demandada a WAVECREST y, en segundo lugar, impugnaron el acuerdo del punto primero del orden del día de la junta de 8 de enero de 2009 en el que no se reconocía la condición de socia de WAVECREST así como el punto primero y segundo del orden del día de la reunión del consejo de administración de TTE celebrado en fecha de 23 de marzo de 2009. La sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Mercantil 4 de Barcelona desestimó la pretensión de impugnación de los acuerdos sociales por caducidad.

6.- Recurrida en apelación dicha sentencia se revocó por este Tribunal y, en sentencia firme de 14 de julio de 2011 , apreciando la incongruencia omisiva en al que había incurrido la sentencia apelada respecto de la primera de las acciones formuladas, declaró a WAVECREST socia de THROMBOTARGETS EUROPE SL desde el día 31 de octubre de 2008 y declaró nulo el acuerdo adoptado conforme al punto primero del orden del día de la referida junta de 8 de enero de 2009 por contravenirse frontalmente lo dispuesto en los arts. 45 , 46 y 49 de la LSRL y no haber transcurrido el plazo de un año desde la adopción del acuerdo.

7.- Sobre el particular señalamos que ' (...) Es por ello que la acción declarativa, en las presentes actuaciones, en los términos en los que se formuló, tiene la sustantividad suficiente y resulta diferenciada de la acción de impugnación de acuerdos, por lo que la sentencia apelada debió dar respuesta a dicha pretensión....(...)Atendido lo anterior, debe considerarse que la junta general de 8 de enero de 2008 es nula y no anulable al no haberse dejado participar en la misma a uno de los socios. No obstante, la parte actora limitó su pretensión de nulidad al acuerdo primero de los adoptados en dicha junta, por lo que el pronunciamiento estimatorio solo debe limitarse a dicho acuerdo. La declaración de socio de WAVECREST en TTE, por ser correcta la transmisión realizada el día 31 de octubre de 2008, lleva a esa nulidad'.

8.- El auto recurrido señaló respecto de la cosa juzgada que si bien existía una cierta identidad de sujetos entre ambos procedimientos ya que en el procedimiento previo seguido ante el Juzgado Mercantil 4 la contienda se sostuvo entre las mismas sociedades hoy litigantes más la intervención como demandante de Pedro Jesús , no existía identidad de cosas y de acciones ya que en el primer procedimiento se pidió la nulidad de un acuerdo para poder ser reconocido como socio, mientras que en el presente procedimiento se impugnan todos los restantes acuerdos de la junta de 8 de enero de 2009 y los demás de las referidas juntas posteriores en cuanto no pudo intervenir en todos y cada una de ellas al serle negada por la sociedad demandada su condición de socia. Respecto de la preclusión ex art. 400 LEC indicó que, obviamente respecto de las juntas celebradas con posterioridad a la fecha de la presentación de la demanda del primer procedimiento (23 de abril de 2009), no procedía esa preclusión y que, en cuanto a la junta de 8 de enero de 2009, prohibida que fue la intervención de la actora en esa junta, la impugnación precedente se centró en el acuerdo primero por el que no se le reconoció su condición de socia de la demandada.

Resulta claro que no existe identidad de acciones para que prospere la alegación de cosa juzgada ya que en el procedimiento seguido ante el Juzgado Mercantil 4 se ejercitaron dos clases de acciones: una declarativa con la que pretendía que se le declarara judicialmente su condición de socio y otra en la que se impugnaba el acuerdo primero de la junta de 8 de enero de 2009 ya que no se le reconocía por la sociedad demandada esa condición así como dos acuerdos del consejo de administración de la demandada directamente vinculados a la condición de socia de WAVECREST. En presente procedimiento resulta claro que se ejercita, con base en la sentencia firme dictada por este Tribunal el 14 de julio de 2011 , una sola acción consistente en la impugnación de los acuerdos adoptados por TTE en los que no pudo intervenir por no serle reconocida su condición de socia fundamentada en la infracción del orden público societario. Para examinar si existe cosa juzgada en estos casos es preciso estar a la identidad de causa de pedir. Si coinciden el acuerdo impugnado y la causa de la impugnación, existirá identidad entre ambas pretensiones y deberá apreciarse que concurre entre ellas cosa juzgada, o bien litispendencia. En el caso como se puede fácilmente observar, salvo en el acuerdo primero de la junta de 8 de enero de 2009, en los demás casos no existe coincidencia alguna con ese acuerdo impugnado con anterioridad ni, en relación con aquél, existe coincidencia con la causa de pedir entre ambos procedimientos.

Esta falta de identidad es suficiente para no apreciar los efectos de la cosa juzgada.

Enlazando con lo anterior, no existe la preclusión regulada en el art. 400 LEC ya que la demanda del primer procedimiento se presentó el 23 de abril de 2009 y en este momento no se había celebrado ninguna de las posteriores juntas también impugnadas. Y respecto de la junta de 8 de enero de 2009 debemos decir que la demanda formulada en abril de 2009 pretendía, ya mediante la acción declarativa, ya mediante la acción de impugnación, que se declarase judicialmente la, hasta aquel momento negada por la demandada, condición de socia de la actora y, con base a ello, pretender la nulidad o ineficacia del acuerdo primero adoptado en la junta de 8 de enero de 2009 en el que se plasmaba la negación de socia a WAVECREST. En este sentido y respecto a esa junta, no resulta violentado por esa actuación procesal el art. 400. 1º LEC : 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior',pues, si bien como señalamos en nuestra sentencia de 14 de julio de 2011 la parte actora en aquel procedimiento hizo mención a los arts. 45 , 46 y 49 LSRL sobre el derecho de asistencia del socio a las juntas, en realidad, como ya hemos expuesto, no se pide lo mismo en ambas demandas, consecuencia de lo cual la sentencia anterior no juzgó la nulidad de los demás acuerdos adoptados en la meritada junta. En este sentido, la fundamentación de la presente demanda para impugnar todos los demás acuerdos adoptados en la junta de 8 de enero de 2009 de TTE, lo es con base en la infracción del orden público del derecho de sociedades por no haber tenido a la parte actora como socia de la demandada de manera indebida lo que conforma una causa de pedir distinta del procedimiento precedente de ahí que, por todo ello, deba desestimarse el recurso formulado contra meritado auto.

9.- Es de recodar que en la demanda rectora de las presentes actuaciones, con base en la infracción del orden publico societario, se impugnan, por nulas, las juntas de THROMBOTARGETS EUROPE SL celebradas el 8 de enero, 8 de mayo, 20 de julio y 7 de septiembre de 2009, el 17 de mayo, 9 de septiembre y 9 de diciembre de 2010 y la junta de 6 de septiembre de 2011. Hay que señalar que, respecto a esta última junta, que la parte actora fue convocada como socia atendida la sentencia de 14 de julio de 2011 de este tribunal. En ella, respecto del primer punto del orden del día (' Tomar conocimiento de de la condición de socio de WAVECREST y la regularización derivada del referido conocimiento') ,la representante de la parte actora expuso que todos los acuerdos adoptados desde octubre de 2008 resultaban nulos ya que no había podido asistir a as juntas y no había podido ejercitar su derecho fundamental como socia que es la de votar en ellas. Asimismo respecto al segundo punto del orden del día -propuesta de un aumento de capital social en 700.000 euros- señaló que primero debían regularizar la participación de los socios de TTE respecto de los anteriores aumentos de capital social habidos, circunstancia que no se tuvo en consideración en la referida junta.

10.- En las presentes actuaciones resulta constatada esa infracción de las normas esenciales del derecho de sociedades en tanto en cuanto se ha vulnerado el inalienable derecho de participación del socio en siete de las ocho juntas impugnadas, lo que afecta a los principios configuradores del tipo de sociedad capital de que se trata por lo que procede declarar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en ellas. La infracción de los derechos contenidos en el art. 93 LSC (que recogían el art. 48.2 de la LSA y los arts. 45 , 46 y, sobre todo para el caso, el 49 de la LSRL ) y que se reconocen como derechos mínimos del socio, entre ellos, los de asistir y votar en las juntas de accionistas, la asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de su suscripción, determina la ineficacia total de los acuerdos sociales adoptados contraviniendo la infracción de esos preceptos el orden público societario y, por ello, la acción de impugnación por nulidad de los acuerdos ejercitada con base a ello no resulta afectada por el plazo anual de caducidad sino que se reputa imprescriptible. En este sentido y respecto a la junta de 6 de septiembre de 2011 celebrada ya con posterioridad a la sentencia de 14 de julio del mismo año y a la que la parte actora asistió en los términos que se han referido, resulta de especial aplicación la meritada sentencia del TS de 29 de noviembre de 2007 en la que, confirmando una sentencia de este tribunal, se consideró violación del orden público la infracción frontal de lo dispuesto en el art. 48.2 de la LSA por el hecho de privar a un socio de un derecho económico (se acordó la enajenación de activos conculcándose el fin lucrativo como causa inherente del contrato de sociedad) del que es titular porque se lo concede la ley reguladora del tipo de sociedad de que se trata sin que haya prestado su voluntad por no haber votado a favor del acuerdo. Por ello, en esa junta la infracción del orden público no resulta del hecho de que se impidió, de forma indebida, al socio el acudir a las jun tasimpugnadas anteriores a aquélla sino del hecho de que se le cercenó su derecho básico, constituido como un mínimo, a la suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en accionespues se le impidió regularizar, previamente a votar sobre la ampliación de capital propuesta, su participación en el capital social teniendo en cuenta el hecho de que no había podido participar con anterioridad en las sucesivas ampliaciones de capital acordadas.

Dicho lo anterior no cabe olvidar, además, que esa nulidad también resulta de los efectos directos que despliega la meritada sentencia firme de 14 de julio de 2011 , como acto jurídico que es. Cuando se habla de los efectos de la ineficacia de un acuerdo social declarada en sentencia judicial es preciso distinguir una doble perspectiva: de una parte, los efectos sustantivos que la ineficacia lleva consigo, esto es, la privación de efectos del propio acuerdo y de otros actos relacionados con el mismo; de otra, los efectos procesales, esto es, los efectos de cosa juzgada o de inmutabilidad de lo resuelto. En este sentido, los efectos de dicha sentencia firme, en realidad, también vendrían a fundamentar la presente pretensión ejercitada en las presentes actuaciones en lo referente a las juntas impugnadas, que, en definitiva, lleva a confirmar el pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia.

11. Por último la parte apelante impugna el pronunciamiento sobre costas pero vinculada a la estimación de su recurso, lo que no es el caso. Las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente al haberse desestimado sus recursos ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por THROMBOTARGETS EUROPE SL contra el auto y la sentencia del Juzgado Mercantil número Diez de Barcelona dictados en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirman, todo ello con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.