Sentencia Civil Nº 201/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 163/2014 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 163/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 38 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 346/2013

S E N T E N C I A núm. 201/15

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 346/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 38 Barcelona, a instancia de Lucio Y Celestina quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 21 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por Dª Celestina y D. Lucio contra BANKIA, S.A.,(sucesora CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID), DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las operaciones de compraventa de las participaciones preferentes de fecha 27 de mayo de 2009 por error en el consentimiento y error en el objeto, y en su consecuencia, se restituya a los actores la cantidad de 60.000 EUR, a los que se deducirán la cantidad percibida por éstos en concepto de intereses, más los intereses legales desde la fecha de formalización de las operaciones de compraventa hasta la fecha de liquidación, minorados por los intereses legales de los intereses percibidos hasta la fecha de liquidación. Asimismo se declara la titularidad de BANKIA sobre instrumentos objeto del presente litigio o en su caso de las acciones conforme a lo antedicho, para lo cual se facilitará por parte de los demandantes, en caso que fuera necesario, la puesta a disposición de las participaciones preferentes o acciones. Y con expresa imposición de costas a la demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de abril de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Don. Lucio y Celestina interpusieron demanda de juicio ordinario contra BANKIA, S.A. (antes CAJA MADRID), solicitando se declare la nulidad de las operaciones de compra de participaciones preferentes por existencia de vicios del consentimiento, y se restituyan las prestaciones, a los Sres. Lucio - Celestina la cantidad de 60.000.- €, deduciendo los intereses percibidos por éstos, más los intereses legales del principal desde la fecha de formalización de las operaciones de compraventa; o en su caso se declare la resolución de los contratos de compra de las participaciones preferentes por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y por incumplimiento por falta de pago de intereses contractuales condenando a BANKIA a abonarles la cantidad de 60.000.- € en concepto de daños y perjuicios más los intereses legales del principal desde la fecha de interposición de la demanda. Y costas. Exponían que el Sr. Lucio es una persona con escasos conocimientos financieros de productos complejos, y fue 'convencido' para contratar participaciones preferentes el 27-5-2009, sin que en el documento firmado conste la firma de aceptación de su esposa, cotitular de la cuenta.

La demandada planteó litisconsorcio pasivo necesario de por no llamada al proceso de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED (cuyo titular al 100% es el BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S.A.), entidad emisora de las participaciones preferentes, siendo CAJA MADRID mera intermediaria comercializadora. Y se opuso alegando extinción de la relación contractual porque los títulos fueron cancelados, en virtud de la Resolución del FROB el 16-4-2013, las participaciones preferentes han sido novadas por acciones cotizadas por ministerio de la Ley; afirma que no concurren causas de nulidad, ni anulabilidad, y que la actora no ha aportado prueba alguna que acredite el error padecido en la formación del consentimiento, y la actora no puede atribuir a la demandada la responsabilidad del panorama económico, pues le facilitó la información oportuna; que el supuesto error no sería inexcusable, pues pudieron leer las órdenes de compra de las inversiones y si no se entienden solicitar información adicional al respecto; y que BANKIA nunca prestó servicios de asesoramiento financiero.

La sentencia de instancia estima la demanda, entrando extensamente en cada uno de los temas objeto de controversia.

SEGUNDO.-La representación de BANKIA, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones:

- Indebida constitución de la relación jurídico procesal, pues debió ser llamada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, afirmando que CAJA MADRID actuó como mera intermediaria y comercializadora, y no era la destinataria última de los fondos.

- Ausencia de labor de asesoramiento de BANKIA a la parte actora, pues su labor fue de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de las mismas.

- Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, de conformidad con lo establecido en la LMV, informando y realizando el test de conveniencia.

- Inexistencia de error en el consentimiento, como se aprecia de lo indicado en la documentación firmada, y explicaciones verbales, firmando de forma libre, voluntaria y sin coacción. El error no es inexcusable, pues el Sr. Lucio trabaja desde el 2004 en una empresa de telefonía móvil, con cargo de comercial, dirigiendo un equipo de personas, en el que la contratación es habitual. El contrato es sencillo y no requiere unos profundos conocimientos financieros.

- Falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas, como son las citadas en materia de obligación de información.

Y en consecuencia considera que la demanda debió ser desestimada.

TERCERO.-En primer lugar, y respecto a la denunciada incorrecta constitución de la relación jurídico procesal pasiva, por no estimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, señalar que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED es una sociedad instrumental administradas por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes, que la utilizó como vehículo de financiación para su grupo, con lo que su posición en la comercialización es equiparable a la de contraparte y no a la de un mero intermediario financiero (Art. 6.4 y 7.1 Ccivil). En los contratos suscritos por las partes presentes en el proceso, no aparece referencia a la entidad emisora, por lo que no es parte contractual, por lo que debe aplicarse la regla legal de que los contratos solo producen efectos entre las partes (art. 1257 CCivil). Sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, del mismo grupo, lo cierto es que el tercero que contrata con una de ellas, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre esas empresas. La labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de la demandada, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. Quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de la demandada. CAJA MADRID, hoy BANKIA, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas.

Como se dijo en la SAP, Barcelona, sección 4 del 16 de septiembre de 2014 (Ponente: MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ- OLALDE), no existe 'necesidad de traer además a una entidad emisora que amén de estar integrada en el mismo grupo bancario que la demandada, su intervención fue silenciada por completo a la demandante.'

Esta es la posición de diferentes secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona (SAP, sección 13 del 21 de enero de 2015 ; SAP, sección 4 del 26 de noviembre de 2014; SAP, sección 19 del 12 de noviembre de 2014, entre otras más). Línea también mayoritaria en diferentes secciones de la Audiencia Provincial de Madrid.

Pero es que, además, como se indica en la SAP, Madrid, sección 13 del 25 de febrero de 2015 (Ponente: JOSE LUIS ZARCO OLIVO), 'a tenor de la disposición Adicional Segunda 1.b) de la citada Ley 13/1985 , los efectos indirectos que pudiera producir en Caja Madrid Finance Preferred, S.A. ( que era la emisora) un resultado procesal adverso para Bankia quedan excluidos, pues 'en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece...' .

CUARTO.-Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones en relación a las participaciones preferentes.

Así, en SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: José Antonio Ballester Llopis) se decía:

'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo ( de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.'

Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y como lo califica la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su página web señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Como indica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, de 22-7-2013 :

'Actualmente puede afirmarse, al tratarse de un hecho notorio, que 'el producto financiero llamado participaciones preferentes comercializado por entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían recuperarlos cuando los necesitaran', como así lo hace el informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, que cita las recomendaciones realizadas al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo Ministro Sr. Ezequiel llegó a afirmar en la sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados de mayo de 2012 que 'la colocación de preferentes entre minoristas se produjo a partir de 2009, cuando dejaron de comprar las instituciones', anunciando la modificación de la legislación para que 'esto no vuelva a ocurrir como ocurrió en 2009 y 2010... porque jamás debieron ser colocadas entre los pequeños inversores, al tratarse de un producto complejo, híbrido y con un vencimiento perpetuo'. El citado informe del Defensor del Pueblo contiene referencias a diversos informes de las autoridades monetarias que señalan que 'las participaciones preferentes no son productos aconsejables a inversores minoristas y requieren que antes de ser vendidos se valore la idoneidad de la persona adquirente así como la conveniencia para ella de dicha inversión', indicando que 'las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes. Sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto'.

La notoriedad de tales hechos no se obtiene exclusivamente de declaraciones de instituciones o autoridades como las citadas, al haberse finalmente elevado a rango de Ley y así, prueba evidente de la mala comercialización de estos productos, la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real Decreto-Ley, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), incrementa las medidas de protección del inversor cliente minorista y constata como hecho notorio, según se desprende de su Exposición de Motivos, la deficiente comercialización de estos productos en los años 2009, 2010 y 2011, al indicar que una de las finalidades de esta reforma es 'evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años', exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27), incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y sobre la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art. 79 bis, 3-3º) o estableciendo claramente la obligación de la entidad de obtener información previa del cliente (conocimientos y experiencia), su situación financiera y objetivos de inversión, a fin de evaluar si el producto es adecuado, exigiendo incluso manifestaciones manuscritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).'

QUINTO.-En relación a la obligación de información, el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas (Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007), señala:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.

8. Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el apartado anterior siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que la orden se refiera a acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; a instrumentos del mercado monetario; a obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito; a instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo y a otros instrumentos financieros no complejos. Se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el Título IV. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes que se actualizará periódicamente.

Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d). '

La anterior norma determina que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exige dicho precepto. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Vistas las características de las obligaciones subordinadas, y las obligaciones que tienen y tenían las entidades financieras para su comercialización, pues existe obligación de servicio de asesoramiento (art. 63 LMV que, entre las actividades complementarias de los servicios de inversión se incluye el asesoramiento sobre inversión), especialmente cuando se trata de clientes de las características de la parte actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones, se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a los Sres. Lucio - Celestina a la adquisición de las obligaciones subordinadas, de las que con absoluta seguridad desconocían su complejidad. Hubo por tanto recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV citado, y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra.

Los Sres. Lucio - Celestina no tuvieron iniciativa alguna en la contratación de las obligaciones subordinadas, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera. Como ha sucedido de forma reiterada en la gestión de entidades financieras con problemas de liquidez, a la parte actora se le ofreció y colocó el producto financiero que se venía tratando como una renta fija, ofreciéndose a clientes de perfil conservador, provocando así que el depósito que tenía con sus ahorros, y que por tanto formaba parte del pasivo de la entidad, pasara a formar parte del activo a través de la suscripción de las obligaciones subordinadas asumiendo así los clientes un riesgo desproporcionado y no querido por clientes conservadores y minoristas.

Y así lo detalla la sentencia de instancia, haciendo propio lo fundamentado en ella, cuando señala:

'D. Lucio , gerente comercial de la empresa Vodafone mantenía una relación de confianza de más de 15 años con la entidad bancaria y en concreto con el Sr. Serafin , incluso realizando actividades comunes con la familia, es decir, tenían o tienen una relación de amistad. De Dª Celestina , se desconocen más datos, en cuanto tampoco fue solicitado el interrogatorio por la parte demandada, art. 217.3 de la LEC , no obstante, es significativo que todos los documentos estén firmados exclusivamente por el Sr. Lucio permaneciendo al margen la señora Celestina si bien es cotitular de las participaciones. En todo caso ninguno de los dos tiene experiencia inversora. (...)

... además se firma el test de conveniencia exclusivamente por el Sr. Lucio , en el mismo día consta la suscripción de las participaciones preferentes, sin entrar en valoraciones o acreditaciones relativas a que se suscribió el test con posterioridad a la firma de las preferentes, con una información sucinta y según la declaración del propio actor vía teléfono, dada la confianza depositada en Don. Serafin '

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

SEXTO.-Se ha venido reiterando que la aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato arrastra al canje realizado para la conversión de las participaciones, considerando que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo en los términos antedichos, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen. Es incuestionable que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones y el canje posterior por otros productos al que fue la parte actora lastrada. Como mantiene el TS en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional. Debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, pues no hablamos tanto de contratos coligados a la consecución del resultado empírico proyectado, sino de contratos que actúan unos en condición de eficacia o presupuesto de los otros, de tal grado que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya. De esta forma la nulidad de las órdenes de aceptación de la oferta de recompra de las obligaciones y suscripción de acciones de BANKIA resulta obligada. Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que 'la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'. De tal manera que la relación que se extingue y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto. Además puede predicarse la nulidad del canje efectuado con la misma argumentación que determina la nulidad de la compra de los productos. No cabe sostener que la aceptación de este segundo negocio fuera una manifestación de voluntad válida ni mucho menos que convalidase la ineficacia de la compra inicial, pues se llevó a cabo a instancia de la entidad demandada, que fijó un plazo perentorio para ello, y en un contexto real de imposibilidad de enajenación de las obligaciones, donde su venta y simultánea suscripción de acciones de BANKIA era la única vía de deshacerse de unos valores de las características ya reiteradas y cuya adquisición se había realizado sin el suficiente conocimiento y voluntad, rasgos que se proyectan así sobre la suscripción de las acciones que son el resultado del canje.

SÉPTIMO.-Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado por BANKIA, S.A., con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de BANKIA, S.A., y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, el 21 de octubre de 2013 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.